ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. UNIÃO E ESTADO-MEMBRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERNATIVAS DO SUS. ESGOTAMENTO. INOCORRÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. TRF4. 50...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, dar provimento à remessa oficial e parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

KELLY SOUZA PRESTES, representada por sua genitora PATRICIA FRAGOZO DE SOUZA, ajuizou ação ordinária contra a União e o Estado do Paraná, objetivando o fornecimento dos medicamentos Belimumabe 400 mg e Belimumabe 120 mg, para tratamento de Lúpus Eritematoso Discóide e Sistêmico ( CID - M32.1).

Houve a antecipação dos efeitos da tutela após a perícia judicial. Em seguida, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando os réus ao fornecimento do fármaco demandado, bem como condenando o Estado do Paraná ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 5% do valor da causa.

O Estado do Paraná apelou, alegando, inicialmente, sua ilegitimidade passiva. Aduz, também, que o fármaco em questão não está contemplado nos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas do SUS. Afirma, ainda, que não há prova real da necessidade do uso do remédio. Por fim, subsidiariamente, requer a minoração dos honorários advocatícios arbitrados.

A União apelou alegando sua ilegitimidade passiva. Afirma que o SUS possui esquema de tratamento para a moléstia que acomete a autora, existindo alternativas terapêuticas não esgotadas. Por fim, alega o descabimento da condenação ao ressarcimento dos honorários periciais.

O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo parcial provimento dos recursos, tão somente para reduzir o valor dos honorários advocatícios.

É o relatório.

Esta Corte sedimentou jurisprudência, com base na legislação incidente (art. 198 da CF; Lei 8.080/90; Portarias do MS nº 2.577/06, nº 204/07 e nº 2.981/09; Leis nº 12.401/11 e nº 12.466/11; Decreto nº 7.508/11), no sentido de que a responsabilidade dos Entes Federados configura litisconsórcio facultativo e, portanto, a ação pode ser proposta contra um ou mais entes da federação, responsáveis solidários. Nessa linha as seguintes decisões:

Assim, os entes demandados têm legitimidade para figurar no polo passivo, em face do litisconsórcio passivo facultativo, reconhecido o direito do cidadão de escolher com quem pretende litigar.

Quanto ao mérito, adoto como fundamento as razões do muito bem lançado voto da lavra no Exmo. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto no julgamento da AC nº 5012073-81.2011.404.0000, em 17-02-2012, nos seguintes termos:

Observa-se do laudo judicial (Evento 43 - LAUDPERI1) e dos atestados e receituários médicos, (Evento1 - LAU8 - LAU10) que a parte autora se submete a tratamento fornecido pelo hospital Pequeno Príncipe.

O perito judicial, por sua vez, afirmou que não foram esgotadas as possibilidades de tratamentos com os fármacos previstos nos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas do Ministério da Saúde. Referiu que não há menção de que a autora tenha feito uso dos medicamentos METOTREXATE, CICLOSPIRONA e MICOFENOLATO MOFETIL, todos ofertados pelo SUS.

Informou, ainda, que diante do quadro clínico atual, o fármaco em questão não se mostra imprescindível. Referiu que ainda existem opções disponíveis no SUS que poderiam ser tentadas antes da utilização do Belimumabe.

Assim, em casos pontuais, ficando suficientemente comprovada a ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente, é possível ao Judiciário ou à própria Administração determinar que seja fornecida medida diversa da usualmente custeada pelo SUS.

No caso dos autos, entretanto, há comprovação, através do laudo pericial, de que a autora sequer utilizou todas as alternativas terapêuticas disponibilizadas no Sistema Único de Saúde. Deve-se levar em conta que, em ações de medicamentos, exige-se a prova médica judicial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e eqüidistante do interesse das partes, de modo a não haver motivo para se preterir as suas conclusões, que passaram pelo crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares que, no caso, sequer atuam pelo SUS.

Se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador. Afinal, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais ao atendimento médico da parcela da população mais necessitada".

Assim sendo, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.

Portanto, pela prova dos autos, verifica-se que é caso de improcedência da ação, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença no mérito, cassando a antecipação dos efeitos da tutela.

Com a inversão da sucumbência a parte autora deve arcar com os honorários periciais e os honorários advocatícios, estes fixados em R$880,00, cuja exigibilidade fica suspensa pela concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

Com a alteração do entendimento sobre o cabimento da dispensação do medicamento à paciente paradigma, convém explicitar quanto à devolução no tocante aos medicamentos dispensados por força da tutela e cuja dispensação, ao final, foi considerada indevida.

Entende-se incabível a devolução, pela parte autora, dos respectivos valores despendidos na aquisição do medicamento diante da revogação da antecipação de tutela, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Esta Corte também já se manifestou sobre o não-cabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

Por fim, tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência a nenhum dos dispositivos legais invocados (art. 267, inc. VI e art. 273 § 5º do CPC), considerando-os prequestionados.

Ante o exposto, voto por dar provimento à remessa oficial e parcial provimento às apelações.

Com a devida vênia do Relator, voto por negar provimento aos recursos, mantendo a sentença prolatada pelo juiz de causa.

Ainda que as conclusões do laudo pericial (evento 43, LAU1) apontem pela ausência de esgotamento das possibilidades de tratamento com os medicamentos oferecidos pelo SUS, verifica-se que a médica que acompanha o tratamento da parte autora, também vinculada ao SUS, não recomendou ( E60, LAU2) o uso das alternativas apontadas pelo perito. Assim entendeu porque (a) a paciente já teria utilizado fármacos de eficácia superior às drogas apontadas pelo perito, sem a obtenção de resultados satisfatórios ou porque (b) o fármaco tem indicação limitada a casos específicos, diversos daquele que acomete a autora.

Dessa forma, como bem concluiu o MPF (evento 4), o " uso dos medicamentos ainda disponíveis no SUS seria inócuo, apenas onerando ineficientemente os cofres públicos, uma vez que a autora já utilizou de fármacos de eficácia superior, sem resultados" .

No entanto, considerando que se trata de condenação ao fornecimento de medicamento por prazo indeterminado, conforme conclusão do próprio perito ( evento 43), tenho que recomendável a fixação de contracautela, consistente na renovação da receita médica trimestralmente, demonstrando a necessidade de sua manutenção.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial, mantendo a sentença na íntegra.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 289, disponibilizada no DE de 23/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, VENCIDO O DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR. VOTO DIVERGENTE EM GABINETE.