APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000787-81.2014.404.7120/RS
RELATOR | : | MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | OSVALDECIR LENCINI |
ADVOGADO | : | Carla do Nascimento |
: | RODRIGO VONTOBEL RODRIGUES | |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MILITAR. FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO - FUSEX. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REINCLUSÃO DE DEPENDENTE. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.
Devidamente comprovada a dependência econômica do genitor do autor, este faz jus a recadastramento daquela no FUSEX.
A responsabilidade por indenização de danos morais, seja ela subjetiva ou objetiva, pressupõe a comprovação de efetivo dano moral, ou seja, a efetiva comprovação de abalo moral relevante sofrido pela vítima. Cabe ao juiz, guiando-se pelo princípio da razoabilidade, analisar se houve dano grave e relevante que justifique a indenização buscada.
No caso, não se vislumbra hipótese de dano moral a gerar a indenização pleiteada, uma vez que não restou demonstrado constrangimento, vexame ou outro fato que acarretasse efetivo abalo moral à parte autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de março de 2015.
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7346492v3 e, se solicitado, do código CRC C40CA236. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000787-81.2014.404.7120/RS
RELATOR | : | MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | OSVALDECIR LENCINI |
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APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se ação ordinária na qual o autor objetiva o recadastramento de seu genitor, Sr. Caetano Luiz Lencini, como seu dependente no FUSEx e a condenação ao pagamento de danos morais.
Instruído o feito, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, confirmo a decisão que antecipou os efeitos da tutela e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil para condenar a União a proceder a reinclusão do pai do autor, CAETANO LUIZ LENCINI, como dependente do autor, como beneficiário do FUSEx (e dos respectivos convênios), inclusive restituindo ou emitindo o correspondente cartão de beneficiário, se for o caso, nos termos da fundamentação.
A contribuição para o plano de saúde do dependente será feita pelo militar instituidor, conforme a legislação aplicável ao caso.
Considerando a sucumbência parcial, condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios da parte ex adversa, os quais arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais), com fulcro no art. 20, § 4°, do CPC, e a parte autora, que arbitro em R$ 300,00 (trezentos reais), ambos atualizáveis até a data do efetivo pagamento pelo IPCA-E/IBGE, facultada a compensação.
Isenção de custas pela UNIÃO. Quanto à autora, a quem condeno ao pagamento de 1/3 do valor das custas, resta a inexigibilidade suspensa, enquanto beneficiária de AJG.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Em suas razões, a parte ré pleiteia a reforma da sentença que determinou a União a incluir o genitor do autor como dependente no FUSEX, bem como requer para fins de prequestionamento, sejam analisadas expressamente todas as questões constitucionais e legais levantadas no decorrer do processo.
O autor, por sua vez, alega que o descadastramento indevido do seu genitor causou-lhe perigo eminente e transtornos psicológicos por estar temporariamente desassistido.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
A sentença há de ser confirmada pelos seus próprios fundamentos, tendo em vista que ficou evidente a dependência econômica do genitor do autor por sindicância realizada (evento 1 PROCADM7 e PROCADM9), tendo em vista o valor baixo da aposentadoria por invalidez por ele percebida no valor de R$ 951,52, em 2013.
Para evitar tautologia, reporto-me aos fundamentos da bem elaborada sentença singular:
"...
MÉRITO
Recadastramento no FUSEX
Pretende o autor obter provimento jurisdicional que determine à União que recadastre seu pai como beneficiário do FUSEX, na condição de seu dependente.
Atenta-se, inicialmente, que o FUSEX, regulamentado pela Portaria nº 653, de 30 de agosto de 2005, configura um Fundo Federal de recursos financeiros, de caráter contributivo, destinado a complementar o custeio da assistência médico-hospitalar para os militares (ativos e inativos) e seus beneficiários.
Por outro lado, nos termos do art. 16 da Portaria n.° 049-GDP, de 28 de fevereiro de 2008, os beneficiários que podem ser recadastrados no FUSEX são, dentre outros, os previstos no art. 6º da Portaria n° 653/2005 (que aprovou as Instruções Gerais 30-32), senão vejamos:
Art. 16 da Portaria 049:
Os beneficiários que poderão ser recadastrados no FUSEx são os constantes dos art. 4º, 5º , 6º e 7º das IG 30-32.
Art. 6º, inciso I, 'c', da Portaria 653:
São considerados beneficiários indiretos do FUSEx, os seguintes dependentes:
I - desde que incluídos legalmente no CADBEN-FUSEx, até a data de publicação destas IG, obedecidas as condicionantes de dependência econômica e outras vigentes à época da inclusão:
(...)
c) pais, desde que, comprovadamente, vivam sob dependência econômica do beneficiário titular (com redação alterada pela Portaria n.° 440, de 13 de julho de 2007);
(...)
A inclusão do pai do autor como beneficiário do FUSEX, comprovada a dependência econômica, deu-se em 11/08/1997 (evento 1, PROCADM7).
É incontroverso o preenchimento do primeiro requisito, previsto no inciso I do referido art. 6º, já que o genitor do autor já se encontrava incluído legalmente no CADBEN-FUSEx quando da publicação das Instruções Gerais.
Resta verificar, portanto, se ele realmente vive sob dependência econômica do titular, ora demandante.
De acordo com o art. 37 da Portaria n.° 049-GDP, de 28 de fevereiro de 2008, é necessária a observância de algumas condicionantes para que a dependência econômica seja comprovada, senão vejamos:
Art. 37. As condicionantes para que a 'dependência econômica' seja comprovada, para fins de cadastramento ou recadastramento, são as seguintes:
I - apresentação de comprovantes de depósitos regulares em conta corrente do(a) candidato(a) a beneficiário dependente ou de pagamento, regular e constante, de aluguel ou outras despesas; ou que resida sob o mesmo teto;
(...)
IV - comprovante de que a renda do dependente econômico não atinge os valores previstos no art. 20 destas IR.
Por sua vez, o art. 20, inciso III, e o art. 22, inciso VI, ambos da Portaria supracitada, mencionam o seguinte:
Art. 20. Para efeito de recadastramento como beneficiário direto ou indireto no FUSEx, só poderá ser considerado dependente econômico do titular aquele que, além de preencher os requisitos legais, atender, comprovadamente, as seguintes regras:
(...)
III - auferir rendimentos de até a remuneração bruta de soldado engajado, para os incluídos na vigência da Portaria Ministerial nº 859, de 22 de outubro de 1997 até a publicação da Portaria Cmt Ex nº 758, de 19 de dezembro de 2002;
(...)
Art. 22. A documentação mínima necessária ao recadastramento de beneficiários dependentes do FUSEx é a seguinte:
(...)
VI - para os pais, previstos na alínea 'c' do inciso I do art. 6º das IG 30-32:
a) comprovantes de depósitos regulares na conta corrente ou de pagamentos regulares de despesas dos pais, realizados pelo titular;
b) certidão de óbito de um dos pais, de separação judicial ou de divórcio, quando estes forem legalmente separados, divorciados ou não possuírem união estável;
c) declaração de próprio punho do titular, atestando que o pai ou a mãe, solteiro(a), viúvo(a), divorciado(a) ou separado(a) judicialmente não é dependente econômico de outra pessoa; e
d) comprovantes de que o dependente econômico não recebe rendimentos ou que está de acordo com o que prescreve o art. 20 destas IR.
Sob tal perspectiva, importante ressaltar que o genitor do demandante goza de um benefício previdenciário (aposentadoria por invalidez), no valor de R$ 951,52, em 2013 (evento 1, PROCADM9), inferior ao soldo do soldado engajado, à época.
Realizada sindicância, foi constatado que o CAETANO atende ao requisito da dependência econômica, o que não foi controvertido pela UNIÃO.
Preenchidos os requisitos do 6º da Portaria n° 653/20, cumpre analisar a necessidade de recadastramento, no prazo de doze meses.
Deferi antecipação dos efeitos da tutela:
Para a concessão da antecipação de tutela, imprescindível a conjugação de seus elementos autorizadores no caso concreto, quais sejam, a prova inequívoca da verossimilhança e o fundado receio de dano irreparável.
In casu, observando os documentos que instruem a inicial, mormente os produzidos no próprio âmbito administrativo, constato que o único óbice apontado pela Administração ao atendimento do pleito - como se vê no anexo procadm12, ev. 1 - é o fato de o pai do autor 'ter deixado expirar o tempo máximo de de 12 meses, a contar da exclusão, para solicitar o recadastramento'.
Pois bem, vê-se, ainda, na decisão, que a base legal do ato é um ato administrativo, PORT, nº 049-DGP, de 28/02/2008.
De todo o contexto, em sede de cognição rarefeita, tenho por presente verossimilhança.
A exigência de recadastramento, em que pese prevista em legislação infralegal, afigura-se como providência salutar no sentido de prestigiar a eficiência na Administração, assegurando que não sejam disponibilizados serviços públicos a quem não possui o direito ou a necessidade. Assim sendo, em uma análise perfunctória, me parece legítima a providência de excluir o beneficiário do plano que não atendeu à atualização de seu cadastro.
Todavia, após a exclusão, uma vez prestadas as informações, não me parece adequado o impedimento do retorno do beneficiário ao plano de saúde. Vale dizer, atendidos todos os requisitos, impedir a fruição do direito, não parece ter amparo em qualquer norma ou princípio.
Ressalto, ainda, que é afirmado à inicial que o autor não foi comunicado em momento algum acerca da necessidade de recadastramento.
Pois bem, estabelecida a verossimilhança, o periculum in mora (risco de dano irreparável ou de difícil reparação) decorre da própria natureza do direito discutido (direito à saúde, desdobrado na assistência médico-hospitalar).
Ante o exposto, DEFIRO o pedido antecipatório, para o efeito de determinar que a União inclua no FUSEX o Sr. Caetano Luiz Lencini, como dependente do autor, conforme postulado, no prazo de 5 dias, sob pena de cominação de multa, se outro impeditivo não houver além da ausência de recadastramento.
A contribuição para o plano de saúde da dependente será feita pelo militar instituidor conforme a legislação aplicável ao caso.
Mantenho a decisão proferida.
Observo, entretanto, que o TRF da 4ª Região já decidiu pela inaplicabilidade do prazo do art. 74 da IR 30-39, porquanto se trata de espécie normativa secundária, que extrapolaria a previsão legal (TRF4, AC 5001493-14.2011.404.7106, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 14/11/2013).
Reconsidero, nesse tocante, os fundamentos expostos, adotando a decisão do Tribunal como razões de decidir.
Faz jus o autor ao recadastramento de seu pai, mostrando-se impróprio o cancelamento do vínculo de beneficiário do plano
A contribuição para o plano de saúde da dependente será feita pelo militar instituidor conforme a legislação aplicável ao caso.
..."
Assim, restando clara a dependência econômica do genitor do autor, é devida o seu recadastramento no FUSEX.
Dano moral
Para que exista a obrigação de reparar o dano é necessário que estejam presentes certos pressupostos, quais sejam: a) ação ou omissão, qualificada juridicamente, ou seja, que se apresenta como um ato lícito ou ilícito; b) ocorrência de dano moral ou patrimonial causado à vítima; c) nexo de causalidade entre o dano e a ação, e inexistência de excludentes de responsabilidade.
O dano moral está previsto constitucionalmente no inciso X do art. 5º da CF/88, que assim dispõe: "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Dano é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial. Dano moral é tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado.
A responsabilidade por indenização de danos morais, seja ela subjetiva ou objetiva, pressupõe a comprovação de efetivo dano moral, ou seja, a efetiva comprovação de abalo moral relevante sofrido pela vítima. Cabe ao juiz, guiando-se pelo princípio da razoabilidade, analisar se houve dano grave e relevante que justifique a indenização buscada.
No caso, não se vislumbra hipótese de dano moral a gerar a indenização pleiteada, uma vez que não restou demonstrado constrangimento, vexame ou outro fato que acarretasse efetivo abalo moral à parte autora pelo fato de permanecer temporariamente descadastrado no plano de saúde FUSEX.
Isso porque a indenização por danos morais pressupõe a ocorrência de uma efetiva lesão a bens incorpóreos da vítima, não sendo passíveis de indenização os incômodos ou meros dissabores tão comuns no cotidiano.
Transcrevo parte da sentença que adoto como fundamento do voto:
"...
O dano moral encontra abrigo no âmbito da doutrina da responsabilidade civil, a qual abarca o princípio geral de direito sobre o qual se funda a obrigação de indenizar. Conforme ensinamento esposado por Sílvio Rodrigues, ao abordar o tema da responsabilidade civil:
'Princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiço no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe a quem causa dano a outrem o dever de o reparar' (Direito Civil, vol. 4, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13).
Originariamente, a aceitação da doutrina que sempre defendeu a indenização por dano moral repousava numa interpretação sistemática do Ordenamento Jurídico, abrangendo o próprio artigo 159 do Código Civil de 1916 (modificado com a introdução do novo Código Civil) que, ao aludir à 'violação de um direito' não estava limitado aos casos de reparação de dano material.
Foi com o advento da Constituição Federal de 1988 que a matéria passou a adquirir relevância em face do registro feito nos incisos V e X do artigo 5º, que enumerou, entre os direitos e garantias fundamentais, 'o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem' e declarou serem invioláveis 'a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação'.
Ainda nessa trilha, destaca-se que, após a promulgação da atual Carta Magna, passou a ser admitida a cumulação do dano moral com o dano patrimonial, haja vista a autonomia das indenizações, pouco importando se originárias ou não do mesmo ato ilícito.
A diferença é que, antes da Constituição Federal de 1988, os danos morais não estavam normatizados em diploma legal algum, o que levava ao entendimento de que não era um direito legalmente reconhecido.
De acordo com as lições de Arnoldo Wald, 'dano é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral é causado a alguém num de seus direitos da personalidade, sendo possível a cumulação da responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral'. (Curso de Direito Civil Brasileiro, Ed. RT, SP, 1989, p. 407).
No escólio de Yussef Said Cahali, dano moral é 'tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado' (Dano moral 2ª. Ed., São Paulo, RT, 1998, p. 20).
Logo, o dano moral pressupõe a dor física ou moral e independe de qualquer relação com o prejuízo patrimonial. A dor moral, ainda que não tenha reflexo econômico, é indenizável. É o pagamento do preço da dor pela própria dor, ainda que esta seja inestimável economicamente.
Como se sabe, a intensidade do dano moral não precisa ser comprovada, bastando verificar se houve uma situação vexatória ou de abalo pessoal no que diz respeito à esfera pessoal da vítima em razão da ação/omissão do causador.
No caso dos autos, o autor pede a indenização em razão da exclusão do pai do plano de saúde, permanecendo desassistido, e tendo em vista a 'maratona' para ver o direito reconhecido negado arbitrariamente.
Em que pese reconhecida indevida a conduta da ré, é de se observar que há normativo, ainda que infralegal, a amparar sua conduta e que não há demonstração de exposição em nível capaz de causar ultraje que abale a psique, a imagem ou a honra, não ensejando abalo moral meros dissabores do cotidiano, próprios do convívio na atual sociedade, complexa, em que estamos inseridos. É de se observar que, em que pese desvinculado do FUSEX, o serviço de saúde, caso necessário, seria prestado pela UNIÃO através do Sistema Único de Saúde, pelo que não tem amparo tal pretensão do autor.
.."
Por fim, no que se refere ao prequestionamento, pretender pronunciamento deste órgão a respeito da aplicabilidade de uma plêiade de normas constitucionais e/ou infraconstitucionais, entendo ser desnecessário. Com efeito, "prequestionamento" corresponde ao efetivo julgamento de determinada tese jurídica apresentada pelas partes, de razoável compreensão ao consulente do acórdão proferido pelo tribunal respectivo, apto, dessa forma, à impugnação recursal excepcional. Significa bem apreciar as questões controvertidas à luz do ordenamento jurídico, sem que, no entanto, haja a necessidade de que se faça indicação numérica, ou mesmo cópia integral dos teores normativos que embasaram a decisão. Nesse sentido, colaciono recentes precedentes que sinalizam a orientação das Cortes superiores no sentido de que o prequestionamento se refere à matéria posta em discussão, e não à expressa referência a dispositivos legais:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO - RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. SAÚDE - TRATAMENTO - DEVER DO ESTADO. Consoante disposto no artigo 196 da Constituição Federal, "a saúde é direito de todos e dever do Estado (...)", incumbindo a este viabilizar os tratamentos cabíveis.
(RE 368564, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/04/2011, DJe-153 DIVULG 09-08-2011 PUBLIC 10-08-2011 EMENT VOL-02563-01 PP-00064 RSJADV set., 2011, p. 51-68)
PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE. ENUNCIADO SUMULAR N. 7/STJ. INAPLICABILIDADE.
1. No que tange ao "prequestionamento numérico", é posicionamento assente nesta Corte de que não é necessário ao julgador enfrentar os dispositivos legais citados pela parte ou obrigatória a menção dos dispositivos legais em que fundamenta a decisão, desde que enfrente as questões jurídicas postas na ação e fundamente, devidamente, seu convencimento.
2. Nada impede ao julgador, a partir da análise da moldura fática delineada pela corte de origem, aplique o direito. Tal situação não se confunde com aquela que atrai a incidência do Enunciado Sumular n. 7 desta Corte, a qual demanda efetivamente a redefinição da matéria fático-probatória.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1305728/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013)
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
É o voto.
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7346491v2 e, se solicitado, do código CRC 4D4EA5CE. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000787-81.2014.404.7120/RS
ORIGEM: RS 50007878120144047120
RELATOR | : | Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
PROCURADOR | : | Dr(a)Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | OSVALDECIR LENCINI |
ADVOGADO | : | Carla do Nascimento |
: | RODRIGO VONTOBEL RODRIGUES | |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/03/2015, na seqüência 119, disponibilizada no DE de 27/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR | |
: | Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
Letícia Pereira Carello
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Letícia Pereira Carello, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7412465v1 e, se solicitado, do código CRC 5E1D6E54. | |
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| Signatário (a): | Letícia Pereira Carello |
| Data e Hora: | 11/03/2015 21:57 |