Apelação Cível Nº 5004262-49.2021.4.04.7201/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE: IRMGARD PRIESS LEYE (AUTOR)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido visando à manutenção do pagamento de pensão especial de ex-combatente (art. 53 do ADCT) e de pensão especial (art. 30, Lei 4.242/63), bem como ao reconhecimento do direito ao recebimento cumulado desses dois benefícios.
A recorrente alega que é viúva do ex-combatente Erich Augusto Leye, falecido em 28/11/1971; recebe pensão militar desde 15/06/1976 e pensão por morte paga pelo INSS - benefício 21/020.629.741-6 -, desde 28/11/1971 (óbito do segurado) até a presente data; em 2020, foi notificada sobre suposta acumulação indevida de benefícios e foi orientada a desistir da pensão civil, tendo protocolado requerimento de renúncia em 01/02/2021; os dois benefícios são recebidos há mais de dez anos ininterruptos, estando inclusive afetados pela decadência, na forma do art. 103 da Lei nº 8.213/1991; em março de 2021, foi intimada acerca da concessão do prazo de trinta dias para comprovar a renúncia ao benefício previdenciário sob pena de suspensão dos pagamentos. Defende que o benefício pago pelo INSS seria irrenunciável e que o art. 29 da Lei nº 3.765/1960 autoriza a cumulação da pensão militar com a de outro regime ou com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria. Aduz que os valores recebidos a título de pensão militar e pensão urbana são recebidos há mais de 10 anos de forma ininterrupta, sendo que já se consolidaram e, sem dúvida, integram o patrimônio da idosa; recebe a pensão por morte desde 1976 sem qualquer irresignação da União ou do INSS, desde 1976 até o ano de 2020 e sustenta que a suposta alegação de impossibilidade de cumulação de benefício deveria ser suscitada até no máximo em 1986, ou seja, 10 anos após o ato concessório da aposentadoria por idade.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o breve relatório.
VOTO
Esta Corte majoritariamente segue a linha da jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que não é possível a cumulação tríplice de pensão militar/especial com outros dois benefícios previdenciários.
Primeiramente, não há falar em decadência eis que o ato ilegal não gera direito adquirido e em se tratando de relação de trato continuado e sucessivo, a cada pagamento o prazo é renovado periodicamente (TRF4 5046996-60.2016.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 26/06/2017).
Logo, se há algum prazo para a Administração revisar os atos de aposentadoria/pensão para regularizar situação ilegal, este só pode ser computado a partir da ciência da irregularidade (ou, se anterior à edição da Lei n.º 9.784/1999, da data de sua vigência).
Cito:
PENSÃO POR MORTE. LEI n.º 3.373/1958. Filha separada. equiparação à filha solteira. possibilidade. dependência econômica. não-comprovada. decadência. inocorrência. 1. Os requisitos previstos na Lei n.º 3.373/1958 para a concessão de benefício de pensão por morte à filha de servidor público civil são: a condição de solteira e o não exercício de cargo público permanente.2. No tocante à decadência do direito da Administração de revisar seus atos, a aplicação do prazo decadencial, previsto no art. 54 da Lei n.º 9.784/1999, é questionável em situações de omissão da administração Pública (no caso, deixar de suspender o pagamento de proventos percebidos irregularmente), porque (1) o ato ilegal/inconstitucional não gera direito subjetivo ao destinatário, e (2) em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo (e, portanto, de omissão persistente), qualquer eventual prazo é renovado periodicamente (assim como a própria ilicitude). Nessa perspectiva, se há algum prazo para a Administração revisar os atos de aposentadoria/pensão para regularizar situação ilegal, este só pode ser computado a partir da ciência da irregularidade (ou, se anterior à edição da Lei n.º 9.784/1999, da data de sua vigência). 3. Nos termos da Súmula 178 do TCU, estende-se a possibilidade de percepção da pensão temporária da Lei 3.373/53 à filha 'desquitada', que viva às expensas do instituidor à data do seu falecimento, sendo necessária a comprovação da sua dependência econômica em relação àquele. (TRF4, AC 5002479-72.2019.4.04.7207, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 05/06/2020) - grifei
A pensão militar do ex-combatente é disciplinada pela Lei 8.059/1990 e pelo art. 53, incisos II e III, e parágrafo único, do ADCT, verbis:
Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967 , serão assegurados os seguintes direitos: (...)
II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;
III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior; (...)
Parágrafo único. A concessão da pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente. [sem grifos]
O art. 4º, da Lei 8.059/90, verbis:
Art. 4º A pensão é inacumulável com quaisquer rendimentos percebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.
§ 1º O ex-combatente, ou dependente legalmente habilitado, que passar a receber importância dos cofres públicos perderá o direito à pensão especial pelo tempo em que permanecer nessa situação, não podendo a sua cota-parte ser transferida a outros dependentes.
§ 2º Fica assegurado ao interessado que perceber outros rendimentos pagos pelos cofres públicos o direito de optar pela pensão ou por esses rendimentos.
É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de admitir a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT com outro beneficio de natureza previdenciário, desde que não possuam o mesmo fato gerador.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÕES POR MORTE E ESPECIAL. MESMO FATO GERADOR. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante o posicionamento desta Corte, é possível a acumulação de pensão especial de ex-combatente com o benefício previdenciário, desde que não sejam oriundos do mesmo fato gerador. 2. Entende-se como advindas do mesmo fato gerador a pensão por morte deferida na forma da Lei n. 5.698/1971 e aquela prevista na Lei n.8.059/1990, a qual regulamenta o art. 53, II e III, do ADCT. Precedentes. 3. Não é possível, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória. Incidência da Súmula 7 do STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 4. Agravo desprovido. (STJ, AgInt no REsp 1595242, Primeira Turma, Relator Ministro Gurgel de Faria, julgado em 25/04/19)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. ART. 53, II, DO ADCT. FILHA MAIOR. PRETENSÃO DE CUMULAÇÃO COM PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. 1. Pretende autora desconstituir acórdão transitado em julgado proferido pela Sexta Turma do STJ que julgou improcedente o pedido autoral ao entendimento de que a pensão especial prevista no art. 53 do ADCT não pode ser cumulada com a pensão previdenciária decorrente do mesmo fato gerador. 2. Sustenta a autora que o acórdão rescindendo violaria a literalidade dos arts. 53, II e III, do ADCT e dos arts. 4° e 5°, III da Lei 8.059/1990, na medida que inexistiria óbice à cumulação da pensão de ex-combatente com a pensão previdenciária já percebida, porquanto não decorrem de mesmo fato gerador, já que "a condição de pensionista da autora, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, é decorrente da qualidade de segurado - contribuinte autônomo - que ostentava o instituidor do benefício, perante a Previdência Social", sendo o benefício previdenciário concedido com base no art. 18, II, "a", da Lei 8.213/1991. 3. É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de admitir a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT com outro beneficio de natureza previdenciário, desde que não possuam o mesmo fato gerador.Precedentes.4. In casu, a despeito da alegação da autora no sentido de que o benefício previdenciário auferido por ela decorre de fato gerador diverso, observo que o acórdão rescindendo, ao rejeitar a pretensão autoral o fez ao entendimento de que "a pensão já percebida pela parte agravante refere-se à pensão por morte de militar ex-combatente (fls. 16-19)", o que é corroborado pelos documentos de fls. 190/191-e, que demonstram que a autora percebe benefício previdenciário denominado "pensão por morte de ex-combatente", deferido desde 03/10/1992. Desta forma, tanto a pensão percebida, como a postulada possuem o mesmo fato gerador, qual seja, a qualidade de ex-combatente do de cujus, não prosperando, portanto, a pretensão autoral.5. Ação rescisória julgada improcedente, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC. (AR 5.357/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015, DJe 01/06/2015)
ADMINISTRATIVO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - EX-COMBATENTE - PENSÃO - ART. 30 DA LEI N. 4.242/63 - CUMULAÇÃO - REQUISITOS - EXTENSÃO AOS DEPENDENTES. 1. Nos termos do art. 30 da Lei nº 4.242/1963, são requisitos para o pagamento da pensão especial a ex-combatente: 1) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; 2) ter efetivamente participado de operações de guerra; 3) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e 4) não perceber qualquer importância dos cofres públicos. 2. Para fazer jus ao recebimento de pensão especial de ex-combatente, tanto o militar, quanto os dependentes devem comprovar o preenchimento dos requisitos do art. 30 da Lei 4.242/63. Precedentes. 3. Embargos de divergência conhecidos e não providos. (EREsp 1254811/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013)
E o STF:
ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. ADTC, ART. 53. LEI N. 8.059, DE 04.07.90. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. LEI N. 5.698, DE 31.08.71. CUMULAÇÃO. MESMO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. (ARE 1156285, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 14/01/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 04/02/2019 PUBLIC 05/02/2019)
Nesse mesmo sentido, o posicionamento desta Corte:
ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. ART. 53, II, DO ADCT. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA PAGA PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. LEI 8.059/90. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL Nº 810. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser acumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. Comprovado que o amparo recebido do INSS e a pensão especial de ex-combatente de que trata o art. 53, II, do ADCT, tem como fato gerador a condição de ex-combatente do falecido companheiro da autora, resta afastada a possibilidade de acumulação. 2. Concluído o julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 3. A teor do art. 11 da Lei 8.059/90, a pensão especial de ex-combatente terá como marco inicial a data da apresentação do requerimento administrativo, se, à época da postulação, o requerente preenchia os requisitos legais, não sendo devido qualquer valor antes dessa data. Precedentes do STJ. 4. No que se refere à atualização monetária, o recurso paradigma dispôs que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. (TRF4, AC 5030741-13.2015.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 23/08/2018)-destaquei.
No caos em exame, a parte autora não detém o direito em seu favor quando pretende o recebimento de pensão especial de ex-combatente de forma acumulada com a pensão de ex-combatente que já recebe da Previdência Social, ambas decorrentes do mesmo fato gerador e mesmo instituidor, o que é vedado pela legislação de regência e jurisprudência atual.
Irreparável a sentença impugnada.
Verificada a sucumbência recursal da apelante, nos termos do art. 85, §11, CPC/2015, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa. No entanto, a referida verba resta suspensa em caso de deferimento do benefício da justiça gratuita, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5004262-49.2021.4.04.7201/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE: IRMGARD PRIESS LEYE (AUTOR)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. ART. 53, II, DO ADCT. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA PAGA PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser acumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador.
Comprovado que o amparo recebido do INSS e a pensão especial de ex-combatente de que trata o art. 53, II, do ADCT, tem como fato gerador a condição de ex-combatente do falecido companheiro da autora, resta afastada a possibilidade de acumulação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002864794v3 e do código CRC 039bd76e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 19/10/2021
Apelação Cível Nº 5004262-49.2021.4.04.7201/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: IRMGARD PRIESS LEYE (AUTOR)
ADVOGADO: GABRIEL MARCOS PSCHEIDT (OAB SC041448)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 19/10/2021, na sequência 344, disponibilizada no DE de 06/10/2021.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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