APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-91.2014.4.04.7201/SC
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | ODETE SAPELLINI FURTADO |
ADVOGADO | : | EDSON FERNANDO RODRIGUES ZANETTI |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL EX-COMBATENTE. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ÓBITO DO INSTITUIDOR. LEIS 3.765/60 E 4.242/63. REVERSÃO. FILHA MAIOR E INVÁLIDA. SURDEZ BILATERAL. PERÍCIA TÉCNICA. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. SOLDO DE SEGUNDO-SARGENTO. POSSIBILIDADE.
1. O direito aplicável nos casos de outorga de pensão ao ex-combatente ou ao seu beneficiário, nos termos da orientação do Pretório Excelso, é aquele em vigor à data do evento morte do ex-combatente. À época do passamento (1985), a legislação própria vigente veio a ocorrer com as Leis 4.242/63 e 3.765/60, esta última por remissão e mediante o cumprimento dos requisitos ali exigidos. Para a condição de ex-combatente, devem ser considerados, no que diz respeito à sua respectiva caracterização, os termos da Lei 5.315/67 e, quanto à outorga da pensão, os das Leis 3.765/60 e 4.242/63, já que a primeira nada dispunha quanto à outorga da pensão.
2. Apesar de a Lei 3.765/60 considerar como dependentes também as filhas maiores de 21 anos, o art. 30 da Lei 4.242/63 trouxe um requisito específico, qual seja, a prova de que os ex-combatentes encontravam-se "incapacitados, sem condições de prover os próprios meios de subsistência", que não percebiam "qualquer importância dos cofres públicos", e que tal requisito deverá ser preenchido não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. Precedentes do STJ.
3. No caso em tela, a parte-autora comprova sua hipossuficiência, bem assim como a dependência econômica de seus genitores, em face da atestada surdez bilateral profunda, com mudez relacionada, um quadro de invalidez que a acomete desde a infância. Também não se tem informações que receba outros proventos do Poder Público.
4. Os proventos deverão corresponder ao soldo de Segundo-Sargento, ao invés do soldo de Segundo-Tenente, eis que a norma atual (Lei 8.059/90) não pode alcançar uma situação jurídica já consumada na vigência de lei anterior (Lei 4.242/63).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2015.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-91.2014.4.04.7201/SC
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
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ADVOGADO | : | EDSON FERNANDO RODRIGUES ZANETTI |
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária, movida contra a União, através da qual a autora requer a reversão da pensão especial de ex-combatente, até então recebida por sua genitora, ora falecida, na condição de filha maior e inválida do ex-militar combatente, com a condenação ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas.
Teve concedido o benefício da AJG.
Proferida sentença, o pedido foi julgado improcedente, condenando a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em R$2.500,00, restando suspensa a exigibilidade em face da gratuidade deferida.
Inconformada, a parte-autora recorreu, aduzindo em suas razões que é incontroversa a condição de invalidez da autora, em face da perícia médica realizada, que atesta a impossibilidade de ingresso no mercado de trabalho. Alega que a intenção do legislador foi proteger os filhos de ex-combatentes que não pudessem arcar com a própria mantença por meio do labor, assim que devida a reversão do benefício, consoante legislação constitucional de regência, pois sempre viveu sob a dependência econômica dos genitores. Sustenta que faz jus à pensão especial pelo que requer a integral reforma do édito monocrático.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, onde o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo da autora.
É o relatório. Peço dia.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-91.2014.4.04.7201/SC
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VOTO
A controvérsia a ser solvida cinge-se à (im)possibilidade de reversão de cota-parte da pensão especial de ex-combatente, até então percebida pela viúva do extinto, e genitora da autora, na condição de filha do ex-militar.
De toda sorte, considero despicienda qualquer análise no cinge à condição de ex-combatente, pois incontroverso que o instituidor cumprira os devidos requisitos, pelo que, comprovadamente fez jus ao benefício como outorgado (Evento 1, da origem).
Logo, cumpre tão somente analisar se, malgrado a condição de ex-combatente, e a outorga da pensão especial a esposa e viúva, demais beneficiários podem fazer jus à reversão do amparo.
Para tanto, importa saber qual a legislação aplicável ao caso.
Como é curial, os benefícios regem-se, ordinariamente, pela legislação vigente quando da sua causa legal, em homenagem ao princípio tempus regit actum, que indica o estatuto de regência ordinariamente aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter estatutário.
Não sem algum debate, o Pretório Excelso, tratando da matéria, estatuiu que o direito aplicável é aquele em vigor à data do evento morte do ex-combatente e instituidor, inexistindo qualquer margem para a regência da norma legal vigente quando do óbito da viúva beneficiária.
Pertinentemente:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. FILHA DE EX- COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. REGÊNCIA. LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente" (MS 21.707/DF, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Pleno DJ de 22.09.95). No mesmo sentido: AI 537.651-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 11.11.05; AI 724.458-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ de 1º.10.10. 2. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou que: "PENSÃO DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO DO BENEFÍCIO. FILHA MAIOR DE 21 ANOS, EM DECORRÊNCIA DO ÓBITO DA MÃE OCORRIDO ANTES DA LEI Nº 8.059/90. A Lei nº 8.059 de 04 de julho de 1990, que regulamentou o artigo 53 do ADCT, estabelece, em seu artigo 5º, III, as condições para a persecução do benefício. A autora é maior de 21 anos e, por isso, não faz jus à pensão aumentada. No que concerne à assistência médico-hospitalar gratuita, de que trata o art. 53, IV, do ADCT, a sentença que a concedeu é mantida. Sentença reformada. Apelação e remessa necessária providas em parte." 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 638227 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 09-11-2012) (Grifei)
Assim se dá, visto que o fato gerador da reversão é antes o óbito do instituidor e, somente indiretamente, o passamento do beneficiário, porquanto aquele é o merecedor do vínculo protetivo da norma perante a União, não o segundo, que só encontra proteção em razão de o primeiro a ostentar.
Cumpre, então, apontar a legislação de regência.
Compulsando os autos, tendo o militar ex-combatente falecido em junho de 1985, a legislação própria vigente à época veio a ocorrer com as Leis 4.242/63 e 3.765/60, esta última por remissão e mediante o cumprimento dos requisitos ali exigidos. Com efeito, reiteradamente esta Corte tem considerado inaplicável à espécie a Lei 8.059/90, que veio regulamentar o art. 53 do ADCT/88, em casos que tais, precisamente porque seu advento é posterior à data do óbito do instituidor.
Adiante, assim dispõe a Lei 4.242/63:
"Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960.
Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960." (Grifei)
Já a Lei 3.765/60 estatui:
"Art. 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:
I - à viúva;
II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos;
(...)
Art. 9º A habilitação dos beneficiários obedecerá, à ordem de preferência estabelecida no art. 7º desta lei. (...)
§ 2º Quando o contribuinte, além da viúva, deixar filhos do matrimônio anterior ou de outro leito, metade da pensão respectiva pertencerá à viúva, sendo a outra metade distribuída igualmente entre os filhos habilitados na conformidade desta lei.
§ 3º Se houver, também, filhos do contribuinte com a viúva ou fora do matrimônio reconhecidos estes na forma da Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949, metade da pensão será dividida entre todos os filhos, adicionando-se à metade da viúva as cotas-partes dos seus filhos.
Art. 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agôsto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei". (Grifei)
Outrossim, o artigo 24 da Lei 3.765/60 permitia expressamente a reversão da cota-parte percebida, após a sua morte, aos demais beneficiários:
"Art. 24. A morte do beneficiário que estiver no gozo da pensão, bem como a cessação do seu direito à mesma, em qualquer dos casos do artigo anterior importará na transferência do direito aos demais beneficiários da mesma ordem, sem que isto implique em reversão; não os havendo, pensão reverterá para os beneficiários da ordem seguinte." (Grifei)
O Pretório Excelso, em sede de repercussão geral, também estatuiu que a análise acerca da caracterização da condição de ex-combatente, para fins de concessão de pensão especial, está adstrita ao exame de fatos e provas à luz da Lei 5.315/67.
Logo, em conclusão, quanto à condição de ex-combatente, devem ser considerados, para sua respectiva caracterização, os termos da Lei 5.315/67 e, quanto à outorga da pensão, os das Leis 3.765/60 e 4.242/63, já que a primeira nada dispunha quanto à outorga da pensão.
Pois bem.
Vinha entendendo que a legislação de regência albergava o direito à pensão às filhas de qualquer condição (inclusive maiores e capazes) na hipótese em que o falecimento do militar ocorrer antes do advento da Lei 8.059/90, ou seja, na vigência da Lei 3.765/60, como na espécie, tendo por despicienda a análise acerca da dependência econômica, mesmo em casos tais.
Malgrado já tenha acompanhado esta tese, curvo-me ante a interpretação emanada da Corte Superior, a fim de não retardar a entrega da prestação jurisdicional, adotando a exegese consolidada pelo sodalício, segundo a qual não somente o instituidor mas também seus dependentes devem cumprir os requisitos do art. 30 da Lei 4.242/63, supra elencado.
Compulsando os autos, então, forçoso concluir que a parte-autora cumpriu os pré-requisitos impostos, como bem ressalta o ilustre Procurador Regional da República, Dr. Fábio Bento Alves, que consignou em seu douto Parecer, do qual colaciono excertos (Evento 04), verbis:
"O parecer é pelo provimento do apelo da autora.
A controvérsia do feito cinge-se à comprovação da invalidez da autora, bem como da necessidade de que esta seja total, a fim de que seja revertido à apelante o recebimento da pensão por morte de ex-combatente, auferido por sua mãe até o óbito ocorrido em 21/07/2013 (OUT9 - evento 1)
O direito à pensão especial de ex-combatente é disciplinado pelas leis vigentes à época da morte do instituidor, segundo se extrai dos seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
(...)
No caso dos autos, comprovada a invalidez da apelante através de perícia judicial (evento 152 do processo originário); esta sofre de perda auditiva neurossensorial bilateral, com mudez relacionada à surdez, desde o nascimento. Desta forma, está configurada a invalidez anterior ao óbito do ex-combatente genitor.
Em que pese o argumento do magistrado a quo de que não restou comprovada a incapacidade completa da autora para prover a própria subsistência, há que se levar em conta a idade da apelante (51 anos), somada às moléstias associadas de que sofre (cardiopatia, asma e dislipidemia), que tornam improvável a sua recolocação no mercado de trabalho.
(...)
Uma vez comprovada a invalidez, desde que pretérita ao óbito, presume-se a dependência econômica, como vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça, verbis:
(...)
Portanto, sendo desnecessária a comprovação de dependência econômica, por se tratar de filha maior inválida, com dependência presumida, e não sendo os elementos trazidos aos autos capazes de desconstituir tal presunção, impõe-se o deferimento do benefício de reversão da pensão especial de ex-combatente.(...)".
(GRIFEI)
De fato, a parte-autora foi capaz de comprovar sua hipossuficiência, bem assim como a dependência econômica de seus genitores, em face da atestada invalidez que a acomete desde a infância. Também não se tem informações que receba outros proventos do Poder Público, de modo que igualmente tenho por procedente - ao menos em parte - o pleito inicial.
Sobre a jurisprudência, colaciono:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO À FILHA MAIOR E CAPAZ. ÓBITO EM 25.9.1965. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. LEIS NS. 3.765/1960 E 4.242/1963. IRRETROATIVIDADE DA LEI N. 5.315/1967. REQUISITOS ESPECÍFICOS DO ART. 30 DA LEI N. 4.242/1963.
[...] 6. Além do mais, para fazer jus a pensão especial de ex-combatente, tanto este, como os dependentes, deve-se comprovar o preenchimento do requisitos específicos do art. 30 da Lei n. 4.242/1963, tais como a incapacidade de prover os próprios meios de subsistência, e a não percepção de qualquer importância dos cofres públicos.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
(REsp 1.359.515/PE, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 19/2/2013, DJe 25/2/2013)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PENSÃO ESPECIAL EX-COMBATENTE. ÓBITO DO INSTITUIDOR ANTES DA LEI 8.059/1990. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. VERIFICAÇÃO. REVERSÃO. FILHA MAIOR E CAPAZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NÃO COMPROVAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. ACOLHIMENTO. 1. A natureza reparadora dos embargos de declaração permite a sua oposição contra sentença, acórdão ou decisão acoimados de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal. 2. Apesar de a Lei 3.765/60 considerar como dependentes também as filhas maiores de 21 anos, de qualquer condição, o art. 30 da Lei 4.242/63 trouxe um requisito específico, qual seja, a prova de que os ex-combatentes encontravam-se "incapacitados, sem condições de prover os próprios meios de subsistência", que não percebiam "qualquer importância dos cofres públicos", e que tal requisito deverá ser preenchido não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. Precedentes do STJ. 3. Acolhida a pretensão de prequestionamento, para evitar que a inadmissibilidade dos recursos às instâncias superiores decorra exclusivamente da ausência de menção expressa aos dispositivos tidos pela parte como violados, que tenham sido implicitamente considerados no acórdão, por serem pertinentes à matéria decidida.
(TRF4 5007758-89.2012.404.7205, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 11/12/2014)(Grifei)
De fato me filio a jurisprudência que tem por critério prestigiar a prova técnica produzida. Contudo, acerca da surdez retratada (perda auditiva neurossensorial profunda e bilateral), em que pese a competente análise do expert nomeado (Evento 152, da origem) observo que todos os precedentes judiciais consagram tal incapacidade como plena, a ensejar o reconhecimento da "invalidez permanente" do periciado, ao menos para os fins laborais.
Sobre o tema, registro:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. Assistencial. LOAS. LEI Nº 8.742/93. REQUISITO INCAPACIDADE. Requisito incapacidade preenchido, no caso concreto, por se tratar de pessoa deficiente, com surdez bilateral, não falante e analfabeta. Dificuldade de lograr colocação profissional pois, conforme estudo social, comunica-se apenas com familiares.
(TRF4, EINF 0001255-63.2013.404.9999, Terceira Seção, Relator Rogerio Favreto, D.E. 20/06/2014)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. RAZÕES NÃO REITERADAS EM APELAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE RECONHECIDA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. (...) 3. Sendo a parte autora, portadora surdez bilateral severa e irreversível e otosclerose, conclui-se que faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença. a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a contar da data do requerimento (09/04/2007), com o pagamento das parcelas em atraso, descontados pagamentos a esse título, ou a título de auxílio-doença. (...)
(TRF4, APELREEX 2007.71.10.002573-0, Sexta Turma, de minha relatoria, D.E. 01/12/2008) (GRIFEI)
Sobre os valores a serem pagos, ainda que a outorga tenha se dado à viúva com base na Lei 8.059/90, e no artigo 53 do ADCT/88, tem-se que o deferimento perante a esfera extrajudicial deu-se em equívoco, uma vez que a Lei de regência é diversa. Não estando o Poder Judiciário adstrito a perpetuar eventual erro cometido naquela seara, pode, e na prática deve corrigir tais falhas, tão logo instado.
Destarte, por coerência ao raciocínio desenvolvido, os proventos referentes à pensão deverão corresponder ao soldo de Segundo-Sargento, ao invés do soldo de Segundo-Tenente, eis que a norma atual (Lei 8.059/90) não pode alcançar uma situação jurídica já consumada na vigência de lei anterior (Lei 4.242/63).
Daí porque, estou por acolher em parte o eminente Parecer Ministerial, a fim de julgar parcialmente procedente a ação, para os fins de reverter a parte-autora, cota-parte da pensão especial de ex-combatente, nos termos da fundamentação, desde o falecimento de sua genitora.
Ante todo o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-91.2014.4.04.7201/SC
ORIGEM: SC 50033189120144047201
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PRESIDENTE | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PROCURADOR | : | Dr. Flavio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | ODETE SAPELLINI FURTADO |
ADVOGADO | : | EDSON FERNANDO RODRIGUES ZANETTI |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 107, disponibilizada no DE de 06/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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