APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5019492-27.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | BRAULIO AMARO CHIKA DA CRUZ |
ADVOGADO | : | LUIZ EDUARDO MAZULLO CERNICCHIARO |
: | VILSON TRAPP LANZARINI | |
: | PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES | |
: | MARINILDA RODRIGUES PRADELLA | |
: | ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. FILHO MAIOR INVÁLIDO. ART. 217, II, A, DA LEI N.º 8.112/90. INVALIDEZ COMPROVADA.
Sendo o autor filho de servidora pública falecida, maior de idade e portador de invalidez, enquadra-se na alínea "a" do inciso II do artigo 217 da Lei n.º 8.112/90 (com a redação vigente à época do falecimento), fazendo jus ao percebimento de pensão estatutária por morte desde o óbito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso adesivo e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de fevereiro de 2016.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8077564v3 e, se solicitado, do código CRC 49131CC3. | |
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| Signatário (a): | Ricardo Teixeira do Valle Pereira |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5019492-27.2013.4.04.7100/RS
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APELANTE | : | BRAULIO AMARO CHIKA DA CRUZ |
ADVOGADO | : | LUIZ EDUARDO MAZULLO CERNICCHIARO |
: | VILSON TRAPP LANZARINI | |
: | PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES | |
: | MARINILDA RODRIGUES PRADELLA | |
: | ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações contra sentença que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a implantar em favor do autor a pensão por morte de sua mãe - servidora pública federal aposentada - a contar da data do óbito (04/11/2012), bem como a pagar as parcelas vencidas, corrigidas pelo IPCA-e e acrescidas de juros de mora de 6% ao ano a contar da citação. Por fim, condenou a ré ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o valor da causa.
Em suas razões, a União sustenta a falta de preenchimento dos requisitos para a concessão da pensão por morte estatuária ao autor, querendo a reforma integral da sentença. Por fim, pugna sejam observadas as disposições da Lei n.º 11.960/09, para fins de correção monetária e juros de mora, e que os honorários advocatícios sejam fixados em no máximo R$ 2.000,00.
O autor, por sua vez, requer a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência, sustentando que devem ser fixados em pelo menos 10% do valor da causa.
Com as contrarrazões das partes e por força do reexame necessário, subiram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pela manutenção da sentença (evento 6, nesta Corte).
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8077562v4 e, se solicitado, do código CRC A14DFE0. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5019492-27.2013.4.04.7100/RS
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ADVOGADO | : | LUIZ EDUARDO MAZULLO CERNICCHIARO |
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: | PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES | |
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VOTO
No caso em análise, o autor pretende obter o benefício em virtude do falecimento de sua mãe, ocorrido em 04/11/2012, servidora pública federal aposentada, tendo em vista a sua condição de filho maior inválido.
Quanto aos beneficiários das pensões de servidores públicos federais, estabelecia o artigo 217, II, alínea a, da Lei nº 8.112/90, com a redação vigente à época do óbito, verbis:
Art. 217 - São beneficiários das pensões:
(...)
II - temporária:
a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;
(...)
Da leitura do laudo pericial (evento 86), observa-se que restou constatada a invalidez parcial do autor, bem como o fato de que as doenças que lhe acometem têm origem anterior à data de 04/11/2012 (data do óbito da instituidora), verbis:
(...)
5) Diagnóstico
G80.9 Paralisia cerebral não especificada
F70 - retardo mental leve.
6) Conclusões Médico - Legais
O examinado apresenta doença parcialmente incapacitante no momento. Há capacidade para execução de atividades laborativas braçais, repetitivas, sem exigência cognitiva significativa, como as anteriormente exercidas.
7) Quesitos.
a) pode o Sr. Perito precisar se há incapacidade definitiva do autor para atividades laborais da vida civil? Em caso afirmativo, é possível estimar a data de surgimento da incapacidade? Há incapacidade parcial, pois há capacidade para as atividades realizadas anteriormente. Não houve agravo da doença nos últimos anos.
b) qual o CID da enfermidade que acomete o autor?
G80.9 Paralisia cerebral não especificada
F70 - retardo mental leve.
c) discorra o expert sobre aspectos não abordados que sejam considerados imprescindíveis à adequada compreensão da situação analisada.
O examinado apresenta doença grave (retardo mental moderado - leve), mas conseguiu reunir capacidade para realizar atividades simples em outro momento da vida. Entendo que a atividade realizada na prefeitura ocorreu por questões políticas, e não por mérito na conquista da posição de trabalho. Entretanto, mantem as mesmas capacidades que anteriormente, não há relato ou documentação de piora da função cognitiva, de piora da doença neurológica ou mental.
(...)
A sentença apelada está assim fundamentada (evento 121), verbis:
(...)
O autor, não obstante cadastrado como dependente de sua falecida mãe, teve o benefício de pensão indeferido por já haver exercido atividade laborativa anterior, pelo período de quase seis anos (PROCADM15 do evento 1).
Ocorre que a ação procede, visto que o requerimento do benefício foi incorretamente avaliado na esfera administrativa.
O autor nasceu em 30/04/69 (RG6 do evento 1). Não conseguiu estudar ou inserir-se no mercado de trabalho. Tampouco constituiu família própria: nunca se casou, teve filhos ou companheira conforme informações prestadas ao perito judicial (evento 86) e em depoimento pessoal (evento 114). Morava com sua mãe (PROC2 do evento 1), na casa onde permaneceu mesmo após o óbito de sua genitora, conforme depoimentos coligidos em audiência.
Não estudou (apenas em classes especiais iniciais conforme informações prestadas ao perito e em juízo nos eventos 86 e 114) e é incapaz conforme atestados juntados sob ATESTMED10 do evento nº 1, datados de 16/11/2012 e 07/01/2013, e laudos de 1975 (PROCADM5 do evento 17 e EXMED12 do evento 1) e 1982 (PROCADM14 do evento 1).
Era dependente de sua mãe, Maria Nilda Chika Schuster, falecida em 04/11/2012 (PROCADM14do evento 1), para fins de imposto de renda (PROCADM14 do evento 1, com referência ao exercício de 2012, COMP3 do evento 1, com referência ao exercício de 2006), tendo também sido cadastrado nessa condição junto ao registro funcional de sua mãe no SIAPE no ano de 2006 (PROCADM14 do evento 1).
Desde o laudo de 30/09/1975, quando tinha apenas seis anos e cinco meses de idade (EXMMED12 do evento 1), já havia sido dignosticado com problema de desenvolvimento mental, com atraso.
O eletroencefalograma LAU 11, do evento nº 1, datado de 07/01/2003, de lavra do Médico Neurologista Rosendo Almanza Mamani, CRM 12952 - comprova danos cerebrais - 'ritmo irregular instável e presença de pontas e pontas (sic) onda em áreas posteriores'.
Ainda que o autor haja trabalhado na empresa Drebes e Cia. Ltda. no período de 01/11/89 a 29/01/90 como ajudante de motorista (evento n. 17, CNIS 7, evento 33 e evento 113, CTPS1) e também na Prefeitura de Triunfo (evento 17, CNIS7, e evento 33), sem informação quanto à atividade desempenhada, ocupando cargo em comissão no período de 01/05/92 a 12/97, os depoimentos colhidos em audiência (pessoal e de sua irmã) dão conta de que não conseguiu inserir-se no mercado de trabalho, nem mesmo para o desempenho de atividades simples e independentes de qualquer formação escolar ou técnica.
Ao que se deflui da documentação juntada ao evento 1, foi cadastrado como dependente da mãe quando criança, inclusive para fins de concessão de auxílio para tratamento dos problemas de saúde e na vida adulta, recadastrado como dependente no SIAPE no ano de 2006 (PROCADM14 do evento 1)
Consoante o apurado no laudo pericial juntado ao evento nº 86, o autor referiu ao perito que:
Estudou em classes especiais. Trabalhava como entregador de documentos na prefeitura de Triunfo ao redor de 1989. Trabalhou anteriormente como empacotador. Não trabalha desde 1990.
No mesmo laudo, o perito referiu o seguinte quanto ao diagnóstico e conclusões:
4) Exames complementares (relevantes para a avaliação psiquiátrica).
Relato de EEG com alteração em labo parietal.
EEG de janeiro de 2013, ritmo irregular instável e presença de pontas e pontas-onda em áreas posteriores.
TC de crânio de janeiro de 2013 normal.
5) Diagnóstico
G80.9 Paralisia cerebral não especificada
F70 - retardo mental leve.
6) Conclusões Médico-Legais
O examinado apresenta doença parcialmente incapacitante no momento. Há capacidade para execução de atividades laborativas braçais, repetitivas, sem exigência cognitiva significativa, como as anteriormente exercidas.
7) Quesitos
(...)
QUESITOS AUTOR
1 - Quais as características das doenças ou enfermidades que está acometido(a) o(a) periciando(a)?
G80.9 Paralisia cerebral não especificada - sequelas mentais e comportamentais da anoxia neonatal, traduzidas nas limitações de desenvolvimento neuropsicomotor apresentadas.
F70 Retardo mental leve
Parada do desenvolvimento ou desenvolvimento incompleto do funcionamento intelectual, caracterizados essencialmente por um comprometimento, durante o período de desenvolvimento, das faculdades que determinam o nível global de inteligência, isto é, das funções cognitivas, de linguagem, da motricidade e do comportamento social. O retardo mental pode acompanhar um outro transtorno mental ou físico, ou ocorrer de modo independentemente.
Amplitude aproximada do QI entre 50 e 69 (em adultos, idade mental de 9 a menos de 12 anos). Provavelmente devem ocorrer dificuldades de aprendizado na escola. Muitos adultos serão capazes de trabalhar e de manter relacionamento social satisfatório e de contribuir para a sociedade.
Com base em tais conclusões, nos depoimentos do autor e de sua irmã, no cadastramento público do autor como dependente de sua mãe para fins de imposto de renda e dos benefícios da Lei nº 8.112/90 junto ao SIAPE, assim como na ausência de continuidade de inserção no mercado de trabalho desde 1997, tenho como efetivamente comprovada a situação de dependência para os fins dos arts. 215 e 217, I, 'e', da Lei nº 8.112/90.
Em que pese o perito haja referido a capacidade para exercer atividades simples, não se coaduna com a condição laborativa a idade mental do autor apontada (de nove a doze anos), a ausência de vínculo de trabalho por mais de quinze anos na data do óbito da mãe e a situação apurada em audiência, de empregos precários conseguidos por indicação, sendo a fragilidade do autor claramente perceptível na sua figura humana em audiência e no depoimento por ele prestado, assim como no de sua irmã, Zila Marisley Chika Blauth, que referiu tentativas frustradas de inserção social do autor, o qual é conhecido na comunidade em que vive como pessoa 'deficiente mental'.
Não é de se olvidar que, também à luz do regime geral, a situação do filho relativamente incapaz estaria ao abrigo de proteção de pensão na forma do art. 16, I, da Lei nº 8.213/91, com a redação da Lei nº 12.470/2011.
Aponto, ainda, como fundamento de decidir, os seguintes precedentes do TRF-4ª Região:
ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR CIVIL. FILHO MAIOR INVÁLIDO. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. 1. Comprovado o óbito do instituidor da pensão, bem assim a incapacidade total e definitiva do beneficiário, já ao tempo do óbito, é viável a outorga do amparo de pensão temporária por morte, forte no artigo 5º, II, a, da Lei 3.373/58. 2. A circunstância de não haver incapacidade total para os atos da vida civil não refuta as conclusões do expert, que atestou a invalidez laboral, visto que é exatamente esta limitação - para o trabalho - plenamente verificada, que determina a possibilidade de deferimento do benefício em questão. 3. A demonstração da dependência econômica, em se tratando de filho maior inválido, mostra-se despicienda, fazendo-se exigível, tão-somente, nas hipóteses expressamente previstas, entre as quais não se enquadra o beneficiário em questão. (TRF4, APELREEX 5050323-29.2011.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Nicolau Konkel Júnior, D.E. 09/08/2013)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE A MAIOR INVÁLIDO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO. 1. Os requisitos necessários à antecipação de tutela são expressos em lei, quais sejam: existência de prova inequívoca, hábil a produzir um juízo de verossimilhança das alegações, e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. Para a concessão da pensão por morte é necessário: a) a ocorrência do evento morte, b) a demonstração da qualidade de segurado do falecido e c) a condição de dependente do requerente. 3. Restando comprovada sua incapacidade laborativa da agravante, bem como a condição de dependente econômica em relação ao seu falecido pai, há a necessária verossimilhança das alegações da autora a permitir o deferimento do pedido de antecipação de tutela. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG 5005229-47.2013.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 14/06/2013)
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FILHO INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. INVALIDEZ PREEXISTENTE AO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. PENSÃO. CABIMENTO. EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. JUROS MORATÓRIOS. 6% ANO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Tratando-se de filho inválido, a concessão da pensão por morte depende apenas da comprovação de que a invalidez é preexistente ao óbito do instituidor do benefício, sendo despicienda a demonstração de dependência econômica. Inteligência do art. 217, II, da Lei 8.112/90. 2. Tendo a Corte de origem, com base no conjunto probatório dos autos, firmado a compreensão no sentido de que restaria comprovada a invalidez do recorrido, rever tal entendimento importaria em reexame de matéria fática, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. 3. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento da matéria infraconstitucional. Hipótese em que a Turma Julgadora não emitiu nenhum juízo de valor acerca do art. 1º, § 2º, da Lei 6.899/81, restando ausente seu necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 4. Nas ações ajuizadas contra a Fazenda Pública após a edição da MP 2.180-35/01, que introduziu o art. 1º-F à Lei 9.494/97, os juros moratórios devem ser fixados em 6% ao ano. Precedentes. 5. Recurso especial conhecido e provido em parte. (STJ, REsp 809208/RS, 5ª Turma, DJe 02-6-2008)
Assim, de rigor a manutenção da antecipação de tutela concedida e a procedência do feito.
(...)
Enfrentando questão análoga a dos autos, os seguintes precedentes desta Corte, verbis:
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. FILHA MAIOR INVÁLIDA. ART. 217, II, a, DA LEI N.º 8.112/90. CARÁTER TEMPORÁRIO. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. 1. Comprovado estar a autora, filha de servidor público falecido, inválida para desempenho de trabalho que lhe possibilite prover o próprio sustento, tem ela direito ao percebimento de pensão estatutária por morte, de caráter temporário, isto é, enquanto perdurar a invalidez, nos termos do art. 217, II, a, da Lei n.º 8.112/90. 2. É permitida, em nosso ordenamento jurídico, a cumulação dos benefícios previdenciários de pensão por morte estatutária e aposentadoria por invalidez, porquanto apresentam pressupostos fáticos diversos. (TRF4, APELREEX 5033840-16.2014.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 18/11/2015)
ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. FILHA MAIOR INVÁLIDA. ART. 217, II, A, DA LEI N.º 8.112/90. INVALIDEZ COMPROVADA. Sendo a autora filha de servidor público falecido, maior de idade, portadora de invalidez, enquadra-se na alínea "a" do inciso II do artigo 217 da Lei n.º 8.112/90, fazendo jus ao percebimento de pensão estatutária por morte. (TRF4, APELREEX 5056139-84.2014.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 05/10/2015)
PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. ART. 217, II, DA LEI 8.112/90. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. O direito à pensão deve ser analisado a partir da legislação vigente à época do falecimento do instituidor, bem como a invalidez deve ser contemporânea ao falecimento do respectivo instituidor. Os elementos probantes insertos nos autos não demonstram que a invalidez da parte autora antecede o falecimento de seu pai. Entretanto, comprovam que antecede o falecimento da genitora, fazendo jus, pois, à pensão temporária cuja instituidora é a sua mãe, nos termos do art. 217, II, da Lei 8.112/90. No que diz respeito aos critérios de atualização monetária, reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução. (TRF4, APELREEX 5003864-07.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 10/04/2015)
Dessa forma, é de ser prestigiada a decisão singular, pois apreciou com profundidade e clareza o conjunto probatório, dando adequada solução à controvérsia, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, mesmo porque as razões do apelo do INSS não se mostraram aptas a infirmar tais conclusões.
Quanto aos juros de mora, a obrigação de pagá-los deflui diretamente do mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivo.
Consoante posição do STJ, tem-se que o termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação. Sendo a obrigação líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil de 2002; sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC(Voto vista da Ministra Laurita Vaz no RESP 1205946, publicado em 02.02.2012).
A propósito, não só as normas que versam sobre juros de mora nas condenações da Fazenda Pública possuem disciplina legal. A correção monetária, nesse caso, também é definida por lei. E as normas que versam sobre a correção monetária e juros possuem, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça natureza eminentemente processual, de modo que as alterações legislativas devem ser aplicadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo, por óbvio, aquelas que se encontram na fase de execução.
Tendo em vista a incerteza que ainda existe acerca dos critérios para atualização de valores devidos pela Fazenda Pública, considerando a afetação pelo STJ da questão de direito (Tema 905) para dirimir de forma definitiva o assunto, e bem assim o fato de possuir o tema natureza de ordem pública, podendo ser analisado, de ofício, em qualquer fase do processo (STJ: AgRg no REsp 1422349/SP; AgRg no REsp 1.291.244/ RJ), adiro ao entendimento já adotado por esta Turma em outros precedentes para, interpretando as normas processuais de forma sistemática e teleológica, conferir ao caso solução que atenda a economia, a celeridade, a segurança jurídica, a razoável duração do processo e a efetividade da prestação jurisdicional. Explico.
Com efeito, o ponto controvertido que ora se examina, diz respeito a consectários legais (juros e correção monetária) em razão de condenação da União quanto à matéria de fundo.
A questão, portanto, tem caráter instrumental e de acessoriedade, não podendo impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja, o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária legais por eventual condenação imposta ao ente público, tenho que a forma como será apurada a atualização do débito pode ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor, seja para não alimentar discussão desnecessária, seja porque até lá a questão já poderá estar pacificada na jurisprudência. E se não estiver poderá ser solucionada sem qualquer prejuízo às partes.
Assim, o valor real a ser pago em razão da condenação deverá ser delimitado na fase da execução do título executivo judicial, com total observância da legislação de regência (como exemplo a MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Porventura, haja alguma iliquidez no título, poderão valer-se as partes das previsões contidas no artigo 741 do Código de Processo Civil.
A propósito, em consulta à jurisprudência deste Regional, constata-se que a União, apoiada no art. 741 do CPC, tem, de forma corriqueira, utilizado dos embargos à execução para rediscutir, entre outros, o tema (atualização monetária) das condenações a si impostas. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão da celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais, mesmo porque, a despeito de muitas vezes o título ser claro, isso não está prevenindo oposição de embargos à execução.
Deste modo, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que, como visto, é de natureza de ordem pública, visa racionalizar o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais. Não parece razoável que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução, impeça a solução final da lide na ação de conhecimento. Corroborando tal proposição, veja-se em sentido similar o seguinte precedente da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1 e 2, omissis.
3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução.
4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Definida a condenação na ação de conhecimento, a análise dos critérios legais de atualização monetária na fase de cumprimento de sentença/execução, na atual conjuntura, é a mais condizente com os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional.
Diante do exposto, inexistente pacificação nos tribunais superiores acerca da higidez jurídica dos ditames da Lei 11.960/09, pronuncio que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso "sub judice" deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública, a serem definidos na fase de cumprimento do julgado.
Nesse sentido a decisão desta Turma na Questão de Ordem nos Embargos de Declaração em AC 2007.71.09.000672-0/RS:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C DO CPC. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 E DITAMES DA LEI 11.960/09. CONSECTÁRIOS LEGAIS RECONHECIDOS EM AÇÃO DE CONHECIMENTO. QUESTÃO DE ORDEM. DIFERIMENTO DA FORMA DE CÁLCULO DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PARA A FASE DA EXECUÇÃO COM RESPEITO AO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO VIGENTE. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL, ALÉM DA EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CASO CONCRETO. MATÉRIA AINDA NÃO PACIFICADA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NOVA AFETAÇÃO PELO STJ. TEMA 905. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. O processo retornou para que o colegiado da Terceira Turma operasse juízo de retratação tendo por base a solução conferida pela Corte Especial do STJ no recurso representativo de controvérsia (Resp nº 1205946 - Tema 491).
2. Em juízo de retratação, adequa-se a decisão da Terceira Turma proferida em 10.08.2011 (fls. 335-9) para tão-somente estabelecer que o percentual de juros e o índice de correção monetária deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
3. De outro lado, restando firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros legais e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, evolui-se o entendimento de que a maneira como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma em vigor.
4. Isso porque, a questão da atualização monetária do valor devido pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite do processo de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
5. É na fase da execução do título executivo judicial que deverá apurado o real valor a ser pago a título da condenação, com observância da legislação de regência (MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
6. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão de celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais. Ou seja, em primeiro lugar deve-se proclamar ou não o direito do demandante, para, em havendo condenação de verba indenizatória, aí sim, verificar a forma de atualização monetária do valor devido, na fase apropriada.
7. Analisando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, percebe-se que o aludido tema ainda carece de pacificação jurídica, tanto é assim que recentemente, o Ministro Mauro Campbell Marques, selecionou 03 recursos especiais (1492221, 1495144, 1495146) para que aquela Corte Superior, à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI's nºs 4.357/DF e 4.425/DF, empreste - via sistemática dos recursos repetitivos - derradeira interpretação e uniformização da legislação infraconstitucional ao Tema nº 905.
8. Portanto, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária visa racionalizar e não frenar o curso das ações de conhecimento em que reconhecido expressamente a incidência de tais consectários legais. Não se mostra salutar que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução impeça a solução final da lide na ação de conhecimento.
9. Assim, resolve-se a questão de ordem para firmar o entendimento de que após o estabelecimento dos juros legais e correção monetária em condenação na ação de conhecimento (como ocorre nestes autos) deve ser diferida a análise da forma de atualização para a fase de cumprimento de sentença/execução, atendendo-se, desta forma, os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional.
(QUESTÃO DE ORDEM NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.09.000672-0/RS RELATORA: Juíza Federal Salise Sanchotene. Dje 11/12/2014)
Por fim, quanto aos honorários advocatícios, com parcial razão o recurso do autor, pois devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC, que melhor retrata o entendimento adotado por esta Turma em casos análogos. Todavia, o valor fica limitado a 10% do valor da causa, de acordo com o pedido do recurso adesivo.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso adesivo e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/02/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5019492-27.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50194922720134047100
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr(a) Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | BRAULIO AMARO CHIKA DA CRUZ |
ADVOGADO | : | LUIZ EDUARDO MAZULLO CERNICCHIARO |
: | VILSON TRAPP LANZARINI | |
: | PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES | |
: | MARINILDA RODRIGUES PRADELLA | |
: | ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/02/2016, na seqüência 367, disponibilizada no DE de 22/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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