APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001207-26.2013.4.04.7216/SC
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | ZAIRA MACHADO |
ADVOGADO | : | RICARDO AUGUSTO SILVEIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. DIREITO DE REVISÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DOS MESMOS CRITÉRIOS PARA A PENSAÕ POR MORTE.
O falecimento do titular do benefício é fato modificativo que tem por consequência legal a transferência do direito à percepção da aposentadoria ao dependente previdenciário, mediante sua conversão em pensão por morte, a contar do óbito. Trata-se, portanto, de mera continuidade de benefício já concedido, agora em nome de outra pessoa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da Autora e à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2017.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8970585v3 e, se solicitado, do código CRC F5F14774. | |
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| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 07/06/2017 17:42 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001207-26.2013.4.04.7216/SC
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | ZAIRA MACHADO |
ADVOGADO | : | RICARDO AUGUSTO SILVEIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Zaira Machado ajuizou ação ordinária em face do INSS e postula a implantação da revisão de sua pensão por morte, com a equiparação dos proventos à remuneração do servidor da ativa, regido pela Lei nº 8.112/90, ocupante de cargo equivalente ao ocupado pelo instituidor do benefício, além do pagamento das diferenças vencidas e vincendas.
Relata que recebe o benefício nº 118.974.114-5, DIB 16/01/01, em razão do falecimento de seu companheiro Alois Adolfo Pfiffer, que era servidor celetista do INSS, contratado antes da edição da Lei nº 8.112/90, mas que obteve a paridade de vencimentos com os servidores estatutários, como se na ativa estivesse, nos autos do Mandado de Segurança nº 93.00.05646-8, que tramitou perante a 1ª Vara Federal de Florianópolis.
Narra que apesar da decisão judicial, ao longo do tempo a autarquia adotou novo procedimento administrativo que culminou na redução do valor do benefício em relação à remuneração percebida pelo servidor da ativa, ocupante do mesmo cargo e função do instituidor.
Refere que de acordo com a decisão proferida no mandado de segurança (folha 635 verso), trata-se de novo ato administrativo gerador de novos efeitos e desvinculado daquele que originou aquela demanda, razão pela qual maneja a presente demanda para a cobrança das diferenças não pagas de seu benefício.
A sentença dispôs:
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, afasto a prefacial de decadência, declaro a prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a:
a) revisar a aposentadoria por invalidez nº 074.782.291-3 (DIB 01/01/86, DCB 16/01/01, titularizada por Alois Adolfo Pfiffer), inclusive com reflexos na pensão por morte nº 118.974.114-5 (DIB 16/01/01, recebida pela parte autora), nos termos da decisão transitada em julgada no Mandado de Segurança nº 93.00.05646-8, a fim de que sejam aplicados a ambos os benefícios, a título de reajustamentos, os mesmos índices de aumento concedido aos servidores estatutários em atividade, na mesma proporção e nas mesmas datas em que se modificar a remuneração destes últimos, nos termos da fundamentação;
b) pagar à parte autora, mediante requisição de pagamento, as diferenças vencidas e não prescritas resultantes da revisão acima determinada, até a efetiva implantanção da nova renda mensal do benefício - descontados eventuais valores já adimplidos a este título no período - corrigidas e atualizadas de acordo com os critérios previstos na fundamentação, cujos valores deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença.
Diante de sua sucumbência majoritária, condeno o INSS, ainda, ao pagamento, em favor da parte autora, de honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), na forma do art. 20, §§ 3º e 4º, ambos do Código de Processo Civil de 1973.
A Autora apresenta apelação. Requer:
a) o afastamento da prescrição quinquenal incidente sobre as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio do ajuizamento, devendo os efeitos financeiros da decisão retroagirem a DIB de 01-01-1986 do benefício originário da Pensão, ou seja, o NB 32/074.782.291-3, aliás, conforme já deferido em sede do MS 93.00.005646-8;
b) seja o INSS condenado a aplicar dos critérios de atualização e aplicação de juros, conforme a fundamentação acima invocada;
c) a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência, para o importe de 15% (quinze por cento), incidente sobre o montante da condenação.
O INSS, por sua vez, em suas razões de recurso, postula:
a reforma da r. sentença é medida que se impõe para que o reajuste pretendido se limite ao valor da aposentadoria (caso não tenha sofrido algum reajuste a ser apurado na fase de liquidação), todavia, a partir da vigência da pensão por morte, esta deverá ser reajustada na forma aplicável aos demais benefícios do RGPS.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, inclusive, por força da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Consta da sentença:
II. FUNDAMENTAÇÃO.
II.1. Decadência.
O prazo decadencial do art. 103, da Lei nº 8.213/91, incide sobre alterações no ato de concessão inicial do benefício previdenciário, e isto, na espécie, não é postulado, já que se trata de ação de cumprimento de obrigação de fazer e cobrança de valores já reconhecidos em sede de mandado de segurança.
Em sendo assim, rejeito a prefacial suscitada.
II.2. Prescrição quinquenal.
Incide a prescrição quinquenal porque existentes parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio do ajuizamento da ação.
II.3. Mérito.
A controvérsia dos autos cinge-se ao alegado descumprimento, pela autarquia previdenciária, da segurança concedida no MS nº 93.00.05646-8, a qual, segundo a parte autora, reconheceu ao instituidor da pensão por morte a equiparação de seus proventos à remuneração do servidor da ativa, regido pela Lei nº 8.112/90, ocupante de cargo equivalente ao ocupado quando em atividade.
Compulsando os autos do processo em referência (evento 28), verifico que a segurança postulada foi a de "revisão da aposentadoria do impetrante, corrigindo-a ao seu valor de lei, ou seja, ao nível da remuneração do servidor em atividade", com fundamento na autoaplicabilidade do art. 40, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal de 1988 e no art. 243 da Lei nº 8.112/90 (evento 28, PROCJUDIC2, fls. 04-15).
O instituidor do benefício (Alois Adolfo Pfiffer) era titular de aposentadoria por invalidez concedida pelo então INPS, com data de início em 01/01/86 e renda mensal inicial no valor de Cr$ 749.797 (evento 28, PROCJUDIC2, fl. 30).
O pedido foi julgado improcedente ao fundamento de que o dispositivo constitucional invocado é aplicável somente às aposentadoria e pensões estatutárias e não aos benefícios concedidos aos ex-servidores celetistas do INPS nos termos da legislação da Previdência Social, bem como da inconstitucionalidade do art. 243 da Lei nº 8.112/90 (evento 28, PROCJUDIC2, fls. 54-59).
A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria de votos, deu provimento à apelação interposta pelos impetrantes, reformando a sentença proferida e reconhecendo o direito pretendido, ao fundamento de que o art. 40, e seus parágrafos, da Constituição Federal de 1988 é autoaplicável e alcança os servidores inativos e os pensionistas independentemente da natureza do vínculo que ligava o servidor ao ente público (evento 28, PROCJUDIC2, fls. 114-119). O acórdão transitou em julgado em 05/03/97 (fl. 123).
Em petição protocolada em 22/04/97, a parte impetrante informa que em relação ao instituidor do benefício da parte autora (Alois Adolfo Pfiffer) não houve o cumprimento do julgado, pois permanecia recebendo os valores do regime celetista (evento 28, PROCJUDIC2, fl. 130 e PROCJUDIC3, fl. 01).
Intimado a comprovar a revisão da aposentadoria do instituidor da pensão e os elementos de cálculo, nos termos da segurança concedida, inclusive sob pena de litigância de má-fé, o INSS informou não ter localizado o processo administrativo, o qual era mantido pela Superintendência do RS (evento 28, PROCJUDIC3, fls. 14-23).
Em decisão proferida em 17/10/97, foi determinada a intimação do INSS para, no prazo de 10 dias, implantar a nova renda mensal do benefício do instituidor da pensão por morte da autora, nos termos do acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, inclusive sob pena de multa (evento 28, PROCJUDIC3, fls. 58-63).
O INSS informou que a nova RMI do instituidor do benefício foi implantada no mês de 07/1997, apresentando planilha das diferenças devidas no período de 07/1993 a 06/1997 (evento 28, PROCJUDIC3, fls. 73 e 87-88). O precatório foi expedido pelo valor total indicado na petição do evento 28, PROCJUDIC3, fls. 102-103, cujo alvará de levantamento foi recebido pelo advogado Sérgio Pires Menezes em 17/12/99 (evento 28, PROCJUDIC4, fls. 13 e 16).
Em 08/06/01 a parte autora compareceu aos autos daquele mandado de segurança para informar o óbito do instituidor Alois Adolfo Pfiffer e requerer a sua habilitação, na qualidade de companheira (evento 28, PROCJUDIC4, fls. 68-69).
A habilitação da parte autora foi deferida (evento 28, PROCJUDIC4, fl. 102), tendo a parte impetrante, em 29/01/03, informado aos autos acerca do descumprimento da autarquia quanto à manutenção da equiparação dos proventos com os estatutários, de acordo com acórdão transitado em julgado (evento 28, PROCJUDIC4, fls. 121-122).
O INSS, em resposta, afirmou que o acórdão transitado em julgado reconheceu apenas o direito postulado na exordial, ou seja, a revisão da aposentadoria para fins de correção de seu valor no mesmo nível da remuneração do servidor em atividade, o qual foi devidamente cumprido. Defendeu que o pedido de enquadramento e manutenção dos benefícios na condição de aposentados/pensionistas estatutários não foi objeto da inicial do mandado de segurança (evento 28, PROCJUDIC4, fls. 132-133).
Em 18/03/03, foi proferida a seguinte decisão nos autos do mandado de segurança (evento 28, PROCJUDIC4, fls. 134-135):
"Requerem os impetrantes seja determinado ao INSS a regularização dos seus benefícios de aposentadoria, sendo 'mantidos na sua integralidade pelo INSS, na condição de aposentados/pensionistas estatutários, sob pena de imposição de multa diária (...)' (fl. 344/345).
INDEFIRO o pedido, posto que inexiste fundamento ao mesmo.
Justifico.
O pedido lançado na petição inicial é para que seja concedida a segurança para proceder à 'revisão da aposentadoria do impetrante, corrigindo-a ao seu valor de lei, ou seja, ao nível da remuneração do servidor em atividade' (fl. 14).
O TRF da 4ª Região, ao reformar a sentença que denegou a segurança, assim decidiu a apelação: 'a r. sentença recorrida merece ser reformada para que prevaleça o direito pretendido pelos impetrantes.' (fl. 105).
Não há pedido, portanto, de conversão dos benefícios dos impetrantes em estatutários, não se justificando, assim, o pleito de fls. 344/345."
Referida decisão restou preclusa em 15/05/03, conforme a certidão do evento 28, PROCJUDIC4 (fl. 145).
Então, primeiramente, verifico que, de fato, que a inicial do mandado de segurança não contém em seus requerimentos finais pedido de equiparação ou alteração do regime previdenciário dos impetrantes (de celetista para estatutário), mas tão somente que os benefícios fossem corrigidos ao nível da remuneração percebida pelos servidores em atividade.
O acórdão proferido no mandado de segurança, por sua vez, ao dar provimento à apelação dos impetrantes, também não determinou a alteração do regime previdenciário, uma vez que reconheceu como devido o direito requerido pelos impetrantes na inicial.
O entendimento de que no mandado de segurança foi determinada a equiparação dos proventos de aposentadoria à remuneração do servidor da ativa, regido pela Lei nº 8.112/90, ocupante de cargo equivalente ao ocupado pelo instituidor do benefício, decorre de interpretação equivocada do dispositivo da decisão que transitou em julgado, na medida em que naquele mandamus foi garantido aos impetrantes (servidores celetistas contratados antes da vigência da Lei nº 8.112/90), apenas a paridade remuneratória com os servidores estatutários, como se na ativa estivessem.
É dizer, assim, que a decisão transitada em julgado garantiu aos impetrantes, servidores celetistas contratados antes da edição da Lei nº 8.112/90, apenas a paridade com os servidores estatutários, como se na ativa estivessem. Isto significa que o reajustamento dos proventos/pensões dos impetrantes deve observar os mesmos índices de aumento concedidos aos servidores estatutários, em mesma proporção e data.
Nesses termos, inclusive, já se manifestou o Juízo daquela causa, em mais de uma oportunidade, como visto acima.
Por outro lado, da análise das peças do processo administrativo referente ao mandado de segurança em comento (evento 28, PROCJUDIC5, fls. 132-156 e PROCJUDIC6, fls. 01-47), verifico que, de acordo com as orientações, à época, do então procurador do INSS à Divisão de Recursos Humanos da Previdência Social, datada de 22/10/97, para fins de cumprimento do julgado (evento 28, PROCJUDIC5, fl. 143):
"1. À 20.400.0 (DIVISÃO DE RECURSOS HUMANOS)
2. O MM. Juiz Federal da 5ª Vara desta Capital concedeu um prazo exíguo de 10 (dez) dias, contados de 21/10/97, para que o INSS cumpra o julgado que determinou a REVISÃO DOS BENEFÍCIOS DOS IMPETRANTES, AO NÍVEL DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELOS SERVIDORES EM ATIVIDADE.
(...)
4. Por oportuno, e com o intuito de evitar desentendimentos, informo que a decisão proferida neste Mandado de Segurança não alterou o regime previdenciário dos segurados e/ou pensionistas-impetrantes, os quais continuarão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS. O que a sentença reconheceu foi apenas a paridade destes servidores e pensionistas inativos com os servidores em atividade."
Em 27/10/97, novamente, orientou o procurador da autarquia quanto ao cumprimento do julgado no mandado de segurança (evento 28, PROCJUDIC5, fls. 145-146):
"1. À 20.400
2. Consoante despacho retro dessa DIVISÃO DE RECURSOS HUMANOS - FL. 278, 'item 2', cumpre esclarecer que a providência adotada no sentido de alterar o regime previdenciário dos impetrantes não encontra respaldo na Constituição, na Lei ou na Sentença. Em qualquer de seus ditames não há disposição para respaldar a mudança do RGPS (cujos benefícios são pagos pelo INSS) para o Regime de Previdência do Servidor Público (cujos benefícios são pagos pelo Tesouro Nacional).
3. Não tendo o INSS qualquer respaldo da CF/88, de Lei ou da sentença, não se pode alterar o regime previdenciário. A decisão da autoridade administrativa, portanto, que tal alteração determina não encontra respaldo no princípio da legalidade, tampouco nos ditames da coisa julgada, sujeitando-se à correção do ato pelos meios cabíveis.
4. À razão disso, é o presente despacho no sentido de orientar essa Divisão de Recursos Humanos acerca dos limites operados pela decisão judicial, na qual, não se contém qualquer determinação no sentido de alterar a fonte de pagamento do benefício da impetrante ou do Regime Previdenciário."
Posteriormente, em 26/05/08, o Chefe do Serviço de Benefícios da Gerência Executiva de Florianópolis apresentou os seguintes questionamentos à Seção do Contencioso, relativos à revisão determinada no mandado de segurança (evento 28, PROCJUDIC6, fl. 90):
"1 - Considerando o despacho da APSDJ de fl. 467 e ao item "b" do despacho dessa Procuradoria de fl. 463, informamos que em decorrência do contido no Memorando-Circular nº 37/INSS/DIRBEN, de 27/10/2005, que determinou uma revisão dos benefícios que estão acima do teto previdenciário, foi solicitado este dossiê (fl. 4300 para análise do que foi determinado.
2 - Ao analisarmos as peças entendemos que apesar do benefício ficar mantido no RGPS, deverá manter o valor como servidor público federal, com se em atividade estivesse, é o que foi cumprido na época, porém os benefícios vinham sendo atualizados pelos mesmos índices dos aposentados do RGPS, ao que a nosso entender não poderia sofrer 2 tipos de reajustamentos, os dos servidores públicos federais e do RGPS, e se é para mantê-los com os valores de servidor público entendemos que os reajustamentos também deveriam.
3 - Assim sendo, para que não paire dúvidas solicitamos dessa Procuradoria nos informe:
a) Se os reajustamentos devem ser os dos benefícios do RGPS ou dos servidores públicos federais.
b) Se em função da ordem de voltar a pagar o que vinha sendo pago antes dessa última revisão é também para revisar os benefícios dos autros autores deste processo."
Por fim, de acordo com as informações da APS Laguna, datada de 24/04/14 (evento 28, INF7, fl. 01), assim como da Seção Operacional da Gestão de Pessoas (evento 59, PLAN2, fl. 02), os índices de reajustamento aplicados sobre a pensão por morte da autora e os dados funcionais do instituidor são os seguintes:
"1 - Os reajustes aplicados no período de 01/2001 a 02/2009, foram pelo RGPS.
2 - Os índices utilizados foram:
Mês/Ano Índice
01/06/2001 7,66%
01/06/2002 9,20%
01/06/2003 19,71%
01/05/2004 4,53%
01/05/2005 6,355%
01/04/2006 5,00%
01/04/2007 3,30%
01/03/2008 5,00%
01/02/2009 5,92% - Último reajuste aplicado = Renda passou de R$ 758,43 para R$ 803,32.
3 - De acordo com o Mandado de Segurança nº 93.00.05646-8, a partir de 01/03/2009, o benefício passou a ter reajustes do funcionalismo público, motivo pelo qual não houve mais reajustes aplicados até a presente data." (evento 28, INF7, fl. 01).
"Em atendimento ao solicitado no despacho de fls. 61, item 3, informamos que o ex-servidor Alois Adolfo Pfiffer, matrícula 1227469, ocupava o cargo de Agente Administrativo Classe C Padrão VI, se o ex-servidor estivesse em atividade hoje estaria no cargo de Técnico do Seguro Social, Classe S, Padrão II, conforme planilha anexa as fls. 62." (evento 59, PLAN2, fl. 02).
Portanto, considerando os elementos constantes nos autos, mormente as informações prestadas pela autarquia previdenciária, de fato, não houve o cumprimento integral da decisão transitada em julgado nos autos do Mandado de Segurança nº 93.00.05646-8, que reconheceu o direito postulado pela parte impetrante (revisão da aposentadoria de Alois Adolfo Pfiffer, corrigindo-a ao nível da remuneração do servidor em atividade).
Em sendo assim, devida é a revisão do benefício do instituidor da pensão por morte da parte autora, inclusive com reflexos nesta última, nos termos em que garantido naquele writ, a fim de que sejam aplicados sobre o mesmo, a título de reajustamento, os mesmos índices de aumento concedido aos servidores estatutários em atividade, na mesma proporção e nas mesmas datas em que se modificar a remuneração destes últimos (paridade remuneratória).
Em conclusão, e considerando a inexistência de argumentos outros capazes de infirmar a conclusão deste juízo (art. 489, IV, do CPC/15), são procedentes em parte os pedidos iniciais.
II.4. Correção monetária e juros de mora.
O STF, por ocasião do julgamento das ADIns 4.357 e 4.425, que versavam a respeito da Emenda Constitucional nº 62/09, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/09 (que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), sob o fundamento de que a Taxa Referencial - TR -, índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, não reflete a variação do poder aquisitivo da moeda.
[...] Assentada a premissa quanto à inadequação do aludido índice, mister enfrentar a natureza do direito à correção monetária. Na linha já exposta pelo i. Min. relator, "a finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional". Daí que a correção monetária de valores no tempo é circunstância que decorre diretamente do núcleo essencial do direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneçam com o mesmo valor econômico ao longo do tempo, diante da inflação. A ideia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína extensão. Nesse sentido, o direito à correção monetária é reflexo imediato da proteção da propriedade. Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial.
Tal constatação implica a pronúncia de inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09 de modo a afastar a expressão "índice oficial de remuneração da caderneta de poupança" introduzida no §12 do art. 100 da Lei Maior como critério de correção monetária dos créditos inscritos em precatório, por violação ao direito fundamental de propriedade (art. 5º, XII, CF/88), inegável limite material ao poder de reforma da Constituição (art. 60, §4º, IV, CF/88). (ADI 4425, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013)
Nesse sentido, embora a quaestio juris submetida à apreciação da Suprema Corte dissesse respeito a critério de atualização de precatórios adimplidos conforme EC nº 62/09, a compreensão firmada foi a de que o índice oficial da caderneta de poupança não reflete a variação monetária. Por consequência, entendo que idêntica premissa deveria ser adotada também em relação aos débitos da Fazenda Pública objetos de precatórios não parcelados e de requisições de pequeno valor - RPV, ou seja, deveria ser observada a modulação, a partir de 26/03/15, para a incidência do INPC.
A propósito, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
Há que se ter presente que, quando o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto, a Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública. (TRF4, AC 5086260-95.2014.404.7100, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 15/04/2015) (negritei)
Ocorre que nos autos do RE nº 870.947 (ainda não julgado) o STF, quando da análise da existência de repercussão geral, manifestou-se pela impossibilidade de interpretação extensiva em relação aos autos das ADIns 4.357 e 4.425, in verbis:
[...] O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento [...].
A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é, porém, ainda mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação [...].
Na parte em que regre a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor". (grifo nosso) (STF. RE nº 870.947. Relator: Min. Luiz Fux).
Ressalvado, portanto, o entendimento pessoal, as diferenças não prescritas devem ser atualizadas monetariamente pelo INPC (08/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 08/06), INPC (09/06 a 06/09), e índice aplicável à caderneta de poupança (a partir de 07/09).
Os juros, por sua vez, serão computados a partir da citação, de forma simples, observados os percentuais mensais de 1% (até 08/01); 0,5%, conforme MP nº 2.180-35/01 (09/01 a 04/12); e 0,5% ou 70% da meta da Taxa Selic ao ano, conforme Lei nº 12.703/12 (a partir de 05/12).
II.5. Honorários de sucumbência.
Em relação aos honorários de sucumbência, embora o art. 14 do CPC/15 estabeleça que a nova lei aplica-se aos processos pendentes, os Tribunais Pátrios registram diversos precedentes (relativos a diplomas legais diversos) cuja ratio decidendi é a de que a lei vigente à época da propositura do processo é a aplicável para a fixação da verba honorária.
Nesse sentido, tratando-se de demanda sentenciada na vigência do CPC/15 mas ajuizada anteriormente, aplicam-se, em relação aos honorários de sucumbência, as disposições do revogado CPC/73.
A propósito:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DE CONTAS VINCULADAS AO FGTS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. ART.406 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.164-40/2001. APLICABILIDADE.
[...] 4. Deveras, a lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990, regulando a sucumbência nessa espécie de demanda assentou no art. 29-C: "Nas ações entre o FGTS e os titulares das contas vinculadas, bem como naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, não haverá condenação em honorários advocatícios" (art.29-C introduzido pela Medida Provisória n.º 2.164-41-41, de 24 de agosto de 2001). 5. Consequentemente, obedecida a máxima tempus regit actum, a ação proposta posteriormente a vigência da MP n.º 2.164-41/2001 inadmite a condenação da empresa pública ora legitimada passiva, máxime porque, em tema de direito intertemporal a fixação dos honorários decorre da propositura da ação.6. In casu, a ação ordinária que deu origem física aos presentes autos foi proposta em 04/05/2004, após o novel regime do art. 29-Cda lei n.º 8.036/90, pelo que impõe-se reconhecer sua incidência.Diverso seria o tratamento se a lei surgisse após a imputação da sucumbência, hipótese em que impor-se-ia o respeito ao direito adquirido à verba honorária sucumbencial. (REsp 813.056/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2007, DJ 29/10/2007, p. 184) (grifo nosso)
No mesmo sentido: STJ. AgRg no Ag 1050032/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 20/05/2009.
Destaco, por fim, precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
FGTS. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - A fixação de verba honorária decorre da propositura do processo. - Sendo assim, uma vez que o processo de execução é ação autônoma e independente, resta claro o entendimento de serem devidos honorários advocatícios, inclusive para o caso de pagamento imediato, nas execuções de título judicial ou extrajudicial, embargadas ou não. - No que diz respeito aos honorários advocatícios, o STJ vem decidindo pela aplicabilidade do art. 29-C nas causas relativas a contas vinculadas do FGTS, quando interpostas após a edição da Medida Provisória nº 2.164. - No caso dos autos, o processo de execução foi proposto na data de 17 de fevereiro de 2000, cabendo, portanto, condenação em honorários advocatícios. (TRF4, AC 1998.04.01.010571-5, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, DJ 19/04/2006) (grifo nosso)
Em conclusão, a fixação da verba honorária conforme CPC/15 estará restrita aos processos - de conhecimento e/ou execução - ajuizados, ou recursos interpostos1, a partir de 18/03/16 - data da entrada em vigor da Lei nº 13.105/16.
E em embargos de declaração
II.2. Mérito.
Caberão embargos de declaração, conforme art. 1.022, do CPC, contra qualquer decisão judicial para: "I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o."
A parte embargante sustenta a omissão do julgado acerca limites dos efeitos da decisão proferida no Mandado de Segurança nº 93.00.05646-8 em relação à pensão por morte da autora.
Não lhe assiste razão, contudo.
Em realidade o que se almeja, a pretexto de sanar suposta omissão, é a rediscussão da decisão.
Isso porque a sentença proferida, uma vez que limitada à controvérsia instaurada nos autos (descumprimento, pela autarquia, da segurança concedida no mandado de segurança referido), reconheceu expressamente na fundamentação que "devida é a revisão do benefício do instituidor da pensão por morte da parte autora, inclusive com reflexos nesta última, nos termos em que garantido naquele writ, a fim de que sejam aplicados sobre o mesmo, a título de reajustamento, os mesmos índices de aumento concedido aos servidores estatutários em atividade, na mesma proporção e nas mesmas datas em que se modificar a remuneração destes últimos (paridade remuneratória)."
O dispositivo do julgado, outrossim, é expresso em determinar à parte ré "a) revisar a aposentadoria por invalidez nº 074.782.291-3 (DIB 01/01/86, DCB 16/01/01, titularizada por Alois Adolfo Pfiffer), inclusive com reflexos na pensão por morte nº 118.974.114-5 (DIB 16/01/01, recebida pela parte autora), nos termos da decisão transitada em julgada no Mandado de Segurança nº 93.00.05646-8, a fim de que sejam aplicados a ambos os benefícios, a título de reajustamentos, os mesmos índices de aumento concedido aos servidores estatutários em atividade, na mesma proporção e nas mesmas datas em que se modificar a remuneração destes últimos, nos termos da fundamentação;".
Portanto, inexiste a alegada omissão apontada nos embargos.
Destaque-se que restando suficiente a análise dos pontos abordados para o deslinde da controvérsia, torna-se desnecessária a apreciação dos demais argumentos trazidos pelas partes, pois de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, "o julgador, no exame das lides que lhe são submetidas, não está obrigado a responder questionários jurídicos elaborados pelas partes e nem a discorrer sobre todos os dispositivos legais por elas invocados. É de sua obrigação, ao examinar os contornos da lide controvertida, apresentar os fundamentos fáticos e jurídicos em que apoia suas convicções para decidir" (AgRg no AREsp 180.224/RJ, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 23/10/2012).
Além disso, para o STF, "o juiz, para atender à exigência de fundamentação do art. 93, IX, da CF, não está obrigado a responder a todas as alegações suscitadas pelas partes, mas tão-somente àquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão" (AI 417161AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 21.03.2003). Saliente-se, ainda, que estes precedentes não restaram superados,uma vez que a fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa (Enunciado 10, aprovado no Seminário "O Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil", realizado entre 26 e 28 de Agosto de 2015 pela ENFAM - Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados).
Ademais, não ofende a norma extraível do inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante (Enunciado 12, aprovado no Seminário "O Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil", realizado entre 26 e 28 de Agosto de 2015 pela ENFAM - Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados).
Os embargos, desse modo, não são o meio adequado para modificar o conteúdo do julgado senão naquilo em que for obscuro, contraditório, omisso ou para correção de erro material, o que não ocorre no caso em exame.
A propósito, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ARTIGO 535 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. No caso dos autos não se verifica nenhum dos vícios previstos no artigo 535 do CPC. Os vícios apontados pelos embargantes, em verdade, pretendem a rediscussão da matéria, o que se afigura incabível em sede de embargos de declaração. (TRF4 5025434-45.2010.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 26/10/2015)
Em conclusão, inexistente omissão, obscuridade e/ou contradição, improcedem os embargos de declaração, devendo a parte embargante veicular seu inconformismo através do recurso cabível na espécie.
Analisarei somente questões que devam ser alteradas ou melhores explicitadas, mantendo a sentença quanto ao restante.
Prescrição
No que concerne à prescrição, com parcial razão a Autora.
Analisando os autos, verifica-se que em 29/10/2007, a demandante protocolou pedido de revisão do benefício (evento 11, PROCADM3), malgrado não haja encontrado a resposta do Instituto negando o direito de revisão, fato é que até 2009, consta documentação relativa ao processo administrativo de revisão do benefício.
Importante colacionar a legislação a respeito do tema:
DEC 20.910/32
Art. 1º - As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
(...)
Art. 4º - Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da divida, considerada liquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
Parágrafo Único. - A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições publicas, com designação do dia, mês e ano.
Assim, tendo em vista que ação foi ajuizada em 2013 e houve pedido administrativo em 29/10/2007, conforme alhures referido, restam prescritas as parcelas anteriores a 29/10/2002.
Atinente à argumentação do Ente que a partir do momento que o benefício deixou de ser aposentadoria e passou a ser pensão por morte não se deve mais aplicar o decidido no Mandado de Segurança, interposto pelo de cujus, sem razão.
A decisão no Mandado de Segurança incorporou-se ao patrimônio jurídico do falecido, em razão de decisão judicial acobertada pelos efeitos da coisa julgada (o direito de reajustamento, os mesmos índices de aumento concedido aos servidores estatutários em atividade, na mesma proporção e nas mesmas datas em que se modificar a remuneração destes últimos (paridade remuneratória)), contra a qual não poderia a Administração decidir contrariamente.
O falecimento do titular do benefício é fato modificativo que tem por consequência legal a transferência do direito à percepção da aposentadoria ao dependente previdenciário, mediante sua conversão em pensão por morte, a contar do óbito. Trata-se, portanto, de mera continuidade de benefício já concedido, agora em nome de outra pessoa.
Confira-se alguns julgados das Turmas Previdenciárias do TRF da 4ª Região nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ÓBITO DO AUTOR NO CURSO DO PROCESSO. CONVERSÃO DO PEDIDO DE APOSENTADORIA EM PENSÃO POR MORTE. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA OU EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. Sobrevindo o óbito do autor no curso do processo, no qual postulava o benefício de aposentadoria por invalidez, é possível a conversão daquele benefício em pensão por morte, não caracterizando julgamento ultra ou extra petita, por ser este benefício consequência daquele. Precedente da Terceira Seção do TRF da 4ª Região (EI n. 2005.70.11.000646-0/PR, publicado no D.E. de 15-12-2011) e da Sexta Turma do STJ (REsp. n. 1.108.079/PR).
2. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
3. Preenchidos os requisitos legais, faz jus a autora às parcelas que seriam devidas ao de cujus a título de aposentadoria por invalidez, desde a data do ajuizamento da ação, como postulou aquele, até a data do seu falecimento, e ao benefício de pensão por morte do companheiro a contar da data do óbito (18/01/2012).
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000437-14.2013.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 19/04/2016, PUBLICAÇÃO EM 20/04/2016)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO RURAL COMO SEGURADO ESPECIAL. REQUISITOS CUMPRIDOS. ÓBITO DO AUTOR. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA EM PENSÃO POR MORTE.
1. Comprovado o exercício de atividade rural, na qualidade de segurado especial, mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea.
2. No caso dos autos, a parte autora tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, porquanto implementados os requisitos para sua concessão.
3. O óbito do autor no curso do processo não obsta que os habilitandos recebam as parcelas atrasadas, nos termos do art. 112 da Lei n.º 8.213/91, que assegura o pagamento dos valores não recebidos em vida pelo segurado aos seus dependentes habilitados à pensão por morte, ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.
4. O pedido de conversão da aposentadoria em pensão em virtude da superveniência do óbito do segurado é possível, já que esta é consequência legal da aposentadoria.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006737-55.2014.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, D.E. 29/10/2015, PUBLICAÇÃO EM 30/10/2015)
Saliento, ainda, que no MS 93.00.05646-8 foi deferida a autora como sucessora do de cujus.
Consectários
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
Em face do diferimento da questão atinente aos juros e correção monetária para a fase de execução, dou parcial provimento à remessa oficial.
Honorários Advocatícios
Uma vez que a sentença foi proferida sob a égide do NCPC, deve ser modificada a sentença a fim de fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.
Esclareço, uma vez que sucumbente a Fazenda Pública, que a verba honorária, deve ser fixada nos seguintes patamares: 10% do valor da condenação até 200 salários mínimos, mais 8% do saldo remanescente do valor da condenação que ultrapassar 200 salários mínimos, até 2.000 salários mínimos.
Já em face do art. 85, § 11, do CPC/16, uma vez que a apelação da autora foi parcialmente provida e a apelação do INSS julgada improcedente, majoro os honorários advocatícios, a favor do patrono da demandante, para 12% sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da Autora e à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8970584v4 e, se solicitado, do código CRC 710EFDF8. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001207-26.2013.4.04.7216/SC
ORIGEM: SC 50012072620134047216
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercantes |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Ricardo Augusto Silveira p/Zaira Machado - videoconferência de Laguna/SC |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | ZAIRA MACHADO |
ADVOGADO | : | RICARDO AUGUSTO SILVEIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 186, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9035661v1 e, se solicitado, do código CRC 88443957. | |
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