APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015434-69.2013.4.04.7200/SC
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | MARINA ALENCAR |
ADVOGADO | : | José Augusto Pedroso Alvarenga |
: | EMMANUEL MARTINS | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. PESSOA DESIGNADA. DEPENDÊNCIA. EX-SERVIDORA PÚBLICA FALECIDA. LEI Nº. 8.112/91.
1) Incontroversa a qualidade de dependentes da autora, tanto que nessa condição a União já lhes pagava pensão.
2) O art. 5º da Lei nº. 9.717/1998 tão-somente limitou as espécies de benefícios que poderiam ser concedidos pelos regimes próprios de previdência. Sendo assim, a referida norma não derrogou o art. 217 e incisos da Lei nº. 8.112/91.
3) A previsão normativa contida na Lei 8.112/1990 não foi explicitamente revogada pela legislação superveniente mencionada pelo Tribunal de Contas da União' (STF, MS 31949 MC, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 13/03/2013, publicado em 03/04/2013).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de janeiro de 2016.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8030381v3 e, se solicitado, do código CRC 86A9E238. | |
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| Signatário (a): | Sérgio Renato Tejada Garcia |
| Data e Hora: | 29/01/2016 09:29 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015434-69.2013.4.04.7200/SC
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | MARINA ALENCAR |
ADVOGADO | : | José Augusto Pedroso Alvarenga |
: | EMMANUEL MARTINS | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação e remessa oficial em ação ordinária, na qual a autora pretende o reconhecimento do direito de receber pensão por morte de servidor público até que seja cessada a sua incapacidade, nos termos em que lhe foi concedido o benefício.
A autora é pensionista da ex-servidora pública federal Maria Emília Alencar, sua irmã, falecida em 11/11/2010, a qual recebia proventos de aposentadoria do cargo de Auxiliar de Enfermagem do Ministério da Saúde em Santa Catarina.
Afirma que em 03/06/2013, por meio da Carta nº. 418/MS/NESC/SEGEP, o Ministério da Saúde informou-lhe que a pensão seria futuramente suspensa, após garantir o prazo de 30 (trinta) dias de defesa, em virtude do novo entendimento do Tribunal de Contas da União fixado no Acórdão nº. 405/2013, que considera ilegal o benefício.
Aduz ser inválida e contar atualmente com 67 anos de idade, além de ter sempre dependido economicamente de sua falecida irmã. Diz não possuir outra fonte de renda que lhe garanta a subsistência diversa da pensão que lhe foi instituída.
Sobreveio sentença julgando procedente a ação.
Do dispositivo constou:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para reconhecer o direito da autora receber a pensão e condenar o réu a manter o pagamento da pensão até a cessação da incapacidade da autora.
Condeno a ré no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, com fulcro no art. 20, § 4º do Código de Processo Civil, haja vista que não houve cessação da pensão, de modo que não há valores de cunho condenatório a pagar.
A União apela, sustentando inicialmente a incompetência da Justiça Federal para análise do ato do Tribunal de Contas da União. Afirma que a suspensão do benefício atende determinação da Orientação Normativa nº 07, de 19/03/2013 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão do Governo Federal, que, por sua vez, se baseou no Acórdão nº 405/2013 - 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União. Assevera que é pacífico na jurisprudência que a norma incidente para fins de pensão é aquela em vigor à data do óbito. Entende que no presente caso é aplicável o disposto no artigo 40 da CF e na Lei nº 8.112/90, segundo a qual o direito à percepção da pensão por morte depende da comprovação da dependência econômica da apelada em relação a sua falecida tia, o que não restou demonstrado. Afirma que conforme o Acórdão 405/2013 do TCU, o artigo 5º da Lei 9.7117/98 derrogou do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União, as categorias de pensão civil estatutária, destinadas a pessoas designadas maior de 60 anos ou inválida. Requer, em caso de manutenção da decisão, que não seja ultrapassado o percentual de 5% do valor equivalente a 12 prestações mensais, à título de honorários advocatícios.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público opina pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
Examinados os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de procedência ou improcedência proferida pelo Juiz Federal GUSTAVO DIAS DE BARCELLOS, transcrevendo-a e adotando-a como razão de decidir, nestes termos:
"INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU
Não há falar em incompetência do juízo, tendo em vista que a competência originária do STF, no que toca aos atos praticados pelo Tribunal de Contas da União, limita-se às ações de mandado de segurança, nos termos do artigo 102, inciso I, alínea "d", da Constituição Federal.
MÉRITO
A autora obteve, desde 11/11/2011, benefício de pensão por morte estaturária decorrente do falecimento da ex-servidora Maria Emília Alencar, com fulcro no art. 217, I, alínea "e", da Lei nº. 8.112/1990 e art. 2º, I, da Lei nº. 10.887/2004 (evento 1 - doc. PERÍCIA10).
Na audiência de instrução realizada a União esclareceu que o único ponto que controverte é justamente a matéria de direito, ou seja, a impossibilidade de manutenção da pensão da autora em virtude do posicionamento do Ministério da Fazenda face a orientação do TCU.
Dispõem as Leis nº. 8.112/1990 e 10.887/2004, no que diz respeito à concessão da pensão da autora:
Lei nº. 8.112/1990:
Art. 217. São beneficiários das pensões:
I - vitalícia:
(...)
e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor;
Lei nº. 10.887/2004
Art. 2o Aos dependentes dos servidores titulares de cargo efetivo e dos aposentados de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, falecidos a partir da data de publicação desta Lei, será concedido o benefício de pensão por morte, que será igual:
I - à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito,até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite;
De acordo com o contido na Carta nº. 418/MS/NESC/SEGEP (evento 1 - doc. CARTA9), a autora foi comunicada de que, em virtude de novo entendimento do TCU, sua pensão passou a ser considerada ilegal, haja vista que aquela Corte de Contas passou a interpretar que o art. 5º da Lei nº. 9.717/1998 teria derrogado o regime próprio de previdência social, nos seguintes termos:
Art. 2º O art. 5º da Lei nº. 9.717, de novembro de 1998, publicada no Diário Oficial da União - DOU, de 28 de novembro de 1998, derrogou do regime próprio de previdência social, as categorias de pensão civil estatutária destinadas a pessoa designada maior de 60 (sessenta) anos ou inválida, a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada até os 21 (vinte e um) anos ou inválida, previstas na alínea "e" do art. 217, inciso I, e alíneas "a", "b", "c" e "d", do art. 217, inciso II, todas da Lei nº. 8.112, de 1990. (...)
Dispõe o art. 5º da Lei nº. 9.717/1998:
Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.
Da simples interpretação literal do dispositivo, já se antevê que ele nada tratou acerca dos beneficiários, mas tão-somente limitou as espécies de benefícios que poderiam ser concedidos pelos regimes próprios de previdência. Sendo assim, a referida norma não derrogou o art. 217 e incisos da Lei nº. 8.112/91.
Além disso, conforme o Supremo Tribunal Federal, não é possível reconhecer a compatibilidade do art. 5º da Lei nº. 9.717/1998 com a Constituição Federal, na medida em que as reformas constitucionais não tiveram o condão de eliminar a competência dos entes federados de criar e dispor sobre o regime próprio de seus servidores, com observância da preservação do equilíbrio financeiro e econômico e do disposto no art. 40 e 24 da Constituição Federal.
Nesse sentido, o julgado o Mandado de Segurança nº. 31803/DF, em decisão monocrática, pela Ministra Cármen Lúcia, de 17/11/2014:
DECISÃO MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO. FALECIMENTO: PENSÃO TEMPORÁRIA. ART. 217, INC. II, AL. B, DA LEI N. 8.112/1990. NEGATIVA DE REGISTRO. LEI N. 9.717/1998, ART. 5º. PRETENSO EFEITO DERROGATÓRIO NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. Relatório 1. Mandado de segurança, com requerimento de medida liminar, impetrado por Lucas Eduardo Vinícius Soares, em 11.12.2012, contra decisão da Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União, pela qual se considerou ilegal e se negou registro à pensão civil temporária a ele concedida (Processo n. TC 015.223/2012-4, Acórdão n. 3.833/2012).O caso 2. Em 3.7.2012, a Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União considerou ilegal e negou registro à pensão civil instituída por José Maria Soares, ex-servidor do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em São Paulo, em favor de Lucas Eduardo Vinícius Soares, seu neto (Processo n. TC 015.223/2012-4). O Relator naquele Tribunal de Contas registrou: "Trata-se de processo de concessão de pensão civil instituída por ex-servidor do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em São Paulo em favor de beneficiário que se enquadra na condição de menor sob guarda, nos termos do art. 217, inciso II, alínea"b" da Lei nº 8.112, de 1990. Nos termos do relatório, o ato foi considerado ilegal pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip) e pela representante do Ministério Público. De fato, a jurisprudência do Tribunal já se solidificou e tornou-se pacífica, a partir do advento do Acórdão 2.515/2011 - TCU, levado para deliberação do Plenário, que considerou ilegal a concessão de pensão civil instituída com fundamento no art.217, inciso II, alínea "b" da Lei nº 8.112, de 1990. (...) Como demonstram os argumentos apresentados no Plenário do TCU, materializados no (...) [Acórdão TCU n. 2.515/2011], a concessão de pensão civil a menor sob guarda já não ostenta, portanto, possibilidade jurídica no regime administrativo pátrio, não sendo devida desde o advento do art. 5º da Lei nº 9.717/98, que, quanto aos beneficiários, promoveu a equiparação ao Regime Geral de Previdência Social dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal. O novo dispositivo legal, portanto, expressamente derrogou, do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União, as categorias de pensão civil estatutária, destinadas a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e à pessoa designada, previstas nas alíneas "a", "b", "c" e "d", respectivamente, do art. 217, inciso II, da Lei nº 8.112/90. Em virtude da supressão normativa da possibilidade de deferimento da pensão a essa especial categoria de beneficiário, é absolutamente irrelevante, juridicamente, a situação de dependência econômica do menor sob guarda em relação ao instituidor. Na prática, o instituto servia para acobertar práticas questionáveis eticamente e aceitas administrativamente. Servidores públicos, em avançada idade, tomavam para si, ficticiamente, a guarda de menores, parentes ou não, geralmente o neto mais jovem, para que, após a morte, a pensão perdurasse com sua família. Embora mal pudessem cuidar de si, dada a idade, a guarda dos menores era transferida sem obstáculos por parentes que, muitas vezes, ocupavam cargos públicos elevados e, de forma nenhuma, precisariam dos recursos advindos da pensão para manter o menor. (...) De qualquer modo, a partir do advento do Acórdão 2.515/2011 - TCU, a discussão já está superada e, por deliberação do Plenário, o TCU passou a considerar ilegais as pensões de tal naipe e a nova legislação, devidamente aprovada pelo Congresso Nacional, já está sendo aplicada em toda a Administração Federal. (...) Relativamente ao direito adquirido, não há aquisição de direito a regime jurídico já revogado por legislação ulterior. O direito à pensão civil estatutária somente se adquire com a morte do instituidor da pensão, segundo a legislação concessiva da época do óbito. Somente no momento do óbito é que se define o beneficiário da pensão e o regime jurídico aplicável. No caso concreto, não há nem mesmo expectativa de direito, porque já não há direito a salvaguardar pretensão futura. Por fim, nos moldes da jurisprudência do E. STF, o ato de pensão civil em análise deu entrada no TCU em prazo inferior ao período de cinco anos, a ele não se aplicando o procedimento definido pelo Acórdão TCU nº 587/2011-Plenário" (Acórdão TCU n.3.833/2012, grifos nossos). Contra essa decisão Lucas Eduardo Vinícius Soares impetra o presente mandado de segurança. 3. O Impetrante afirma-se beneficiário, desde 29.1.2008, de pensão civil temporária instituída pela morte de José Maria Soares, seu avô paterno, o qual detinha sua guarda legal e de quem dependia economicamente (fl. 2). Assinala que, passados três anos e oito meses da concessão da pensão, o Tribunal de Contas da União teria determinado a suspensão do pagamento de seu benefício previdenciário, sob o fundamento de que o art. 5º da Lei n. 9.717/1998 teria derrogado o art. 217, inc. II, al. b, da Lei n. 8.112/1990, na qual o Impetrante, menor sob guarda, enquadrava-se. Alega não ter a autoridade apontada como coatora "interpretado corretamente o art. 5º, da Lei n. 9.717/98, eis que referida norma não te[ria] o condão de revogar dispositivo constitucional que garante o direito previdenciário a criança e adolescente, além deferir preceitos constitucionais, em especial a segurança jurídica" (fl. 4) Assevera a "supressão do menor sob guarda do rol dos beneficiários de direitos previdenciários (...) atentar[ia] contra o ordenamento constitucional, violar[ia] o princípio da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica, que assegura à criança e adolescente, proteção especial do Estado" (fl. 5). Pondera que a demora do Tribunal de Contas da União em questionar a validade do ato administrativo que concedeu sua pensão teria consolidado afirmativamente a expectativa de permanecer recebendo o benefício, o qual estaria "abrangido pela teoria do fato consumado face ao princípio da segurança jurídica" (fl. 8). O Impetrante sustenta a nulidade da decisão apontada como coatora, pois a suspensão de seu benefício previdenciário não teria sido precedida do contraditório e da ampla defesa. Acrescenta que os menores sob guarda não poderiam ser deixados à margem da proteção previdenciária estatal e menciona precedentes jurisprudenciais deste Supremo Tribunal corroborando sua tese. Pede a concessão da segurança para "restabelece[r] em definitivo a pensão anteriormente concedida (...) com sua manutenção até a data em que completar 21 anos" (fl. 14). 4. Em 12.12.2012, deferi parcialmente a medida liminar requerida, apenas para suspender os efeitos do Acórdão n. 3.833/2012, proferido pela Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União no Processo n. TC 015.223/2012-4. 5. Em 26.12.2012, o Tribunal de Contas da União prestou informações. 6. Em 1º.2.2013, a União interpôs agravo regimental. 7. Em 5.4.2013, o Procurador-Geral da República opinou pela concessão da segurança. Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 8. Registre-se, inicialmente, dispor o Ministro Relator de competência para julgamento monocrático do mandado de segurança, quando a matéria nele versada for objeto de jurisprudência consolidada, como se dá na espécie (art. 205 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Confira-se o seguinte precedente: "EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - APRECIAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA (...) JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO -POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA MANDAMENTAL DECIDIR, EM ATO SINGULAR, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA - COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DELEGADA EM SEDE REGIMENTAL, PELA SUPREMA CORTE (RISTF, ART. 205, "CAPUT", NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 28/2009)- RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (MS 26.271-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 4.12.2012). 9. O entendimento deste Supremo Tribunal é no sentido de que, no exercício específico da competência atribuída pelo inc. III do art. 71 da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União está dispensado de assegurar o contraditório e a ampla defesa ao beneficiário do ato administrativo sujeito à sua análise. Como se tem na parte final da Súmula Vinculante n. 3: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão" (grifos nossos). Por tratar do exame da legalidade do ato inicial de concessão de pensão ao Impetrante, tem-se afastada, na espécie vertente, a regra estabelecida na parte inicial da Súmula Vinculante n. 3. Tampouco se cogita de desrespeito aos princípios da segurança jurídica e da confiança nos atos praticados pela Administração, pois entre a data da instituição do benefício previdenciário e o exame de sua legalidade não transcorreram mais de cinco anos. 10. Quanto à questão de fundo tratada nesta ação, melhor sorte assiste ao Impetrante. 11. O ato impugnado está fundado na pretensa derrogação da al. b do inc. II do art. 217 da Lei n. 8.112/1990 pelo art. 5º da Lei n. 9.717/1998, pelo qual se vedou a concessão, nos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, salvo disposição em contrário da Constituição da República. Tanto atenderia ao § 12 do art. 40 da Constituição da República, inserido pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998,que estabelece: "o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social". A ilegalidade da pensão temporária concedida ao Impetrante decorreria, então, da ausência de previsão para pagamento de pensão a menor sob guarda na Lei dos Planos de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/1991). 12. Quando editadas, as Leis ns. 8.112/1990 e 8.213/1991 previam como beneficiários dos respectivos regimes o menor sob guarda e a pessoa designada dependente econômico do servidor ou do segurado. Dispunham as leis mencionadas: - Lei n. 8.112/1990: "Art. 217. São beneficiários das pensões: (...) II - temporária: (...) b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade; (...) d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez" (grifos nossos). - Lei n. 8.213/1991: "Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (...) IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida. (...) § 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação" (grifos nossos). Em 1995, o inc. IV do art. 16 da Lei n. 8.213/1991 foi expressamente revogado pela Lei n. 9.032 (art. 8º), resultando na exclusão da pessoa designada do rol de beneficiários do Regime Geral de Previdência Social. Em 1996, a Medida Provisória n. 1.523, convertida na Lei n. 9.528/1997, alterou a norma do § 2º do art. 16 mencionado, excluindo o menor sob guarda da equiparação a filho e, consequentemente, da condição de dependente do segurado, sendo essa a vigente: "§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento". 13. A proteção do direito pleiteado neste mandado de segurança autorizaria o exame da higidez constitucional da exclusão do menor sob guarda do abrigo do Regime Geral de Previdência Social. Contudo, essa questão é objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade, ainda pendentes de julgamento: uma proposta pelo Procurador-Geral da República (n. 4.878, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes) e outra, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (n. 5.083, Relator o Ministro Dias Toffoli). Nessas ações de controle abstrato de constitucionalidade, alega-se ocorrência de violação aos princípios da proteção integral à criança e ao adolescente, com garantia de direitos previdenciários e estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob aforma de guarda, dos órfãos ou abandonados (art. 227, § 3º, inc. VI, da Constituição da República), além de ofensa à dignidade da pessoa humana, da máxima efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais e do princípio implícito da proibição do retrocesso social. A procedência daquelas ações teria como consequência de restabelecer o quadro normativo de equivalência dos regimes previdenciários, impondo o reconhecimento do direito dos menores sob guarda de servidores à pensão temporária, em cumprimento à vinculação estabelecida no art. 5º da Lei n. 9.717/1998. Apesar da correlação existente entre essas ações do sistema de controle abstrato e o presente mandado de segurança, não se configura caso de se aplicar a orientação deste Supremo Tribunal no sentido "de sustar-se a decisão da arguição incidente de ilegitimidade constitucional do mesmo ato normativo pendente da decisão do pedido de [...] ação direta" (Questão de Ordem em Agravo Regimental na Petição n. 2.066/SP, Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 28.2.2003). A ausência de previsão de benefício para o menor sob guarda no Regime Geral de Previdência somente produz efeito nos regimes próprios pela aplicação do parâmetro estabelecido no art. 5º da Lei n. 9.717/1998, certo que a adoção de exegese que importe na retirada do efeito a ele atribuído pelo Tribunal de Contas da União resultaria na preservação da vigência da al. b do inc. II do art. 217 da Lei n. 8.112/1990 e, consequentemente, no direito à pensão temporária, independentemente da disciplina existente no Regime Geral de Previdência. 14. Analiso o art. 5º da Lei n. 9.717/1998, no qual se dispõe: "Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal". No entendimento do Tribunal de Contas da União, esse preceito legal conferiu identidade aos regimes previdenciários quanto aos seus beneficiários, importando na derrogação da Lei n. 8.112/1990 na parte que contempla o pagamento de pensão a menor sob guarda ou pessoa designada, os quais não mais estariam abrangidos pela Lei n. 8.213/1991. 15. O núcleo da controvérsia submetida ao cuidado deste Supremo Tribunal é, pois, se a vedação constante do art. 5º da Lei n. 9.717/1998 poderia ser feita e se estaria limitada aos benefícios em espécie ou alcançaria também os requisitos legais exigidos para sua concessão. 16. Na mensagem encaminhada ao Congresso Nacional quando da submissão da Medida Provisória n. 1.723, de 29.10.1998, convertida na Lei n. 9.717/1998, o Presidente da República expôs os seguintes motivos para a edição do artigo em questão: "13. A proibição da instituição de benefícios que não estejam previstos no Regime Geral de Previdência Social e a vinculação das contribuições para pagamento de benefícios exclusivamente previdenciários é de fundamental importância para coibir vantagens e benefícios indevidos atualmente concedidos a servidores públicos e militares, sem o adequado lastro econômico. Com esta medida, os critérios de concessão de benefícios previdenciários serão os mesmos aplicados aos trabalhadores da iniciativa privada, salvo exceções constitucionalmente estabelecidas, o que representa um passo importante no sentido de estabelecer um tratamento mais equitativo entre todos os cidadãos" (Mensagem n. 754/1998, Diário do Congresso Nacional de 11.11.1998). A justificativa apresentada ao Parlamento evidencia a preocupação com a irresponsabilidade previdenciária de alguns entes federados no exercício da competência legislativa concorrente estabelecida no inc. XII do art. 24 da Constituição da República. A União teria atuado, portanto, no desempenho de competência vertical constitucionalmente a ela atribuída, editando norma sobre previdência social com o objetivo de impedir exageros em regimes previdenciários locais e aproximar o sistema do ideal de unificação dos regimes básicos da previdência brasileira, com a garantia da preservação das características de algumas categorias, de carreira típica de Estado. 17. Disso não resulta, contudo, o reconhecimento da compatibilidade do art. 5º da Lei n. 9.717/1998 com a Constituição da República, pois as reformas constitucionais ocorridas em matéria previdenciária não produziram o efeito de eliminar a competência dos entes federados para criar e dispor sobre regime próprio para os seus servidores, com a observância de critérios pelas quais preservado o equilíbrio financeiro e atuarial e das normas gerais estabelecidas pela União, conforme expresso,respectivamente, no caput do art. 40 e no art. 24 da Constituição da República. Mesmo se reconhecendo dificuldade na formulação de conceito fechado de 'normas gerais', é inegável que a definição dos requisitos necessários à concessão de benefícios nos regimes próprios caracteriza matéria de interesse prevalecente dos respectivos entes federativos, atraindo, assim, a sua competência legislativa em detrimento da atuação da União. 18. A interpretação conferida pela autoridade indigitada coatora ao art. 5º da Lei n. 9.717/1998, admitindo a vinculação dos critérios de concessão de benefícios nos regimes próprios àqueles estipulados no Regime Geral de Previdência Social,contraria o art. 24, inc. XII, da Constituição da República. 19. Tampouco cuidar-se de vinculação ao regime previdenciário dos servidores da própria União afasta a existência de vício na interpretação conferida ao dispositivo analisado. Como salientou o Ministro Octávio Galloti, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 240, "as normas de previdência dos servidores públicos melhor se situam, conceitualmente, no campo da típica disciplina do regime jurídico dos servidores públicos do que na seara do sistema previdenciário geral". Com base nesse entendimento, este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade de lei estadual, de iniciativa parlamentar, pela qual se estendeu pensão por morte a terceiro sem relação de dependência com o servidor-instituidor, por preterir a exigência de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, nos termos da al. c do inc. II do § 1º do art. 61 da Constituição da República. Esse julgado está sintetizado na seguinte ementa: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 1.951/RJ, DE 26.01.1992. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FALTA DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU DEFENDENTE. BENEFICIÁRIO. TERCEIRO LEGATÁRIO EM TESTAMENTO OU INDICADO AO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA ESTADUAL (IPERJ). INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. PRECEDENTE: ADIN N. 240, REL. MIN. OCTAVIO GALLOTTI. 1. Afronta ao art. 61, § 1º, II, c, por preterir a exigência de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo para elaboração de normas que disponham sobre servidores públicos e seu regime jurídico. 2. É inconstitucional a norma que permite a extensão da pensão por morte a pessoa não inserida no rol estabelecido ao art. 201, V da CF (cônjuge, companheiro ou dependente). 3. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 1.951, de 26.01.1992" (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 762/RJ, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 1.4.2004,grifos nossos). No mesmo sentido, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.892/ES, Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 26.3.2004. A vinculação estabelecida pelo Tribunal de Contas da União a partir do art. 5º da Lei n. 9.717/1998, se admitida, permitiria que lei de iniciativa parlamentar a alterar regra sobre benefício do Regime Geral da Previdência Social repercutisse nos regimes próprios dos servidores públicos, violando a reserva de iniciativa legislativa do Poder Executivo. A solução para afastar a inconstitucionalidade formal estaria em condicionar a propositura de todas as leis dispondo sobre benefícios no Regime Geral de Previdência Social à iniciativa do Chefe do Poder Executivo da União. Entretanto, isso implicaria em retirar das Casas Parlamentares a possibilidade de iniciarem processo legislativo sobre matéria não inserida no rol do § 1º do art. 61 da Constituição da República, criando situação discriminatória com relação a um dos Poderes do Estado, os quais devem ser independentes e harmônicos em todas as entidades federadas. 20. Portanto, a interpretação do art. 5º da Lei n. 9.717/1998 que imponha a equiparação dos benefícios em espécie também afronta princípio constitucional, a saber, o da separação de poderes (art. 2º da Constituição da República). 21. Não seria de se alegar atender o art. 5º da Lei n. 9.717/1998 ao § 12 do art. 40 da Constituição da República: "§ 12 O regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social". O argumento esbarra em imperativo lógico, consubstanciado na impossibilidade de lei atender à norma constitucional inserida por emenda a ela posterior: a Lei n. 9.717 decorrente da conversão, em 27.11.1998, da Medida Provisória n. 1.723, editada em29.10.1998, tendo sido a Emenda Constitucional n. 20 promulgada em 15.12.1998, ou seja, dois meses depois da entrada em vigor do art. 5º discutido (30.10.1998). Assim, quando editada, a Lei n. 9.717/1998 não dispunha do fundamento constitucional invocado pelo Tribunal de Contas da União, não havendo cogitar, ainda, do fenômeno da 'constitucionalização superveniente', não acolhido no sistema jurídico brasileiro (nesse sentido, v.g., o Recurso Extraordinário n. 346.084/PR, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJ 9.11.2005). 22. Ademais, tivesse o dispositivo constitucional invocado (§ 12 do art. 40) estipulado a adoção de parâmetros de simetria entre os dois regimes na forma aproveitada pelo Tribunal de Contas da União, não constaria em seu texto a ressalva "no quecouber", pois a lei, e mais ainda a Constituição da República, não contém disposições inúteis. Essa expressão demonstra o caráter subsidiário, e não impositivo, do Regime Geral de Previdência Social com relação aos regimes dos servidores públicos titulares de cargo efetivo, conforme aponta, dentre outros, o Professor Fábio Zambitte Ibrahim: "Como o próprio art. 40, § 12, da Constituição prevê a aplicação subsidiária das regras do RGPS [Regime Geral de Previdência Social], entendo que, inexistindo RPPS [Regime Próprio de Previdência Social], há de prevalecer integralmente as normas do RGPS, com a vinculação plena do servidor a este regime, em obediência do princípio da universalidade de cobertura e atendimento, como inclusive é definido nas Leis ns. 8.212/91 e 8.213/91" (in Curso de Direito Previdenciário, 19ª ed., Impetus. Rio de Janeiro, 2014, p. 37, grifos nossos). Na mesma linha, o parecer da Procuradoria-Geral da República transcrito no voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do Agravo Regimental no Mandado de Segurança n. 32.102: "O preceito cuida das disposições constitucionais sobre regime geral de previdência social - é a eles que alude, tornando, dessa forma, em princípio, pertinente o que normatizam os arts. 201 e 202 do Texto Constitucional ao regramento da previdência estatutária. Uma vez que o constituinte de reforma não chegou ao ponto de assimilar pura e simplesmente o regime estatutário ao regime geral de previdência, não é correto supor que o § 12 do art. 40 tenha como objeto arrastar todo o regime infraconstitucional previdenciário estatutário para o domínio das regras legais da previdência geral. As regras constitucionais desse último, sim, estendem-se ao regime previdenciário estatutário - no que compatíveis com as peculiaridades que justificam a existência do regime próprio dos servidores públicos. O entendimento contrário levaria à conclusão, que nem o sistema constitucional nem a literalidade dos dispositivos apóiam, de que o constituinte tenha desejado, aí, firmar uma vinculação permanente do regime estatutário às regras do regime geral previdenciário. É possível, assim, extrair uma primeira conclusão relevante - a de que a Reforma Constitucional de 1998 não forçou uma pontual identidade de regramento legal, no que tange a benefícios e titulares de benefícios, entre o regime de previdência geral eo estatutário" (Segunda Turma, DJe 26.8.2014, grifos nossos). 23. Deve-se ressaltar, então, a inexistência de lacuna legislativa a autorizar a aplicação subsidiária do Regime Geral de Previdência Social quanto aos benefícios previstos no regime próprio de previdência dos servidores federais: a Lei n.8.112/1990 apresenta disciplina exaustiva sobre a pensão por morte, em cumprimento ao que disposto no § 5º da norma originária do art. 40 da Constituição da República (hoje § 7º). 24. A legislação do regime geral tem fundamento em dispositivo constitucional diverso (art. 201), a evidenciar, ainda, a possibilidade de existência simultânea das leis regulamentadoras sobre a matéria em exame (Leis ns. 8.112/1990 e 8.213/1991),não havendo cogitar, portanto, na incidência do § 1º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/1942), dispondo: "§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior". Considerada a diversidade da natureza das normas previdenciárias em discussão, não se há de cogitar de revogação expressa de uma lei pela outra, tampouco em derrogação tácita das als. do inc. II do art. 217 da Lei n. 8.112/1990 (regime próprio) pelo§ 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/1991 (regime geral). 25. Importante realçar não significar esse entendimento frustração ao objetivo do constituinte reformador, tanto na Emenda Constitucional n. 20/1998 quanto na Emenda Constitucional n. 41/2003, de aproximar, tanto quanto possível, os diversos regimes previdenciários e convergir para a uniformidade com relação ao regime de previdência de servidores federais, estaduais e municipais. Entretanto, essa convergência submete-se aos princípios constitucionais, em especial as regras de repartição de competência, concretizadoras de princípios constitucionais basilares, como a forma federativa e a independência e harmonia entre os poderes estatais. 26. Enfatizo, ao final, que as normas dos sistemas de proteção social devem ser fundadas na ideia de garantia aos menos favorecidos, quando colocado em situação de desamparo pela ocorrência de risco social. A preocupação com os indivíduos quanto a eventos que lhes possam causar dificuldade ou até mesmo impossibilidade de prover sua subsistência está na gênese da proteção social buscada pelo Estado contemporâneo, objetivando garantir a todos a dignidade da vida. Entre as situações constitucionalmente inseridas na previdência social brasileira, está a morte do segurado provedor econômico de determinada pessoa, conforme expresso na parte final do inc. V do art. 201 da Constituição da República: "Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes (...)" (grifos nossos). A disciplina constitucional dos regimes próprios dos servidores não estipula quais seriam os beneficiários da pensão por morte (§ 7º do art. 40). Essa circunstância decorre, como antes acentuado, da repartição de competências estabelecida no inc. XII do art. 24 da Constituição da República, pela qual se conferiu o cuidado da matéria aos entes federados financiadores do benefício mediante contribuições cobradas dos seus servidores, havendo discricionariedade na definição dos possíveis beneficiários e na forma de divisão dos proventos entre estes, sem que tanto signifique, entretanto, autorização para desconsideração do rol estabelecido no inc. V do art. 201 (nesse sentido, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 240/RJ, Relator o Ministro Octavio Gallotti, Plenário, DJ 13.10.2000). 26. Nesses termos, a interpretação conferida ao art. 5º da Lei n. 9.717/1998 pelo Tribunal de Contas da União, com base na qual se exclui da ordem dos beneficiários, tradicionalmente consagrados pela previdência social, pessoa em comprovada situação de dependência econômica do segurado, divorcia-se do sistema de proteção estabelecido constitucionalmente, afrontando-se, ainda, os princípios da vedação do retrocesso social e da proteção ao hipossuficiente. Mais grave se afigura a violação se o excluído for criança ou adolescente, os quais contam com proteção especial do Estado, o que abrange garantias de direitos previdenciários, nos termos do inc. II do § 3º do art. 227 da Constituição da República.E o art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários". Nessa linha, este Supremo Tribunal reconheceu ao menor sob a guarda do servidor na data do óbito deste último direito à pensão temporária, sendo irrelevante a guarda ser provisória ou definitiva (Mandado de Segurança n. 25.823/DF, Redator para o acórdão o Ministro Ayres Britto, Plenário, DJe 27.8.2009) Entendeu-se também dever estar comprovada a dependência econômica para recebimento da pensão temporária, ainda que o beneficiário estivesse sob a guarda do instituidor, pois "não se pode inferir que a dependência econômica tenha sido a única causa para a concessão da guarda do requerente ao avós" (Mandado de Segurança n. 25.409/DF, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJe 17.5.2007). 27. Pelo exposto, concluo não se poder atribuir ao art. 5º da Lei n. 9.717/1998 o efeito derrogatório conferido pelo Tribunal de Contas da União, mantendo-se incólume o fundamento legal utilizado na concessão da pensão temporária ao Impetrante (al.b do inc. II do art. 217 da Lei n. 8.112/1990). Registro, ao final, ter sido este o entendimento afirmado em ação recentemente julgada pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, a qual, na sessão de 4.11.2014, decidiu: "EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO. FALECIMENTO: PENSÃO TEMPORÁRIA. ART. 217, INC. II, AL. B, DA LEI N. 8.112/1990. NEGATIVA DE REGISTRO. LEI N. 9.717/1998, ART. 5º. PRETENSO EFEITO DERROGATÓRIO NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO" (pendente de publicação). Na mesma linha, reconhecendo ao menor sob guarda judicial de servidor público o direito ao benefício previdenciário, a Primeira Turma decidiu: EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Menor sob guarda. Anulação de ato com que se negou registro, por ilegalidade, a pensão concedida com base no art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/1990. Princípio da proteção à criança - art. 227 da CF. Dependência econômica de menor em relação a servidora falecida. Agravo regimental não provido. 1. É direito do menor que, na data do óbito de servidor, esteja sob a sua guarda receber pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos (alínea b do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Precedente. 2. Agravo regimental não provido" (MS 31.934-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2014). 28. Pelo exposto, concedo a segurança para anular o Acórdão n. 3.833/2012, proferido pelo Tribunal de Contas da União no Processo TC 015.223/2012-4, ficando, por óbvio, prejudicado o agravo regimental interposto (art. 205 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Intime-se. (STF. MS 31803 / DF - DISTRITO FEDERAL. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Julgamento: 17/11/2014)
No mesmo sentido vem decidindo o Tribunal Regional da 4ª Região:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. MENORES IMPÚBERES. EX-SERVIDORA PÚBLICA FALECIDA. QUALIDADE DE SEGURADOS COMPROVADA. VERBA ALIMENTAR.- Incontroversa a qualidade de dependentes dos menores, bem como incontroversa a relação de guarda que os autores tinham com a falecida avó, tanto que nessa condição a União lhes pagava pensão.- 'A previsão normativa contida na Lei 8.112/1990 não foi explicitamente revogada pela legislação superveniente mencionada pelo Tribunal de Contas da União' (STF, MS 31949 MC, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 13/03/2013, publicado em 03/04/2013).- Risco de dano consubstanciado na necessidade pela qual passa a tia e tutora dos autores, Fabiana Denize Teixeira, pessoa pobre na forma da lei, na mantença dos dois sobrinhos menores, mormente diante das situações de risco em que vivem estes menores impúberes.- Os documentos juntados aos autos não indicam tratar-se de caso de guarda de menores feita com o único objetivo de perpetuar o recebimento de vencimentos de servidor. Pelo contrário, trata-se de pensão de valor modesto, paga a menores cuja mãe encontra-se em local incerto e não sabido, e cujo pai veio a óbito em 09/04/07. (TRF4 5010204-46.2013.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 19/02/2014)
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para reconhecer o direito da autora receber a pensão e condenar o réu a manter o pagamento da pensão até a cessação da incapacidade da autora.
Condeno a ré no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, com fulcro no art. 20, § 4º do Código de Processo Civil, haja vista que não houve cessação da pensão, de modo que não há valores de cunho condenatório a pagar".
O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo-se o resultado do processo e não vendo motivos para reforma da sentença.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/01/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015434-69.2013.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50154346920134047200
RELATOR | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | MARINA ALENCAR |
ADVOGADO | : | José Augusto Pedroso Alvarenga |
: | EMMANUEL MARTINS | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/01/2016, na seqüência 93, disponibilizada no DE de 12/01/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8093023v1 e, se solicitado, do código CRC FC2682F8. | |
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