ADMINISTRATIVO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RECÁLCULO DAS TÁBUAS BIOMÉTRICAS. ATUALIZAÇÃO DE VALORES. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CEF E FUNCE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004845-50.2020.4.04.7207/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: ODAIR CEZAR NUNES (AUTOR)

APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

APELADO: FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Odair Cezar Nunes em face da Caixa Econômica Federal - CEF e da Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF, em que requer a condenação das rés para que: (a) a CEF repasse valores à FUNCEF em razão de atualização de tábuas biométricas, com integralização de reserva matemática individualizada; (b) a FUNCEF proceda à imediata revisão dos valores corretos da reserva individualizada e do valor do benefício da parte autora; (c) a FUNCEF pague as diferenças de prestações de benefícios encontradas após a revisão, observada a prescrição quinquenal, além de prestações vencidas e vincendas, enquanto durar o benefício de aposentadoria complementar, com respectivos reflexos em eventual pensão por morte; (d) a FUNCEF proceda à revisão dos valores das contribuições extraordinárias de equacionamento de déficit já pagas, bem como as vincendas, desde o advento do primeiro dos planos de equacionamento, observada a prescrição quinquenal, com consequente condenação da CEF ao ressarcimento das diferenças encontradas; (e) alternativamente, a CEF e FUNCEF para que paguem indenização a título de perdas e danos com fulcro no artigo 186 do Código Civil e com amparo do REsp Repetitivo n. 1.312.736/RS, caso a parte autora opte em liquidação de sentença por pagamento de indenização substitutiva.

Os fatos estão relatados na sentença:

Em síntese, aduz o autor ser participante assistido do plano de benefícios REG-REPLAN, mantido pela FUNCEF e patrocinado pela CEF, tendo aderido ao saldamento em 29/08/2006, com efeitos a partir de 31/08/2006. Discorre sobre os planos de benefícios geridos pela FUNCEF e aduz que houve falhas estruturais quando da revisão dos planos para adequação à EC20/98 e à Lei 12.618/12, para fins de limitação dos benefícios ao teto do RGPS. Discorre sobre a diferença existente entre a migração quanto a participantes integrantes do REg-REPLAN para o REB e a migração com saldamento para o novo plano, uma vez que para esta modalidade de migração o benefício seria predefinido e independente de fatores atuariais como sexo e sobrevida. Aduz que a utilização de tábuas biométricas defasadas gerou prejuízos para as três categorias de participantes dos planos de benefícios (REG-REPLAN saldado, não saldado e REB). Destaca que a utilização de tábua biométrica defasada falseia a sobrevida provável da massa aderente e reduz a necessidade de reservas matemáticas garantidoras da higidez dos planos. Afirma que a utilização das tábuas defasadas gerou economias de bilhões de reais à CEF enquanto patrocinadora, uma vez que considerou sobrevidas menores para cálculos dos benefícios e, portanto, havendo menor necessidade de aportes de recursos para reservas matemáticas.

Acerca das tábuas biométricas, o autor afirma que as rés, apesar de saberem da inadequação da medida tomada, adotaram a AT-83 com agravo de dois anos, em detrimento da AT-2000, que seria a mais adequada à massa aderente, ou mesmo à AT-83 integral, que estipularia a tábua mínima exigida por lei. Sustenta que a CEF induziu os participantes a migrarem com saldamento, informando que haveria a gradativa revisão dos planos até o alcance da tábua AT-2000, o que nunca ocorreu, até que houve desistência da revisão, passando-se a argumentar sobre a necessidade de contratação de seguro ou resseguro para tal cobertura. Aduz, em tal contexto, que houve o repasse da patrocinadora CEF à FUNCEF do valor de apenas R$ 130.000.000,00 para tal fim, mas insuficiente para adequação da tábua. Ressalta que o valor foi insuficiente para adequação das tábuas, o que acabou gerando o repasse de tal encargo para a própria FUNCEF e, portanto, para seus participantes, no valor aproximado de quatro bilhões e duzentos milhões de reais. O agravamento do fundo teria contribuído para seu déficit atuarial, gerando, com base no art. 21 da LC 109/01, a necessidade de plano de equacionamento, custeado por patrocinadores, participantes e assistidos, por meio de contribuições extraordinárias. Requer e discorre sobre a opção de indenização por perdas e danos em detrimento dos pedidos principais, com base no art. 186 do Código Civil e REsp Repetitivo 1.312.736/RS. Requer a inversão do ônus da prova e, diante da dificuldade técnica, apresenta estimativa do valor da causa. Aduz inocorrência de prescrição.

Contestação da CEF no evento 7. Apresenta inicialmente considerações técnicas sobre a questão da tábua biométrica e adequação atuarial dos planos de previdência complementar. Sustenta que por meio de teste de aderência deve ser identificada a tábua biométrica mais adequada para cada plano, o que competiria à FUNCEF. Aduz que a tábua AT-83 agravada em dois anos é a que mais se adequava ao plano à época em que implementada. Alega que, posteriormente, houve adequação para a tábua AT-83 cheia e, após, para a tábua AT-2000, o que ocorreu com recursos do próprio plano, conforme previsão legal e sendo este superavitário à época (2007 e 2009), sem sequer ter havido necessidade de contribuições complementares dos participantes. Sustenta que os déficits posteriores não apresentam qualquer relação com as migrações das tábuas, reforçando que até então os planos eram superavitários, de modo que a causa dos déficits seria a baixa rentabilidade dos seus investimentos e alterações nos seus passivos. Discorre sobre o formato e características dos planos vigentes e forma de apuração dos valores dos benefícios.

Após, ainda preliminarmente, impugna a gratuidade da justiça e aduz sua ilegitimidade passiva, argumentando que a FUNCEF é entidade autônoma e que a CEF não teve qualquer ingerência sobre a escolha da tábua de sobrevivência. Alega ainda que a inicial apresenta pedido genérico, motivo pelo qual requer a extinção do processo sem resolução do mérito. Aduz falta de interesse de agir, uma vez que os aportes da CEF não resultariam em revisão do valor do benefício da parte autora e que, tendo aderido ao saldamento, aceitou o valor certo, fixo e saldado, para fins de benefício futuro. Alega prescrição, uma vez que decorridos mais de três e de cinco anos para revisão do ato do saldamento. No mérito, discorre sobre os dispositivos constitucionais e legais aplicáveis ao caso e defende a higidez de seus atos, sustentando que agiu de forma a realizar os aportes de sua incumbência e que não há direito adquirido sobre a forma de custeio do plano ou das respectivas reservas matemáticas. Refuta ainda os argumentos de que teriam sido utilizadas tábuas inadequadas, reforçando ainda que seriam irregulares quaisquer aportes realizados pela patrocinadora de forma não paritária a partir da EC20/98 e LC's 108/01 e 109/01. Defende a existência de ato jurídico perfeito quando da transação, inclusive porque os planos à época eram superavitários e aceitos por livre vontade. Reitera que a escolha da tábua compete à FUNCEF e que à época os planos eram superavitários. Discorre sobre os comunicados expedidos pela CEF na via administrativa e defende não ter havido comprometimento de alteração da tábua, tendo regularmente arcado com o valor até o limite que se comprometeu.

Por fim, sustenta que compete à FUNCEF a eventual revisão e o eventual pagamento de diferenças, sob pena de onerar duplamente a CEF, com possível enriquecimento sem causa em favor da FUNCEF. Aduz a necessidade de produção de prova pericial atuarial, ao encargo da parte autora e da FUNCEF e requer apresentação dos holerites da parte autora.

Réplica da parte autora à contestação da CEF no evento 12.

Contestação da FUNCEF no evento 14. Preliminarmente, requer o indeferimento da gratuidade da justiça. Aduz a incorreção do valor atribuído à causa, sustentando que deve corresponder ao benefício objetivado pela parte autora. Requer a gratuidade da justiça em seu próprio favor. Alega ilegitimidade ativa da parte autora, uma vez que os pedidos teriam natureza global e coletiva, o que geraria irregular defesa de interesses alheios em nome próprio, com impossível divisibilidade. Alega impossibilidade de inversão do ônus da prova, por se tratar de matéria de direito e por não haver hipossuficiência, e ocorrência de prescrição quinquenal do fundo de direito ou das prestações anteriores a este lapso.

No mérito, discorre sobre a tábua de mortalidade, bem como sua natureza, forma de apuração e sobre seus efeitos sobre os participantes e patrocinadores. Discorre em seguida sobre as características dos planos e benefícios auferidos em razão da adesão ao saldamento. Sustenta que a alteração de premissas atuariais não acarreta em alteração do valor dos benefícios. Defende a regularidade das tábuas utilizadas quando do saldamento e da atuação da CEF no que toca aos aportes de sua responsabilidade, reiterando que a adoção de tábua diversa não ocasionaria de forma direta a alteração do valor de benefícios. Ressalta a necessidade de anuência prévia do patrocinador para eventual alteração de planos de benefício e de estatutos, de modo que a FUNCEF atua como mera administradora dos recursos existentes. Destaca a complexidade e a natureza coletiva de eventual alteração das tábuas demográficas, o que somente poderia ser levado a efeito mediante atuação de órgão regulador. Aduz a necessidade de contribuição paritária entre participantes e patrocinadora, e não exclusivamente pela patrocinadora CEF. Ressalta haver obrigatoriedade de equacionamento, por força de norma cogente, de modo que qualquer eventual déficit deve ser coberto para fins de equilíbrio atuarial, sendo que contribuições extraordinárias para tal fim não violam a irredutibilidade dos benefícios, citando entendimentos jurisprudenciais a respeito. Defende em seguida a regularidade de sua atuação, notadamente quando da elaboração dos planos de equacionamento de 2016 e 2017.

Sustenta inexistir responsabilidade objetiva da FUNCEF que pudesse jusitificar a assunção de passivo integral por somente uma das partes, argumentando que eventual déficit deve sempre ser compartilhado. Destaca a impossibilidade de exclusão de participantes e assistidos da contribuição extraordinária, sob pena de violação do equacionamento e do equilíbrio atuarial, bem como dos dispositivos constitucionais e legais aplicáveis. Cita entendimentos jurisprudenciais.

O dispositivo da sentença estabelece:

Ante o exposto, EXTINGO O PROCESSO sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa e por ilegitimidade passiva da FUNCEF, na forma do art. 485, VI, do CPC.

Condeno a parte autora no pagamento das custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, atualizados pelo IPCA-E.

Na apelação o autor defende sua legitimidade ad causam, pois dos autos é possível verificar pedidos individualizados em prol do apelante. Não há pedido em favor de terceiros, tampouco em favor da FUNCEF. A medida requerida poderia ser efetuada por uma coletividade, no entanto, também pode ser exercida de forma individual – como pretende o Autor. Ainda que haja feição de interesse e direito coletivo puro, na possível tutela específica da relação direta entre a Entidade Fechada de Previdência Complementar e a patrocinadora, não é dela que trata a presente pretensão. No caso em tela, pleiteia-se a tutela do direito individual (ainda que homogêneo) de indenização proporcional pelo prejuízo causado pela patrocinadora em seu patrimônio individual, valendo-se do exercício individual do direito de ação. Sonegá-lo implicaria transgredir o Princípio Constitucional do Acesso à Justiça previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88. Defende também a legitimidade da CEF e FUNCEF, pois a FUNCEF é titular exclusiva do direito coletivo, mas o AUTOR é o titular exclusivo do direito individual que enseja a presente ação. Fala em saldamento e Tábuas biométricas. A CEF é obrigada a revisar os parâmetros biométricos, realizando o aporte das reservas matemáticas. Desta feita requer a condenação da CEF a revisar o prâmetro biométrico utilizado no saldamento e a FUNCEF a apresentar o valor da reserva matemática. Cita REs nºs 586.453-SE e 583.050-RS. Fala nos Temas 955 e 1.021/STJ.

O requerimento na apelação estampa:

Ante ao exposto e por tudo mais que dos autos constar, espera e requer o Apelante o provimento do presente recurso, para declararem-se a legitimidade ativa do APELANTE e as legitimidades passivas de ambas as APELADAS e, por conseguinte:
a) acolher a preliminar de apelação determinando a reforma da decisão interlocutória de evento 19 em vista de julgar procedente a alteração do valor da causa para R$ 52.184,94 nos termos do cálculo apresentado e a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Federal competente para o julgamento do feito;
b) reformar integralmente a sentença apelada, com julgamento antecipado da lide e decretação da integral procedência do pedido, nos termos da exordial, caso entenda tratar-se de questão unicamente de direito em condições de análise de mérito ou
c) anular-se a sentença e determinar a remessa à origem para prosseguimento do feito.
São os termos em que pede e espera deferimento.

Contrarrazões nos eventos 60 e 61.

É o relatório.

VOTO

A solução da controvérsia tem contornos de complexidade, em razão de o pedido não ser determinado e prolixo, pois se pauta pela generalidade. Por isso, entendo que se deve buscar subsídios nos pedidos da inicial para averiguar o jus postulandi e a interpretação lógico-sistemática da peça inaugural, ipis litteris:

DO PEDIDO
Diante do exposto, requer:
a) sejam determinadas as citações das requeridas para que ofereçam respostas no prazo legal, sob pena de revelia;
b) seja deferida a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente documental e provapericial, a ser produzida pelas requeridas, com deferimento da inversão do ônus probandi, tendo em vista a posse exclusiva, por elas, de informações documentos essenciais para elaboração de cálculo, para aferição da Tábua Atuarial mais aderente à época do Saldamento e para realizar o recálculo do benefício saldado dos autores nos termos expressos no estatuto do REG/Replan Saldado, considerando o dever da CAIXA de atualizar o parâmetro biométrico;
c) seja julgado integralmente procedente este pedido, para os fins de:
c.1) seja a Caixa Econômica Federal – CEF condenada a repassar à Fundação dos Economiários Federais – FUNCEF os mesmos valores que esta destinou à atualização da tábua biométrica AT-49 para a AT-83 agravada de dois anos, da AT-83 agravada para a AT-83 integral (sem agravo), e a AT-83 integral para a AT-2000, proporcionalmente à fração individualizada da parte autora, com consequente integralização na RESERVA MATEMÁTICA INDIVIDUALIZADA, valor este que deve ser devidamente corrigido monetariamente, segundo os critérios de Lei, e acrescidos de juros moratórios até o efetivo repasse à FUNCEF, sem prejuízo da fixação de astreintes em caso de não cumprimento das obrigações de fazer dispostas na r. sentença;
c.2) Recomposta a reserva matemática em razão do acolhimento do pedido c.1) acima, seja a Fundação dos Economiários Federais – FUNCEF condenada a proceder a imediata revisão dos valores corretos da reserva individualizada e do valor de benefício da parte autora, semprejuízo da fixação de astreintes em caso de não cumprimento das obrigações de fazer dispostas na r. sentença;
c.3) satisfeitos os pedidos c.1) e c.2) acima, seja a FUNCEF condenada ao pagamento das diferenças de prestações de benefício encontradas após a revisão, respeitada a prescrição quinquenal prevista no Art. 75 da Lei Complementar no 109/01, bem como prestações vencidas e vincendas, enquanto durar o benefício de aposentadoria complementar, com os respectivos reflexos em eventual pensão por morte, acrescidos de juros legais até o efetivo pagamento, sem prejuízo da fixação de astreintes em caso de não cumprimento das obrigações de fazer dispostas na r. sentença;
c.4) satisfeitos os pedidos c.1), c.2) e c.3) acima, seja a FUNCEF condenada a proceder à revisão dos valores das contribuições extraordinárias de equacionamento de déficit já pagas, bem como as vincendas, desde o advento do primeiro dos planos de equacionamento, que não estejam fulminadas pelo corte prescricional quinquenal previsto no Art. 75 da Lei Complementar no 109/01, com consequente condenação da CAIXA ao ressarcimento das diferenças encontradas, tudo devidamente corrigido e atualizado até o efetivo pagamento, sem prejuízo da fixação de astreintes em caso de não cumprimento das obrigações de fazer dispostas na r. sentença;
c.5) seja deferido o pedido alternativo de conversão em perdas e danos dos prejuízos causados pela CAIXA à FUNCEF e à parte autora, conforme a fundamentação e com arrimo no Art. 186 do Código Civil, útil analogamente a balizafirmada no REsp Repetitivo 1.312.736/RS, mediante o pagamento de indenização, pela Caixa e em favor do participante, equivalente ao valor da reserva matemática que foi integralizada pela FUNCEF, embora devida pela CAIXA, para a regularização das tábuas biométricas AT-49 para AT-83 agravada de dois anos, da AT-83 agravada para a AT-83 integral (sem agravo), e a AT-83 integral para a AT-2000, conforme a alínea ‘d’da tese repetitiva fixada pelo C. STJ, caso a parte autora, na fase de liquidação de sentença, venha a optar pelo pagamento da indenização substitutiva em lugar da revisional previdenciária direta objetivada nos
pedidos acima formulados;
d) seja a CAIXA condenada ao pagamento das custas e de honorários de advogado, à ase de 20% (vinte por cento) sobre o total da condenação e demais ônus de sucumbência, fixados consoante o prudente arbítrio do d. Magistrado e de acordo com os critérios legais, tanto para a fase de conhecimento quanto para a fase de cumprimento de sentença.
e) Seja deferido os benefícios da justiça gratuita, previstos na Lei n.º 1.060/50, por se tratar de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, que não podem arcar com as custas e despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento e da família.
f) Tendo em vista que o elastecimento da expectativa de sobrevida e consequente alteração do valor da respectiva variável no demonstrativo de saldamento em razão da substituição da Tábua AT – 83 agravada em dois anos pela AT – 83 e em seguida desta para a AT – 2000 temconsequência direta no incremento da reserva matemática como proveito econômico a auferir em juízo, então pelo menos 48 vezes (em uma projeção de aumento de expectativa de sobrevida de quatro anos) o valor do benefício saldado, que tem valor de mais de dois salários mínimos, conforme depreende-se do demonstrativo em anexo, é materialmente impossível o valor da causa resultar inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, dependendo dos documentos a serem apresentados pelas requeridas para delimitação precisa, somando-se à pretensão as diferenças não prescritas e eventuais repetições de indébito ou indenizações a título de reparação de danos pela imposição injusta às contribuições extraordinárias de equacionamento de déficit.
Tendo isso em vista, dá à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), para meros fins de delimitação da Competência ordinária da Justiça Federal.
São os termos em que pede deferimento.

Tal narrativa tem o intuito de verificar a legitimidade ativa.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ? AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS ? DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE DEMANDADA.
1. Não há falar em ofensa aos arts. 489 e 1022 do CPC/15, porquanto todas as questões fundamentais ao deslinde da controvérsia foram apreciadas pelo Tribunal a quo, sendo que não caracteriza omissão ou falta de fundamentação a mera decisão contrária ao interesse da parte, tal como na hipótese dos autos.
2. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior, as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Para rediscutir a legitimidade ativa ad causam da agravada da forma pretendida seria imprescindível derruir as conclusões contidas no decisum atacado, o que, forçosamente, enseja em interpretação de cláusulas contratuais e rediscussão da matéria fático-probatória, atraindo os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.926.225/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 13/5/2022.)

Desse modo, esmiuçando-se os pedidos da peça vestibular se abstrai que o autor pretende a condenação da CEF a repassar à FUNCEF os valores que a fundação destinou para atualização da tábua biométrica AT-49 para a AT-83 agravada de dois anos, da AT-83 agravada para a AT-83 integral (sem agravo), e a AT-83 integral para a AT-2000, proporcionalmente à fração individualizada da parte autora, com a consequente integralização na RESERVA MATEMÁTICA INDIVIDUALIZADA, valor este que deve ser devidamente corrigido monetariamente, segundo os critérios das leis de regência e juros moratórios até o efetivo repasse à FUNCEF (subitem "c1" da exordial), identificando daí que o autor está postulado o direito da FUNCEF em face da CEF, o que pelos ditames dos arts. 17 e 18 do CPC está impedido, verbis:

Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. ART 6.º DO CPC/1973. VEDAÇÃO DE PLEITEAR DIREITO ALHEIO EM NOME PRÓPRIO. ART. 728 DO CC/2002. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO CASO CONCRETO.
1. "O ordenamento jurídico veda a reivindicação de direito alheio em nome próprio, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei - legitimidade extraordinária ou substituição processual, ex vi do art. 6º do CPC/1973, correspondente ao art. 18 do NCPC" (REsp 1401473/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019). Precedentes.
2. Agravo interno desprovido.
.
(AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.826.889/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 28/9/2020, DJe de 2/10/2020.)

Observo, igualmente, que não consta nos autos que o apelante tenha autorização para o pleito.

Ainda, em tópicos na apelação defende a seguinte tese:

Assim, reforça-se que o presente processo tem como principal ponto a responsabilização da CAIXA e da FUNCEF pelo descumprimento de suas obrigações, porém na extensão do direito individual do Apelante. Assim, é pugnado pelo repasse da CAIXA para a FUNCEF do valor necessário para a atualização da Tábua Biométrica. Sublinhei.
Com a matriz atualizada, a FUNCEF deverá efetuar a revisão dos valores da reserva individualizada e o valor do benefício, sendo a Fundação condenada a pagar as diferenças das prestações do benefício após a revisão. A CAIXA deverá efetuar o ressarcimento das diferenças verificadas nas contribuições extraordinárias após o aporte. Alternativamente, é pedido a conversão desse prejuízo em perdas e danos com responsabilidade do Banco.

Sendo assim, enfatiza que a tese do autor se propõe a defender direito alheio, pois insiste na afirmação de que é da Instituição Financeira a responsabilidade em atualizar os valores com base na tábua biométrica para serem repassados à fundação dos economiários, para após beneficiar o participante, sem identificar qual o direito individual buscado, nem mesmo qual o prejuízo do autor.

Por outro lado, como bem destacou o juízo a quo, considerando que a responsabilidade pela atualização das tábuas biométricas é da CEF, a FUNCEF não poderia figurar no polo passivo, já que o benefício do autor seria obtido por via transversa, na hipótese de atualização das tábuas biométricas pela Caixa Econômica Federal. Confira-se excerto da sentença:

A conclusão que se extrai a partir das considerações exaradas é que toda a pretensão tem amparo em suposto valor que a CEF, enquanto instituição financeira e patrocinadora, teria deixado de repassar à FUNCEF, para fins de adoção da tábua biométrica pretendida pela parte autora.

Em tal contexto e mediante análise mais detida dos autos, verifica-se que a parte autora não detém legitimidade ativa ad causam para postular em face da CEF pelo repasse de valores por esta em favor da FUNCEF. Tampouco a FUNCEF detém legitimidade passiva quanto ao pedido para que seja promovido o repasse em questão. O incremento do benefício da parte autora seria mera consequência indireta e possível do repasse.

Assim, resta caracteriza sua ilegitimidade ativa ad causam, e ilegitimidade passiva da FUNCEF, em decorrência impõe-se a extinção da ação, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

O juizo de origem se pronunciou no seguinte sentido:

II.1. Legitimidade ad causam.

Cabem inicialmente algumas considerações acerca da sistemática do regime de previdência privada, uma vez que, diferentemente do que ocorre no regime geral de previdência, o regime complementar segue regras específicas e que devem observar estritamente o que foi pactuado, condições básicas para manter o equilíbrio atuarial.

Não cabe, via de regra, a extensão de valores em cotas individuais, sem a correspondente previsão de custeio, sob pena gerar grave prejuízo ao equilíbrio atuarial.

Deve-se ponderar com muita cautela quando postulado o incremento de benefícios individuais, por meio de pleitos isolados, sob pena de incorrer em grave risco de gerar prejuízos atuariais em detrimento dos demais participantes do plano de previdência complementar.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. FUNCEF. INTEGRAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL. 1. A jurisprudência firmou o entendimento de que o pagamento de complementação de aposentadoria é obrigação de trato sucessivo. Logo, a prescrição é quinquenal e alcança somente as parcelas vencidas antes do ajuizamento da ação e não o próprio fundo de direito. 2. O pleito de incorporação da verba relativa ao complemento temporário variável de ajuste ao piso de mercado - CTVA à base de cálculo sobre a qual incide a contribuição para o fundo de previdência complementar, não prospera, uma vez que trata-se de fundo complementar de aposentadoria, com regramento próprio, e no qual a verba ora reclamada, não tem previsão de inclusão na base de cálculo da contribuição a ser vertida ao fundo 3. Ademais, houve também implementação de novo regime de previdência complementar, de opção facultativa, ao qual a autora aderiu lícita e voluntariamente quando da assinatura do Termo de Adesão às Regras de Saldamento do REG/REPLAN e ao Novo Plano e Novação de Direitos Previdenciários, sujeitando ao novo regramento de complementação privada de aposentadoria. 4. Por outro lado, já decidiu o STJ que não há como estabelecer relação de paridade das base de incidência da contribuição entre o regime geral de previdência e os regimes particulares de complementação de aposentadoria e outros benefícios. Isso porque o regime de previdência complementar privado, como é o caso dos autos, constitui regime jurídico próprio, com regramento específico, que tem como pilar o sistema de capitalização, razão pela qual deve-se observar estritamente o pactuado, visto que a eventual inobservância ao equilíbrio atuarial, em contrariedade ao pactuado, colocará em risco o interesse de terceiros. 5. Improvimento da apelação. (TRF4, AC 5005311-31.2012.404.7205, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 30/01/2014)

Nesse mesmo sentido:

Outra característica destas obrigações (como patrocinador de entidade fechada) é que elas nada têm a ver com os contratos de trabalho, celebrados entre a empresa e os inscritos nos planos previdenciários da entidade.

Por outro lado, uma coisa é a posição do empregado em relação à empresa e outra, totalmente diferente, a sua posição em relação à entidade. Se é certo que esta sua posição só foi possível porque ele era empregado na empresa, não é menos certo que a relação jurídica estabelecida com a entidade é completamente autônoma, até porque pode continuar, mesmo depois de desfeito o vínculo empregatício. (PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência privada: filosofia, fundamentos técnicos e conceituação jurídica. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 227-228)

Ressalvo ainda que um possível desequílibrio atuarial não é resolvido mediante simples aporte da CEF e da parte, em vias processuais isoladas. Prescinde de prova pericial notar, com base no mutalismo inerente aos regimes fechados de previdência privada, que a massa será sempre afetada em decorrência do acréscimo de novos benefícios e custeios isolados, sem a correspondente formação integral e capitalizada do patrimônio para a contraprestação pretendida.

Em caso semelhante, há julgado recente do e. TRF4 sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO. FUNCEF. CEF. CTVA. ADESÃO AO NOVO PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. VALIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO. INDEVIDA.1. Decidiu o STJ que "a extensão de vantagens pecuniárias ... de forma direta e automática, aos proventos de complementação de aposentadoria ..., independentemente de previsão de custeio para o plano de benefícios correspondente, não se compatibiliza com o princípio do mutualismo inerente ao regime fechado de previdência privada".2. Não se pode estender aos benefícios dos assistidos da previdência complementar "abonos" (independentemente da nomenclatura adotada) e vantagens de qualquer natureza, conforme disposto no artigo 3º, parágrafo único da Lei Complementar 108/2001, bem como não é possível a concessão de verbas não previstas no contrato previdenciário (regulamento do plano). Isso porque, se a verba não está prevista em contrato, para ela não houve o prévio custeio. E determinar o seu pagamento causaria desequilíbrio financeiro e atuarial no plano de benefícios, em prejuízo de toda a coletividade de participantes e assistidos.3. Apelações providas. (TRF4, AC 5004758-89.2014.404.7115, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 31/03/2016)

No caso sub judice, a parte autora sustenta, em síntese, que houve a utilização de tábua biométrica defasada, por ausência de repasse de valor suficiente pela CEF à FUNCEF, o que teria gerado a necessidade de plano de equacionamento, com prejuízos inclusive aos participantes e assistidos, que tiveram que arcar com os custos correspondentes ao déficit atuarial.

A fim de sustentar a legitimidade passiva da CEF, a parte autora aponta que houve falsas notícias e comunicados sobre uma futura alteração da tábua biométrica.

Em que pese tais argumentos tenham sido suficientes, ab initio, para a instauração da lide, verifica-se que não é atribuição da CEF deliberar e decidir acerca da tábua a ser adotada, o que é realizado mediante deliberação da entidade e aprovação por órgão regulador e fiscalizador, nos termos da LC 109/01, artigos 7º , 17 e 18:

Art. 7^o Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.

Parágrafo único. O órgão regulador e fiscalizador normatizará planos de benefícios nas modalidades de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, bem como outras formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar.

(...)

Art. 17. As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante.

Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria.

Art. 18. O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.

§ 1^o O regime financeiro de capitalização é obrigatório para os benefícios de pagamento em prestações que sejam programadas e continuadas.

§ 2^o Observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, o cálculo das reservas técnicas atenderá às peculiaridades de cada plano de benefícios e deverá estar expresso em nota técnica atuarial, de apresentação obrigatória, incluindo as hipóteses utilizadas, que deverão guardar relação com as características da massa e da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou instituidor.

§ 3^o As reservas técnicas, provisões e fundos de cada plano de benefícios e os exigíveis a qualquer título deverão atender permanentemente à cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefícios, ressalvadas excepcionalidades definidas pelo órgão regulador e fiscalizador.

Ademais, não houve compromisso certo e definido a respeito, regularmente e contratualmente firmado, o que, como salientado pela FUNCEF, dependeria de deliberação por órgãos competentes e de aprovação por órgão regulador, não sendo suficiente mera manifestação da CEF na via administrativa.

Neste sentido, em que pesem os comunicados da CEF, a exemplo do apontado pela parte autora na inicial (evento 1, OUT21), eventual adoção da tábua dependeria de expressa previsão pela FUNCEF em seus regulamentos próprios. No tocante à FUNCEF, verifica-se que nunca houve efetivo acolhimento da tábua informada pela CEF e pretendida pela parte autora.

A conclusão que se extrai a partir das considerações exaradas é que toda a pretensão tem amparo em suposto valor que a CEF, enquanto instituição financeira e patrocinadora, teria deixado de repassar à FUNCEF, para fins de adoção da tábua biométrica pretendida pela parte autora.

Em tal contexto e mediante análise mais detida dos autos, verifica-se que a parte autora não detém legitimidade ativa ad causam para postular em face da CEF pelo repasse de valores por esta em favor da FUNCEF. Tampouco a FUNCEF detém legitimidade passiva quanto ao pedido para que seja promovido o repasse em questão. O incremento do benefício da parte autora seria mera consequência indireta e possível do repasse.

Dispõe o artigo 18 do CPC:

Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Para Didier Jr., acerca da legitimidade:

A todos é garantido o direito constitucional de provocar a atividade jurisdicional. Mas ninguém está autorizado a levar a juízo, de modo eficaz, toda e qualquer pretensão, relacionada a qualquer objeto litigioso. Impõe-se a existência de um vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada, que lhes autorize a gerir o processo em que esta será discutida.

(...)

A legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad agendum) é requisito de admissibilidade que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os "pressupostos processuais" subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo.

É a "pertinência subjetiva da ação", segundo célebre definição doutrinária.

A esse poder, conferido pela lei, dá-se o nome de legitimidade ad causam ou capacidade de conduzir o processo. Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor ou réu) coincidente com a situação legitimadora, "decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso".

(...)

Essa noção revela os principais aspectos da legitimidade ad causam: a) trata-se de uma situação jurídica regulada pela lei ("situação legitimante"; "esquemas abstratos"; "modelo ideal", nas expressões normalmente usadas pela doutrina); b)é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo (autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida - "toda legitimidade baseia-se em regras de direito material", embora se examine à luz da situação afirmada no instrumento da demanda.

(DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. v.1, 17ª ed. Salvador: Jus Padivm, 2015, p. 343/344)

Como já mencionado, ainda que tenha sido admitida a demanda in statu assertionis e em que pesem as digressões da parte autora a respeito do sistema de previdência privada e da conduta das rés, o que se observa, reitera-se, é que toda a pretensão tem como pilar um único fundamento: ausência de repasse pela CEF à FUNCEF de montante para fins de alteração de tábua biométrica.

Contudo, não há relação jurídica direta (no que toca à sistemática da previdência privada), entre a parte autora e a Caixa Econômica Federal, pois ausente a qualidade jurídica em vista do objeto litigioso. Se a Caixa Econômica Federal descumpriu algum dever, incorrendo em conduta irregular, o fez perante a FUNCEF, ainda que com eventual impacto indireto e não individualizável perante os terceiros participantes e assistidos.

Caberia então à FUNCEF, pessoa jurídica autônoma, postular em face da Caixa Econômica Federal por eventual valor devido para recomposição da massa, acaso entenda que houve tal conduta inadequada.

Apenas a partir daí e com a regular observância do sistema de capitalização, é que haveria o custeio de despesas e um possível impacto financeiro futuro em favor dos participantes e assistidos.

Mesmo a realização do repasse, por si só, não garantiria o incremento dos benefícios individuais, porque dependeria ainda da destinação de valores deliberada pela FUNCEF, do resultado de aplicações financeiras, do custeio, da política do plano, dentre diversas outras questões inerentes à entidade.

Por fim, quanto ao REsp Repetitivo n. 1.312.736/RS citado pela parte autora na inicial, de fato não há similitude fática quanto à situação posta nos presentes autos. Naqueles autos, fora exarada a seguinte tese, sob n. 955 (Tema Repetitivo):

I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;
II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;
III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso;
IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar.

Nota-se que a análise levada a efeito naquele processo considera situações individuais ou individualizáveis de incremento de benefício, com destaque para a necessidade de prévia formação de reserva, o que, como já exaustivamente abordado, não é o caso sub judice.

Assim, não tendo sido expressamente pactuada a tábua biométrica pretendida e não havendo relação jurídica direta entre a parte autora e a Caixa Econômica Federal, não há como individualmente compelir a instituição financeira a repassar à FUNCEF o montante supostamente devido à época para fins de alteração de tábua, de modo que deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa da parte autora para postular em face da Caixa Econômica Federal.

Do mesmo modo, se houve uma possível conduta irregular da Caixa Econômica Federal ao deixar de repassar valores à FUNCEF, então tal responsabilidade seria, logicamente, da Caixa Econômica Federal, e não da FUNCEF, de modo que há ilegitimidade passiva da FUNCEF. Em outras palavras, não há, sequer em tese, qualquer razão para responsabilização da FUNCEF, uma vez que ela não recebeu valores que pudesse repassar aos participantes e assistidos.

À vista disso, adoto também os fundamentos da sentença para o deslinde da causa, pois corroboram sobremaneira no reconhecimento da ilegitimidade ativa, e passiva da FUNCEF.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004845-50.2020.4.04.7207/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: ODAIR CEZAR NUNES (AUTOR)

APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

APELADO: FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RECÁLCULO das tábuas biométricas. atualização de valores. responsabilidade da instituição financeira. CEF e funcef. iLEGITIMIDADE ativa e passiva da fundação.

O autor postula que a CEF deve atualizar os valores da Tábua Biométrica e repassá-los a Fundação dos Economiários com intuito de evitar prejuízos aos participantes na aposentação complementar, sem especificar o direito individual buscado, bem como não demonstra o prejuízo subjetivo sofrido, identificando-se que reivindica direito alheio em nome próprio, restando impedido por força dos arts. 17 e 18 do CPC, consequentemente há a subsunção do art. 485, VI, do mesmo normativo processual, extinguindo-se a ação, sem julgamento do mérito.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de julho de 2022.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 20/07/2022

Apelação Cível Nº 5004845-50.2020.4.04.7207/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PRESIDENTE: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARLENE DE FATIMA RIBEIRO SILVA por FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF

APELANTE: ODAIR CEZAR NUNES (AUTOR)

ADVOGADO: NOA PIATÃ BASSFELD GNATA (OAB PR054979)

ADVOGADO: NASSER AHMAD ALLAN (OAB PR028820)

APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

APELADO: FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

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