ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. MEDICAMENTO. TUTELA CAUTELAR. CÂNCER. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. TRF4. 5017311-37.2018.4.04.0000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5017311-37.2018.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVADO: ROMANO ALBINO SCREMIN

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que deferiu o medicamento Enzalutamida/Xtandy para tratamento de Neoplasia Maligna de Próstata estágio IV (CID C61), nos seguintes termos:

(...)

Ante o exposto, concedo a tutela de urgência antecipada para determinar aos Réus que, no prazo de 15 (quinze) dias, providenciem o fornecimento ao Autor de três (03) caixas do medicamento "ENZALUTAMIDA (Xtandy) 40mg", suficientes para 3 (três) meses de tratamento. No ponto, esclareço que o decurso "in albis" do prazo acima caracterizará o descumprimento da ordem judicial, permitindo o desenvolvimento do processo aquisitivo através do Gerente Administrativo do HUSM e consequente e irrevogável ordem de compra ao fornecedor conforme abaixo explicitado "c"; ou seja, a eventual compra e entrega do medicamento a destempo não está autorizada por este Juízo.

Determino que, ocorrendo o descumprimento da ordem judicial, venham os autos conclusos para determinação de bloqueio de valores.

(...)

A agravante requer, em síntese, a atribuição do efeito suspensivo pela ausência de probabilidade do direito e alega que existem apenas evidências científicas limitadas acerca da efetividade do uso da medicação pleiteada. Discorre ainda sobre a medicina baseada em evidências e sustenta alternativas disponíveis no SUS para doença ainda não utilizadas. Versa também sobre o alto custo do fármaco e a impossibilidade de reversão da medida. Subsidiariamente, casos seja mantida a decisão, requer que a obrigação seja cumprida de forma solidária por todos os entes públicos que estão no polo passivo e pleita que o bloqueio seja realizado nas contas da União ou a consignação na decisão que o Estado tem o direito de se ressarcir, sub-rogando-se no valor adiantado em prol dos outros entes públicos, bem como formando um título executivo judicial.

Deferido o pedido de efeito suspensivo, foram oportunizadas as contrarrazões.

No prazo para as contrarrazões (Evento 10) o magistrado a quo informou que o medicamento já havia sido alcançado ao autor antes da decisão monocrática que cassou a tutela no presente agravo de instrumento.

É o relatório. Peço dia.

VOTO

Ao analisar o pedido de efeito suspensivo foi proferida a seguinte decisão:

No caso em tela, ainda que a questão resida na probabilidade do direito e no perigo de dano, autorizadores da antecipação da tutela de urgência, convém elucidar a legitimidade passiva para a causa.

No tocante à legitimidade passiva, esta Corte firmou entendimento no sentido de que a responsabilidade é solidária entre os três entes da federação e, assim, a parte pode litigar contra qualquer dos responsáveis. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO. SUS CHAMAMENTO. UNIÃO. DESNECESSIDADE. A responsabilidade é solidária entre as três esferas de governo, o que autoriza a propositura da ação contra um, alguns ou todos os responsáveis solidários, conforme opção do interessado e respeitados os limites subjetivos da lide. Não há a configuração de litisconsórcio necessário. A propositura da ação contra mais de um dos entes responsáveis pelo SUS forma mero litisconsórcio facultativo. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 2009.04.00.032245-6 UF: SC; TERCEIRA TURMA; D.E. 02/06/2010; Relatora MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA).

De fato, com relação à legitimidade passiva da União, municípios e Estados, a jurisprudência do STJ e desta Corte é no sentido de que, sendo o Sistema Único de Saúde - SUS composto pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade solidária dos aludidos entes federativos em demandas que objetivam assegurar o acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros.

Dita legitimidade resulta da responsabilidade expressa nos termos dos arts. 196 e 198 da Constituição da República. Neste sentido, transcrevo os seguintes precedentes:

O Sistema Único de Saúde é financiado pela união, Estados-membros, Distrito federal e Municípios, sendo solidária a responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população. legitimidade passiva do Município configurada. (STJ, REsp 439833/SP, Primeira Turma, Relatora Ministra Denise Arruda, decisão unânime, DJ 24/04/2006 p. 354).

Nos termos do art. 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado. Tal premissa impõe ao Estado a obrigação de fornecer gratuitamente às pessoas desprovidas de recursos financeiros a medicação necessária para o efetivo tratamento de saúde. 3. O Sistema Único de Saúde é financiado pela união, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, sendo solidária a responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população. legitimidade passiva do Estado configurada. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (STJ, RESP 200600675470, RESP - RECURSO ESPECIAL - 828140, Relatora DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ: 23/04/2007, PG: 235)

(...)3. É que a união, os Estados, o Distrito Federal; e os Municípios, são solidariamente responsáveis pela prestação do serviço de saúde à população, máxime porque o financiamento do sistema único de saúde se dá com recursos do orçamento da seguridade social e desses entes, ratio essendi dos arts. 196 e 198, da Constituição Federal de 1988. 4. Conflito Negativo de Competência conhecido para declarar competente o JUÍZO FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE CHAPECÓ - SJ/SC. (STJ, CC 200901554304, CC - CONFLITO DE COMPETENCIA - 107369, Relator LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE: 19/11/2009)

Cabe ter presente a questão à luz das disposições dos arts. 17 e 18 da Lei nº 8.080/90, os quais se transcreve:

Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete:

I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde;

II - acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde (SUS);

III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde;

IV - coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços:

a) de vigilância epidemiológica;

b) de vigilância sanitária;

c) de alimentação e nutrição; e

d) de saúde do trabalhador;

V - participar, junto com os órgãos afins, do controle dos agravos do meio ambiente que tenham repercussão na saúde humana;

VI - participar da formulação da política e da execução de ações de saneamento básico;

VII - participar das ações de controle e avaliação das condições e dos ambientes de trabalho;

VIII - em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde;

IX - identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de referência estadual e regional;

X - coordenar a rede estadual de laboratórios de saúde pública e hemocentros, e gerir as unidades que permaneçam em sua organização administrativa;

XI - estabelecer normas, em caráter suplementar, para o controle e avaliação das ações e serviços de saúde;

XII - formular normas e estabelecer padrões, em caráter suplementar, de procedimentos de controle de qualidade para produtos e substâncias de consumo humano;

XIII - colaborar com a união na execução da vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras;

XIV - o acompanhamento, a avaliação e divulgação dos indicadores de morbidade e mortalidade no âmbito da unidade federada.

Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete:

I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde;

II - participar do planejamento, programação e organização da rede regionalizada e hierarquizada do Sistema Único de Saúde (SUS), em articulação com sua direção estadual;

III - participar da execução, controle e avaliação das ações referentes às condições e aos ambientes de trabalho;

IV - executar serviços:

a) de vigilância epidemiológica;

b) vigilância sanitária;

c) de alimentação e nutrição;

d) de saneamento básico; e

e) de saúde do trabalhador;

V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde;

VI - colaborar na fiscalização das agressões ao meio ambiente que tenham repercussão sobre a saúde humana e atuar, junto aos órgãos municipais, estaduais e federais competentes, para controlá-las;

VII - formar consórcios administrativos intermunicipais;

VIII - gerir laboratórios públicos de saúde e hemocentros;

IX - colaborar com a união e os Estados na execução da vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras;

X - observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução;

XI - controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde;

XII - normatizar complementarmente as ações e serviços públicos de saúde no seu âmbito de atuação.

Ocorre que o Sistema Único de Saúde - SUS - é composto por uma rede de prestação de serviços regionalizada, que se organiza de acordo com as diretrizes da descentralização, em que se redefinem os papéis das três esferas de governo - UNIÃO, Estados e Municípios - que, entre si, estabelecem novas relações, não havendo apontar ou estabelecer um ente específico em detrimento de outro para efetivamente cumprir a obrigação prevista no art. 196 da CF/88.

Dentre os serviços e benefícios prestados no âmbito da Saúde encontra-se a assistência farmacêutica. O artigo 6º, inciso I, alínea "d", da Lei nº 8.080/90, expressamente inclui no campo de atuação do Sistema Único de Saúde - SUS a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica. A respeito, ensina o STJ, verbis:

ADMINISTRATIVO - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - MATÉRIA FÁTICA DEPENDENTE DE PROVA. 1. Esta Corte tem reconhecido aos portadores de moléstias graves, sem disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes. 2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo à união, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I). 3. A Carta Magna também dispõe que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196), sendo que o "atendimento integral" é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198). 4. O direito assim reconhecido não alcança a possibilidade de escolher o paciente o medicamento que mais se adeque ao seu tratamento. 5. In casu, oferecido pelo SUS uma segunda opção de medicamento substitutivo, pleiteia o impetrante fornecimento de medicamento de que não dispõe o SUS, sem descartar em prova circunstanciada a imprestabilidade da opção ofertada. 6. Recurso ordinário improvido. (STJ, RMS 28338/MG, RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2008/0264294-1, SEGUNDA TURMA, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJe: 17/06/2009)

O artigo 9º da Lei nº 8.080/90 dispõe no sentido de que a "direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso I do art. 198 da Constituição Federal".

Sinale-se que, apesar de constituir um conjunto ramificado e complexo de atividades estruturadas em diversos níveis de atuação política, o SUS conserva uma unicidade (art. 198, caput, da CF) que obriga todos os seus integrantes e gestores à execução das ações e serviços necessários à promoção, proteção e recuperação da saúde pública.

As decisões em ações da natureza da presente produzem seus efeitos sobre a esfera jurídica dos três entes federados, os quais, na qualidade de integrantes e gestores do SUS, têm o dever jurídico de lhe dar efetivo cumprimento.

Assim, a existência de normas administrativas estabelecendo uma atuação prioritária de cada ente de acordo com a complexidade do caso não afasta a obrigação de todos na correta implementação das políticas públicas de saúde.

No caso em tela, como referido anteriormente, a questão reside na probabilidade do direito e no perigo de dano para a antecipação da tutela. Ainda que esteja presente o perigo de dano, tendo em vista a comprovação da condição da parte autora enquanto portadora de Neoplasia Maligna de Próstata (CID C61), tenho dúvida quanto à probabilidade do direito.

Vê-se que o laudo pericial (Evento 40 - LAUDO1) aponta para a limitada evidência científica do fármaco pleiteado, além da ausência de estudos indicando ganho de sobrevida:

5. Caso positiva a resposta à pergunta anterior, quais são os resultados esperados com o tratamento, qual a posologia/periodicidade recomendada da terapêutica e por quanto tempo deve o autor/paciente fazer uso do fármaco?

Há limitada evidência cientifica para embasar o uso de enzalutamida em pacientes que falharam com tratamento com abiraterona. No principal estudo que avalia ou esta indicação, a enzalutamida proporcionou um controle de doença em média de 8 meses. Não há estudo com grupo controle. Não há dados sobre ganho de tempo de vida. A posologia indicada é 4 comprimidos de 40 mg (160 mg) por dia, continuamente. O medicamento deve ser mantido enquanto houver controle de doença.

7. Há estudos ou casos clínicos, que sejam do seu conhecimento, acerca da utilização do fármaco requerido com resultados satisfatórios?

Conforme mencionado previamente, existem a penas evidências limitadas acerca da efetividade do medicamento prescrito em pacientes que já fizeram uso de abiraterona (como é o caso do autor). Não existem estudos com grupo controle e não há estudos demonstrando ganho de sobrevida. Os estudos observacionais disponíveis indicam que 22 a 44 % dos pacientes apresentam alguma resposta ao tratamento e o tempo médio de controle de doença varia de 2.8 a 8 meses, dependendo do estudo.

9. Quais as consequências da não utilização ou da utilização tardia do fármaco ENZALUTAMIDA (Xtandy) 40mg pelo autor/paciente?

É possível que o aumento da doença ocorra em intervalo de tempo menor. Com os estudos disponíveis atualmente, não é possível afirmar que haverá prejuízo em termos de tempo de vida. (GRIFEI)

Dessa forma, verifico ausência de prova que certifique a aplicabilidade do medicamento de alto custo à situação específica, visto que há limitados estudos sobre o fármaco, sem dados sobre aumento de sobrevida ou real eficácia no uso do medicamento.

Assim sendo, com a devida vênia, entendo que não foi preenchido o requisito da probabilidade do direito de que trata o art. 300, do Código de Processo Civil de 2015.

Pelo exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo.

Quanto à informação prestada pelo magistrado a quo, acerca da entrega do fármaco antes da decisão cassou a tutela, refiro que nas ações de medicamento, onde nesta Corte se reforma a decisão de procedência, quanto à devolução dos insumos ou dos valores gastos com o medicamento alcançado por força da tutela e cuja dispensação, ao final, foi considerada indevida, entende-se por incabível. Tal entendimento se coaduna, mutatis mutandis, ao entendimento do Superior Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário, em razão do seu caráter alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ. Recurso Especial 446892/RS. Quinta Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJ 18.12.2006, p. 461)

Esta Corte também já se manifestou sobre o não-cabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. VALORES PAGOS POR FORÇA DE LIMINAR. SENTENÇA REFORMADA EM GRAU RECURSAL. BOA-FÉ DO SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO. REGRA DO ART. 154, §3º DO DECRETO 3.048/99. AFASTAMENTO. IRREPETIBILIDADE DAS VERBAS DE CARÁTER ALIMENTAR. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. UNICIDADE DO PODER ESTATAL. HARMONIZAÇÃO DOS POSTULADOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E INSTITUTO DA COISA JULGA PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Havendo percepção de valores de boa-fé pelo segurado, padece de sedimento a pretensão da autarquia que visa à repetição das quantias pagas por força de liminar, cuja sentença que a confirmou foi reformada em grau recursal. 2. A Regra do art. 154, §3º do decreto 3.048/99, deve ceder diante do caráter alimentar dos benefícios, a cujas verbas, conforme é sabido, é ínsita a irrepetibilidade. 3. Mostra-se necessário prestigiar-se a diretiva da proteção da confiança, aspecto subjetivo da segurança jurídica, dada a imprescindibilidade de estabilização das relações jurídicas criadas tanto por atos da Administração Pública, quanto por decisões judiciais - em homenagem ao postulado da unicidade do poder estatal. 4. A colisão entre a efetividade da coisa julgada e a segurança jurídica deve, pelo princípio da proporcionalidade, ser resolvida de forma harmoniosa, evitando-se a continuidade da percepção indevida, sem contudo se responsabilizar a parte pela determinação judicial que lhe proporcionou aquele auferimento, conferindo a correta função harmonizadora dos direitos fundamentais ao instituto da tutela provisória. (TRF4, AG 2006.04.00.032594-8, Sexta Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, publicado em 03/04/2007).

Esclarecido o ponto, refiro que na ausência de elementos que motivem a reconsideração do que foi decidido, mantenho o entendimento adotado.

Dispositivo

Posto isso, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5017311-37.2018.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVADO: ROMANO ALBINO SCREMIN

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. MEDICAMENTO. Tutela cautelar. CÂNCER. PROBABILIDADE DO DIREITO. ausência.

1. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto.

2. Inexistindo evidência da probabilidade do direito, ainda que haja o risco de dano, descabe a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do artigo 300, caput, do CPC/15.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000513779v4 e do código CRC 05488590.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/08/2018

Agravo de Instrumento Nº 5017311-37.2018.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVADO: ROMANO ALBINO SCREMIN

ADVOGADO: MARCOS MAZZOTTI (DPU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

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