APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001005-77.2012.4.04.7121/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | ENIO JOSE DA ROSA |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CANCELAMENTO. LIMITES AO DESFAZIMENTO DE ATO CONCESSÓRIO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IRREGULARIDADES NA CONCESSÃO. NÃO DEMONSTRADAS. RESTABELECIMENTO DEVIDO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO.
1. O cancelamento de benefício previdenciário pressupõe devido processo legal, ampla defesa e contraditório.
2. A Administração não pode cancelar um benefício previdenciário com base em simples reavaliação de processo administrativo perfeito e acabado.
3. Hipótese em que não há prova de ilegalidade flagrante na concessão do benefício: a despeito da peculiar situação do autor, que se exonerou do serviço público, recolheu uma contribuição apenas ao RGPS e requereu aposentadoria, não se constata vedação legal a esta possibilidade.
4. Este Tribunal já firmou entendimento no sentido de que a revisão, suspensão ou indeferimento de benefício não constitui ato ilegal por parte do INSS, que possa gerar direito à indenização de dano moral.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, negar provimento às apelações, dar parcial provimento à remessa oficial, e manter a determinação para implantação o benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de junho de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7634661v2 e, se solicitado, do código CRC FCD3F441. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001005-77.2012.404.7121/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | ENIO JOSE DA ROSA |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por ENIO JOSÉ DA ROSA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando o restabelecimento de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (DIB 01/07/2004, NB 42/134.543.500-0), cujo pagamento foi cessado em 31/05/2011, mediante revisão administrativa que concluiu pela irregularidade do processo concessório. Postula, ainda, a condenação do INSS ao pagamento das parcelas vencidas, bem como de indenização por danos morais.
A antecipação de tutela foi indeferida. Contra tal decisão, a parte autora interpôs agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento por esta 5ª Turma, em 31/07/2012.
Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedentes os pedidos para restabelecer o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de titularidade do autor, desde a cessação administrativa e condenar o INSS ao pagamento dos valores em atraso, corrigidos pelo IGP-DI e, a partir de 02/2004, pelo INPC. Fixou juros moratórios de 12% ao ano, desde a citação. Deferiu a antecipação de tutela para determinar a reimplantação imediata do benefício. Condenou o INSS ao reembolso das despesas processuais suportadas pela parte autora. Tendo em vista a sucumbência recíproca, deu por compensados os honorários advocatícios. Submeteu a sentença ao reexame necessário.
Inconformadas, ambas as partes apelaram.
O autor postula a condenação do INSS ao pagamento de indenização pelos danos morais causados pela cessação do pagamento de forma brusca e ilegal de benefício concedido há mais de sete anos, fundada em mera suposição de irregularidade. Defende que o bloqueio do benefício ensejou muito mais do que simples dissabores ou incômodos ao seu titular, mas um verdadeiro desespero, diante da drástica situação a qual foi submetido.
O INSS, por sua vez, aduz que o autor, participante de Regime Próprio de Previdência do Município de Capão da Canoa, ainda em atividade, promoveu o recolhimento de apenas uma contribuição junto ao Regime Geral (RGPS) na mesma data em que requereu o benefício e, mediante a apresentação de Certidão de Tempo de Serviço irregularmente emitida, obteve aposentadoria por tempo de contribuição, sem o término do vínculo com o Município de Capão da Canoa, em evidente ofensa ao art. 12 da Lei nº 8.213/91, inviabilizando a compensação financeira. Defende, ainda, que há divergência manifesta nos documentos apresentados no processo administrativo (evento 11, PROCADM 5, folhas 11/16), com os apresentados pelo empregador no evento 34, tanto que a ''declarada'' exoneração inicialmente apresentada, somente se realizou em decorrência da aposentadoria concedida, e na mesma data (30/06/2004), por ato datado de 10/09/2004. Conclui que, se em 30/06/2004 o recorrido participava de RPPS, estava excluído do RGPS, nos termos do art. 12 e, portanto, ocorreu irregularidade com intuito de fraude no momento da concessão do benefício, razão pela qual requer a reforma da sentença.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil.
MÉRITO
Cuida-se de decidir acerca da regularidade do procedimento administrativo que implicou em cassação do benefício NB 42/134.543.500-0 (DER: 30/06/2004), titularizado pelo autor, diante da suspeita de fraude na sua concessão.
A questão posta nos autos, portanto, abarca a discussão do princípio da legalidade. Este princípio, aliás, deve pautar a conduta do administrador público, pois somente poderá fazer aquilo que estiver expressamente autorizado em lei, ao contrário do particular detentor de autonomia de vontade. De salientar, ainda, que o aludido princípio está arrolado no artigo 37 da Constituição Federal, devendo, portanto, a Administração pública direta ou indireta observá-lo.
Cumpre registrar que a Administração, em atenção ao referido princípio, pode e deve anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Essa, aliás, a posição jurisprudencial do STF há muito tempo consolidada e expressa nas Súmulas 346 e 473.
Nessa perspectiva, necessário encontrar o fundamento legal a autorizar o procedimento de revisão adotado pelo INSS em relação ao benefício do autor.
Pois bem, segundo a legislação de regência, o Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes (artigo 11 da Lei nº 10.666/2003). Ora, a referida previsão legal somente vem conferir a plena eficácia do principio da legalidade a qual o administrador público está vinculado. Em outras palavras, constada irregularidades na concessão ou manutenção de benefícios, está autorizado a revisar o ato, tal como havia sido preconizado nas súmulas do STF mencionadas. Ademais, tratando-se de ato eivado de ilegalidade, não há falar em decadência para a sua anulação.
Resumindo-se os fatos, tem-se que o Monitoramento Operacional de Benefícios da Gerência Executiva do INSS em Canoas, verificando inconsistências nos procedimentos adotados pelo servidor Eduardo Koetz, procedeu à reanálise de diversos benefícios por ele concedidos, dentre aqueles, a aposentadoria por tempo de serviço titularizada pelo autor. Detectou a autarquia ré as seguintes irregularidades: (1º) a Certidão de Tempo de Contribuição (CTC) expedida pelo Município de Capão da Canoa foi emitida em 24/06/2004, informando a mesma data de exoneração do servidor, quando uma declaração do mesmo Município dá conta de que a exoneração ocorreu apenas em 29/06/2004, o que importou em irregularidade na expedição da CTC, que somente pode ser emitida com base nos assentamentos do servidor; (2º) o autor Enio José da Rosa estava vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) do Município de Capão da Canoa no momento em que requereu o benefício perante o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), com o qual não possuía vínculo; (3º) o autor Enio José da Rosa procedeu ao recolhimento de apenas uma contribuição para o RGPS, em 30/06/2004, mesma data em que requerido o benefício, sem qualquer apresentação de documento para registro da atividade profissional exercida.
Diante de tais irregularidades, em 05/04/2011, o INSS concluiu que o autor não comprovara atividade obrigatória que o vinculasse ao RGPS, conforme previsto no art. 11 da Lei nº 8.213/91, pelo que não fazia jus ao benefício na data da concessão. Determinou a intimação do autor para defesa e apresentação de documentos que comprovassem o efetivo exercício de atividade de contribuinte individual (Evento 1, RELT13, Páginas 1-3).
Em defesa prévia, o autor afirmou que paralelo à atividade de servidor público municipal, desenvolveu atividade de motorista de táxi autônomo. Informou, ainda, que esteve licenciado do serviço público para concorrer a cargo eletivo de vereador e que, para obter o benefício previdenciário, procedeu sob orientação de advogado. O INSS concluiu em 08/08/2011 que não restou comprovada a atividade de taxista, porquanto não apresentada qualquer prova documental (Evento 11, PROCADM46, Páginas 1-3). Mantida a decisão em sede de recurso administrativo, durante o qual tampouco o autor apresentou prova documental.
Ora, a parte autora postulou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço perante o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), mediante a contagem recíproca do tempo de serviço prestado na condição de estatutário, junto ao Município de Capão da Canoa, em momento no qual sequer havia se afastado do Regime Próprio, permanecendo como servidor daquela Municipalidade. Nestas condições, não fazia jus a benefício junto ao RGPS, porquanto sequer filiado era a tal regime.
A Lei nº 8.213/91 prevê, em seu art. 99, que o benefício resultante da contagem recíproca de tempo de serviço será concedido e pago pelo sistema ao qual o interessado estiver vinculado ao requerê-lo, e calculado na forma da respectiva legislação.
Pelo que se vê dos autos, foram expedidas Portarias pela Prefeitura de Capão da Canoa nomeando o autor a partir de 09/12/1991 para o cargo de motorista de veículos pesados (Evento 34, OFIC1, Página 3) e em 10/09/2004, desligando o autor do Quadro Funcional do Município com "efeito retroativo a 30 de junho de 2004, face à aposentadoria por tempo de contribuição do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, conforme benefício nº 134.543.500-0." No evento 34, OFIC1, Página 8, a certidão de tempo de contribuição expedida pela Prefeitura Municipal de Capão da Canoa/RS, em 24/06/2004, dá conta de que Enio José da Rosa possuía, entre 01/10/1997 a 24/06/2004, 2.459 dias de tempo líquido de serviço; em nenhum momento a certidão refere que o servidor tenha sido afastado do cargo, tampouco que o regime próprio do município prevê a contagem recíproca, informações mínimas exigidas deste tipo de documento pela legislação de regência.
Tem-se, assim, que o autor permanecia exercendo o cargo de motorista junto àquele Município, o que importa dizer que não perdera o vínculo com o regime próprio de previdência (RPPS) até aquela data. Aliás, restou comprovado que sua exoneração foi motivada pela obtenção do benefício previdenciário junto ao RGPS. Deste modo, inadequado o requerimento de aposentadoria, formulado em 30/06/2004, perante o RGPS, junto ao qual não possuía condição de segurado naquela data. Veja-se: dos registros na CTPS e no CNIS constam diversos vínculos de emprego até 11/12/1990, perfazendo um total de 21 anos, 11 meses e 13 dias de tempo de serviço junto ao RGPS. Após 09/12/1991, ingressou no Município de Capão da Canoa, onde permaneceu até a exoneração (30/06/2004). Portanto, repita-se, na data do requerimento administrativo, não estava a parte autora vinculada ao RGPS, mas apenas ao RPPS do Município de Capão da Canoa/RS.
Não afasta tal conclusão a prova de recolhimento de uma única contribuição previdenciária (Evento 11, PROCADM54, Página 3), na mesma data do requerimento, na condição de contribuinte individual (código 1007), visto que o respectivo labor de taxista autônomo não restou comprovado documentalmente, nem na via administrativa, nem na via judicial, embora a parte autora tenha sido intimada a fazê-lo.
Sinale-se que tampouco tal recolhimento pode ser admitido como de contribuinte facultativo, como entendeu o juiz da causa, porquanto há expressa vedação constitucional à adoção de tal procedimento, como se constata do disposto no art. 201, § 5º de nossa Carta Maior, in verbis:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 1º (...)
§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)(grifei)
Por todo exposto, ainda que não verificada a ocorrência de fraude no processo concessório, em decorrência da atuação do servidor do INSS, certo é que o benefício foi irregularmente concedido, tendo em vista que o demandante não exercia atividade que o vinculasse como segurado obrigatório ao RGPS.
Assim, restando comprovado que o autor, na DER (30/06/2004), não estava vinculado ao RGPS, correto o cancelamento do benefício previdenciário pelo INSS, pelo que merece reforma a sentença, a fim de que seja julgado improcedente o pedido relativo ao restabelecimento do benefício.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Resta suspensa a exigibilidade de tais verbas, porém, tendo em vista que litiga sob o pálio da Assistência Judiciária Gratuita.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar prejudicado o exame do recurso de apelação do autor.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7213910v20 e, se solicitado, do código CRC A7297634. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001005-77.2012.404.7121/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | ENIO JOSE DA ROSA |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
VOTO-VISTA
Peço vênia para divergir.
Não há qualquer prova de fraude na concessão do benefício ao autor, a despeito de ter sido o processo administrativo conduzido por servidor envolvido em atos ilícitos.
De fato, como observado na sentença:
Embora cause estranheza o fato de o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ter sido deferido ao autor no mesmo dia em que foi requerido, não há elementos suficientes que possam indicar qualquer irregularidade na concessão da aposentadoria.
Restou demonstrado que o autor requereu aposentadoria por tempo de contribuição junto à APS de Osório; na ocasião foi representado por advogado e atendido pelo ex-servidor Eduardo Koetz.
Nota-se que a CTS emitida pela Prefeitura de Capão da Canoa preenche os requisitos legais (Evento 34); igualmente a inscrição no RGPS não pode ser tida como irregular, uma vez que, embora o autor tenha recolhido a contribuição previdenciária como contribuinte individual, fato é que poderia ter se reinscrito como contribuinte facultativo. Portanto, tal equívoco não pode vir em seu desfavor.
Não há prova, de outro tanto, de ilegalidade flagrante na concessão do benefício do autor.
A despeito da peculiar situação do autor, que se exonerou do serviço público, recolheu uma contribuição apenas ao RGPS e requereu aposentadoria, não diviso vedação legal a esta possibilidade.
Com efeito, em sua redação original a Lei 8.213/91, ao tratar da contagem recíproca, assim dispunha em seu artigo 95:
Art. 95. Observada a carência de 36 (trinta e seis) contribuições mensais, o segurado poderá contar, para fins de obtenção dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o tempo de serviço prestado à administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Parágrafo único. Poderá ser contado o tempo de serviço prestado à administração pública direta, autárquica e fundacional dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que estes assegurem aos seus servidores a contagem de tempo do serviço em atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social.]
Ocorre que a regra restritiva, que exigia um número mínimo de contribuições para viabilizar a concessão de benefício após a migração de regime próprio para o RGPS, foi revogada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001.
Não há, atualmente, restrição determinada por lei (e somente lei pode restringir direito) à concessão de benefícios no regime geral àqueles que migram de regime próprio. O benefício deve ser deferido pelo regime ao qual vinculado o segurado no momento do requerimento, operando-se a compensação. É o que decorre do disposto nos artigos 94 e 99:
Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
§ 1º A compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento.
......
Art. 99. O benefício resultante de contagem de tempo de serviço na forma desta Seção será concedido e pago pelo sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerê-lo, e calculado na forma da respectiva legislação.
A propósito, a previsão de compensação entre regimes afasta a possibilidade de prejuízo àquele que será responsável pelo pagamento da prestação. Observada a proporcionalidade dos períodos utilizados em cada regime, o regime concessor arcará apenas com a parte que lhe toca.
A verdade é que havendo migração de regime, a responsabilidade pela concessão da aposentadoria dependerá do tempo a ser considerado para sua obtenção. Assim, se o servidor pretender se aposentar valendo-se apenas de tempo de serviço anterior à migração para o regime geral, deverá requerer o benefício à entidade à qual vinculado. Caso pretenda ele agregar tempo posterior à migração para o regime geral, o pedido deverá ser dirigido INSS.
No caso em apreço o autor requereu sua exoneração do serviço público e voltou a contribuir para o RGPS. Questionamentos acerca da data exata da exoneração e da forma e data do recolhimento da contribuição são irrelevantes e caracterizam formalismo excessivo. Sendo certo que o sistema normativo admite a concessão do benefício com o simples retorno ao RGPS, o fato de a contribuição ter sido recolhida concomitantemente não veda a concessão do benefício. A propósito, não custa registrar que o autor teve vínculo com o RGPS de 1966 a 1997. Em rigor apenas retornou a regime ao qual esteve vinculado por longa data, inclusive com o preenchimento de carência.
Segue, em apoio, precedente desta Corte que tratou de situação diversa, porém assemelhada à ora apreciada:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PELO REGIME JURÍDICO A QUE ESTIVER VINCULADO NA DATA DO REQUERIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. MARCO INICIAL. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
1. Se ao requerer o benefício a parte autora estava vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, o INSS é o órgão responsável pela outorga e manutenção da jubilação, a teor do art. 99 da Lei n. 8.213/91.
2. O fato de a autora ter implementado os requisitos legais para a concessão da inativação quando estava vinculada a regime próprio de previdência é irrelevante, haja vista que constitui uma faculdade - e não obrigação - da segurada postular a concessão da aposentadoria quando implementados os requisitos legais, podendo manter-se em atividade e requerer o benefício quando lhe for mais conveniente.
3. Somando a parte autora o mínimo de 25 anos estipulado pelo art. 56 da Lei n. 8.213/91 e pelo §8º do art. 202 da Constituição Federal de 1988 para a obtenção da aposentadoria como professora, e implementada a carência, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral, à razão de 100% do valor do salário-de-benefício, a ser calculado nos termos do art. 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99, a contar da data do requerimento administrativo, em 11-04-2001.
4. Não é possível a concessão do benefício computando-se o tempo de serviço até a data da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998, ou até 28-11-1999, dia anterior à vigência da Lei n. 9.876/99, visto que a autora se encontrava vinculada a sistema de previdência diverso (FAPEN).
5. A correção monetária em ações de natureza previdenciária, face ao caráter alimentar dos proventos, deve retroagir à data em que devidos.
6. Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar. Precedentes do STJ e Súmula 75 desta Corte.
7. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
8. A determinação de creditamento das diferenças sob a forma de complemento positivo fere o princípio segundo o qual o valor da execução dos débitos da Fazenda Pública não pode ser objeto de fracionamento ou cisão. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.70.07.001081-9, 5ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 16/06/2008, PUBLICAÇÃO EM 17/06/2008)
Sob outro enfoque, convém observar que nas ações judiciais nas quais se pretende restabelecimento de benefício, não pode ser desprezada a particularidade de que ao segurado já foi deferido administrativamente o que postulava. Vale dizer, o INSS, após examinar a documentação apresentada, entendeu que o segurado tinha direito ao que postulou, por ter preenchido os requisitos necessários. Assim, o ato concessório se reveste de presunção de legitimidade, ou seja, presume-se que os requisitos legais para a obtenção do benefício tenham sido preenchidos.
Diante de tal quadro, caso não comprovada alguma ilegalidade no ato concessório, o cancelamento é indevido. É ao INSS, pois, que toca provar ter sido o benefício indevidamente concedido e, por consequência, corretamente cancelado. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. FRAUDE E MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. NOVA VALORAÇÃO DA PROVA. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO RURAL.
1. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário, compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório de aposentadoria, pois tal ato se reveste de presunção de legitimidade.
2. O cancelamento de benefício previdenciário fundado tão-somente em nova valoração da prova e/ou mudança de critério interpretativo da norma, salvo comprovada fraude e má-fé, atenta contra o princípio da segurança das relações jurídicas e contra a coisa julgada administrativa .
3. Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.
(AC: 200072070021618. 6ª Turma TRF 4. Rel. Des. Fed. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle)
Ora, se a autarquia previdenciária entende ter havido ilegalidade, é seu dever demonstrá-la quantum satis, não podendo simplesmente desconsiderar unilateralmente ato que implicou reconhecimento de direito ao segurado. Isso deve ser realçado nos casos em que alegada ocorrência de fraude, pois ela certamente não se presume. A Administração não pode desfazer ato de concessão de benefício ou reconhecimento de direito com base em simples reavaliação de processo administrativo perfeito e acabado.
Com efeito, não havendo prova de ilegalidade, não é dado à Administração simplesmente reavaliar a situação, voltando atrás quanto à sua manifestação, porquanto caracterizada em tal situação a denominada "coisa julgada administrativa" ou preclusão das vias de impugnação interna.
A esse respeito, ensina Hely Lopes Meirelles:
"(...) a denominada coisa julgada administrativa, que, na verdade, é apenas uma preclusão de efeitos internos, não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário.
(...)
Realmente, o que ocorre nas decisões administrativas finais é, apenas, preclusão administrativa, para a estabilidade das decisões entre as partes. Por isso, não atinge nem afeta situações ou direitos de terceiros, mas permanece imodificável entre a Administração e o administrado destinatário da decisão interna do Poder Público. Essa imodificabilidade não é efeito da coisa julgada administrativa, mas é conseqüência da preclusão das vias de impugnação interna (recursos administrativos) dos atos decisórios da própria Administração. Exauridos os meios de impugnação administrativa, torna-se irretratável, administrativa mente, a última decisão (...)."
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24 ed. São Paulo: Malheiros. 1999, p. 612)
A "coisa julgada administrativa", é verdade, não se equipara à coisa julgada propriamente dita, pois despida de definitividade. De qualquer sorte, constitui óbice ao desfazimento do ato por parte da autoridade administrativa ao argumento de mera reavaliação de situação já apreciada anteriormente.
Tenho, pois, que se impõe o restabelecimento do benefício do autor, devendo ser mantida a sentença de procedência.
A pretensão de reparação por alegado dano moral, por outro lado, não pode ser acolhida, merecendo igualmente manutenção a sentença.
Ocorre que este Tribunal já firmou entendimento no sentido de que a revisão, suspensão ou indeferimento de benefício não constitui ato ilegal por parte do INSS, que possa gerar direito à indenização de dano moral.
Ao contrário, a revisão, suspensão ou indeferimento do benefício, em caso de não preenchimento dos requisitos necessários, é dever do INSS, não sendo capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral.
Para caracterizar o alegado dano, seria necessário extrapolar os limites do poder-dever da Autarquia, em procedimento de cunho evidentemente vexatório, o que não foi demonstrado no caso em exame.
O benefício do autor foi deferido por servidor que estava em envolvido em fraudes e ademais, a concessão, a despeito de regular, ocorreu em circunstâncias peculiares. Não se pode afirmar que despropositada e desarrazoada a atuação revisional da autarquia.
Sobre o tema, assim já se pronunciou o Colendo STJ, verbis:
CIVIL. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA.
O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige.
(STJ, REsp nº. 215.666 - RJ, 1999/0044982-7, Relator Ministro César Asfor Rocha, 4ª Turma, DJ 1 de 29/10/2001, p. 208).
Ainda sobre o tema, outros precedentes jurisprudenciais:
PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - CANCELAMENTO - PERDAS E DANOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - Constatado, através de prova pericial, que a segurada não está apta a realizar atividade laborativa, deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença;
II - No tocante às perdas e danos e dano moral, verifica-se que o dano ao patrimônio subjetivo da Autora não restou comprovado, conforme o disposto no art. 333, I, do CPC;
III - A compensação dos honorários foi determinada corretamente, em razão da sucumbência recíproca;
IV - Recursos improvidos.
(TRF2, 4ª T., unânime, AC nº 2002.02.01.037559-8, relator Des. Federal Arnaldo Lima, DJU de 23.06.2003, pág. 219)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FRAUDE E MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. NOVA VALORAÇÃO DA PROVA. RECONHECIMENTO TEMPO ESPECIAL. AGENTE FÍSICO. CALOR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
1.Se o conjunto probatório não demonstra a causa motivadora do cancelamento do benefício (ausência de comprovação do labor rural) é indevida a suspensão de aposentadoria por tempo de serviço operada pela Autarquia.
2. O cancelamento de benefício previdenciário fundado tão-somente em nova valoração da prova e/ou mudança de critério interpretativo da norma, salvo comprovada fraude e má-fé, atenta contra o princípio da segurança das relações jurídicas e contra a coisa julgada administrativa.
3.O agente nocivo calor detém o caráter de insalubre, pois acha-se elencado no código 1.1.1 do Decreto nº 83.080/79 e no código 1.1.1 de Decreto nº 53.831/64, com previsão de aposentadoria aos 25 anos de serviço.
4.Se o laudo pericial atestam a habitualidade e a permanência da atividade insalubre - muito embora sem o tempo exato de exposição, mas exercida diuturnamente - é de ser reconhecida a especialidade do labor do segurado.
5. Se o segurado não comprova a perda moral ou a ofensa decorrente do indeferimento administrativo, não lhe é devida a indenização a esse título. Precedentes desta corte. (grifos não constam do original)
(TRF4, 5ª T., AC nº 2003.04.01.016376-2, relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU de 25.06.2003, pág. 786)
Tenho, pois, que deve ser mantida, na essência, a sentença ora examinada.
Como consequência, deve ser mantida também a antecipação de tutela deferida, pois evidenciada a aparência de bom direito e inquestionável o perigo de demora, até em razão dos problemas de saúde enfrentados pelo autor, como demonstram os documentos juntados aos autos neste grau de jurisdição.
A decisão merece reparos apenas em relação aos juros.
De fato, quanto à correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, de fato deve incidira contar do vencimento de cada prestação, devendo ser calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".
De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.
Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.
A sentença, quanto à correção monetária, estando afeiçoada ao entendimento acima exposto, deve ser mantida no ponto.
Já quanto aos juros deve haver provimento da
Até 20/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2006, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009(publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
No âmbito da remessa oficial impõe-se a reforma da sentença, para o os juros sejam apurados na forma acima descrita. Mantida no mais a sentença.
Ante o exposto, pedindo vênia ao relator, voto por negar provimento às apelações, dar parcial provimento à remessa oficial, e manter a determinação para implantação o benefício.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/12/2014
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001005-77.2012.404.7121/RS
ORIGEM: RS 50010057720124047121
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | ENIO JOSE DA ROSA |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 263, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADO O EXAME DO RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA. AGUARDA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001005-77.2012.4.04.7121/RS
ORIGEM: RS 50010057720124047121
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dra. Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | ENIO JOSE DA ROSA |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 598, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E MANTER A DETERMINAÇÃO PARA IMPLANTAÇÃO O BENEFÍCIO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTO VISTA | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Voto-Vista - Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 17/12/2014
Relator: Des. Federal ROGERIO FAVRETO
Pediu vista: Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADO O EXAME DO RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA. AGUARDA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.
Voto em 15/06/2015 15:05:11 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)
Com a devida vênia do e. Relator, acompanho a divergência.
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