ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FIXAÇÃO DE ASTREINTES. HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. ACTIO NA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5065184-15.2014.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: ROSE MARI ALVES DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA (OAB RS023021)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por ROSE MARI ALVES DE SOUZA em face do INSS e da União, objetivando o pagamento do abono de permanência desde janeiro de 2004 até a data da aposentadoria, considerada a contagem diferenciada do tempo de serviço especial reconhecida nos autos da Ação Ordinária n. 2004.71.00.016989-2, com incidência de correção monetária e juros de mora.

A sentença (103-SENT1) rejeitou as preliminares, acolheu parcialmente a prescrição, declarando prescrita a pretensão dos valores anteriores a janeiro/2008 (quinquênio que antecedeu o requerimento administrativo) e, no mérito, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios à parte ré, fixados em 10% sobre o valor da causa, pro rata, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC, atualizados pelo IPCA-E. A decisão condenou ainda a Unia ao pagamento de astreintes em favor da autora, no valor de R$ 10.300,00.

A parte autora apelou (evento 112), alegando a inexistência de prescrição parcial, defendendo fazer jus às diferenças de abono de permanência desde 2004, porque não caracterizada a sua inércia, considerando o ajuizamento da ação ordinária n. 2004.71.00.016989-2 que interrompeu o prazo prescricional referente a todo e qualquer pleito relacionado ao seu tempo de serviço. No mérito, defendeu fazer jus ao recebimento do abono de permanência, ainda que afastada em licença para tratamento de saúde, porque a Administração efetuou os descontos mensais em seus vencimentos a título de contribuição para PSS, como se em efetivo exercício a servidora estivesse (69-FINANC2; 70-FINANC1). Referiu que apresentou requerimento administrativo de aposentadoria em 2003, o qual foi indeferido, tendo ajuizado ação judicial em que reconhecido o direito à averbação de tempo de serviço especial, fazendo jus à aposentadoria desde aquele ano. Destacou que o INSS, em contestação, reconheceu a existência do direito, havendo controvérsia apenas quanto ao pagamento. Argumentou que, tendo permanecido em licença-saúde por longo período, a Administração jamais efetivou a aposentadoria por invalidez, mantendo a autora na ativa e efetuando os descontos a título de contribuição previdenciária. Sustentou que o único requisito para a concessão do abono é que o servidor implemente os requisitos para a aposentadoria, o que foi cumprido, a partir da contagem diferenciada de tempo de serviço reconhecida na ação ordinária n. 2004.71.00.016989-2. Argumentou que efetuou requerimento administrativo em 2012, tendo a Administração silenciado. Apontou que o art. 7° da ON SRH/MPOG n. 07/2007 garante que o tempo de serviço especial seja contado para fins de abono de permanência, com efeitos retroativos à data em que o servidor completou os requisitos. Concluiu que se a Administração tivesse averbado corretamente o tempo especial, a parte autora já poderia usufruir do abono quando da Edição da EC n. 41/2003. Indicou precedentes jurisprudenciais. Requereu o provimento do recurso, com a procedência do pedido.

A União apelou (evento 115), pretendendo a revogação das astreintes, ou, sucessivamente, sua redução. Alegou que "não houve descumprimento injustificado, bem como porque o valor fixado tornou-se excessivo e representa enriquecimento indevido para a parte adversa". Defendeu que se manifestou oportunamente, todas as vezes em que intimada para tanto. Sustentou que o valor da multa diária é excessivo, apontando que a jurisprudência deste Tribunal entende como suficiente a quantia de R$ 50,00 ao dia. Requereu o prequestionamento da matéria.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal, por remessa eletrônica.

É o relatório.

VOTO

Das astreintes.

Cumpre referir que a fixação de astreintes é medida legítima de que se faz valer o magistrado a fim de superar eventual recalcitrância no cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, imposta ao vencido, sendo que a multa somente incidirá em caso de descumprimento.

Na hipótese, como bem salientou o magistrado sentenciante, o andamento processual ficou no aguardo da documentação de posse da União por mais de um ano, tendo a parte ré desrespeitado injustificadamente a decisão judicial.

Quanto ao valor das astreintes, arbitrado em R$ 50,00 (cinquenta reais) por dia de atraso, está dentro dos limites considerados adequados de acordo com o entendimento desta Terceira Turma.

Colaciono os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE DO MEDICAMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE. CONTRACAUTELA. PRAZO. MULTA COMINATÓRIA DIÁRIA. APLICABILIDADE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. 1 a 5. (...). 6. Enquanto ainda não definitivamente apreciada a questão relativa à possibilidade de fixação de multa diária contra a Fazenda Pública nos casos de descumprimento da obrigação de fornecer medicamentos, discutida no rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil nos autos do REsp 1.474.665/RS, a jurisprudência sinaliza pela possibilidade de aplicação da medida coercitiva contra o Poder Público, na forma dos precedentes a seguir transcritos. 7. O valor das astreintes, arbitrado em R$ 100,00, por sua vez, mostra-se de acordo com aquele considerado adequado por esta Terceira Turma. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5052986-32.2016.404.0000, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2017)

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE DAS PARTES. ADEQUAÇÃO E A NECESSIDADE DA MEDICAÇÃO DEMONSTRADA. MULTA DIÁRIA. CONTRACAUTELA. - [...] - Não há falar em inaplicabilidade de multa diária, inexistindo qualquer vedação no que se refere à cominação de astreinte contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de ordem judicial. Precedentes do STJ. - A multa diária fixada no valor de R$ 100,00 (cem reais) encontra-se em conformidade com os precedentes desta Corte. [...] (TRF4, AC 5000231-75.2015.404.7207, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, decisão unânime, D.E.16/10/2015)

Dessa forma, nego provimento ao apelo da União.

Da prescrição.

No que se refere à prescrição, dispõe o art. 1° do Decreto n. 20.910/32:

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Na hipótese, a controvérsia cinge-se ao pagamento do abono de permanência desde a entrada em vigor da EC n. 41/2003. A parte autora fundamentou sua pretensão no reconhecimento judicial do tempo de serviço especial, que fez com que implementasse o tempo de serviço/contribuição necessário para a concessão de aposentadoria e abono de permanência.

De acordo com a sentença, a partir do trânsito em julgado (06/04/2009) do reconhecimento judicial do tempo de serviço especial surgiu para a parte autora o direito a pleitear a concessão do benefício ora postulado, tendo início o curso do prazo prescricional (art. 189 do CC), que restou suspenso com o protocolo do requerimento administrativo (10/01/2013), assim permanecendo até a data do ajuizamento desta ação. A decisão recorrida então declarou prescritas as parcelas que antecedem os cinco anos anteriores ao requerimento administrativo, ou seja, anteriores a 10/01/2008.

Apesar dos argumentos da parte autora, não merece reparos a sentença no ponto, cujos fundamentos ora reproduzo e adoto como razões de decidir:

(...)

A análise detalhada da tramitação se faz necessária porque o recurso especial interposto pela parte autora versava tão somente sobre o pedido de concessão de aposentadoria. Quanto ao direito à averbação do tempo laborado em condições especiais, houve trânsito em julgado parcial do acórdão proferido pelo TRF4 em 06/04/2009, quando preclusa a decisão que inadmitiu o recurso especial da Autarquia.

É a partir desta data que se configura a actio nata para obtenção do abono de permanência, sendo irrelevante o fato de a autora ainda não estar aposentada.

Constou da inicial que

em dezembro de 2012, a demandante postulou, administrativamente, o pagamento dos estipêndios vencidos (“atrasados”) a título de abono de permanência, forte no art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 31-12-2003, que instituiu o benefício. O pleito, entretanto, deixou de ser respondido pela Administração até essa data.

A União, após reiteradas intimações, juntou tão somente cópia do requerimento administrativo, protocolado no RH do Ministério da Fazenda no RS em 10/01/2013 (evento 94 - INF4).

O requerimento é marco suspensivo do prazo prescricional, conforme dispõe o art. 4º, do Decreto nº 20.910/32:

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

Nessa hipótese, a contagem do prazo tem continuidade após a notificação da requerente da decisão administrativa final (AgRg no Ag 1247104, Relator Min. OG FERNANDES, Sexta Turma, DJe 02/04/2012; AgRg no Ag 1328445, Relator Min. CESAR ASFOR, Segunda Turma, DJe 26/10/2011; AgRg no Ag 1258406, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 12/04/2010).

In casu, a parte ré não comprovou a existência de decisão sobre o pedido administrativo, o que garante a suspensão do prazo prescricional até o ajuizamento da ação. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUE SUSPENDEU O CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. SÚMULAS 7/STJ E 280/STF. REVISÃO DO VALOR DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO DO ESTADO DO PARÁ DESPROVIDO.
1. Esta Corte firmou o entendimento de que a formulação de requerimento administrativo suspende a contagem prescricional, cujo curso retomará com a decisão final da Administração sobre o pleito.
2. No caso dos autos, o autor protocolou requerimento administrativo em 4.10.2001, requerendo o pagamento do benefício estabelecido no art. 135 da Lei 5.810/94. Conforme consignado pelas instâncias ordinárias, o Estado não apresentou qualquer documento comprovando a existência de decisão sobre o pedido administrativo, o que garante a suspensão do prazo prescricional até o ajuizamento da ação.
3. O Tribunal de Justiça reconheceu ao autor o pagamento da referida gratificação ao fundamento de que a Leis Estaduais 5.742/93 e 5.810/94 garante o pagamento da referida gratificação aos ocupantes de cargos de Assessoramento, não havendo óbice para o pagamento concomitante desta gratificação juntamente com a Gratificação de Escolaridade.
4. Conforme se extrai da leitura do voto condutor do julgado, a controvérsia foi dirimida não só a partir de premissas fático-probatórias do caso concreto, mas também da legislação local, sendo inviável a discussão da alegada ocorrência de bis in idem sustentada pelo Estado, na via eleita, ante o óbice contido nas Súmulas 7/STJ e 280/STF, esta última aplicável por analogia.
5. A Corte Especial do STJ pacificou o entendimento, no julgamento do REsp. 1.155.125/MG, representativo de controvérsia, de que nas lides em que for sucumbente a Fazenda Pública, o Juiz, mediante apreciação equitativa e atendendo às normas estabelecidas nas alíneas do art. 20, § 3o. do CPC, poderá fixar os honorários advocatícios em um valor fixo ou em percentual incidente sobre o valor da causa ou da condenação, não estando vinculado aos limites estabelecidos no referido dispositivo.
6. Agravo Regimental do ESTADO DO PARÁ desprovido.
(AgRg no AREsp 159.528/PA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 03/06/2015)

Destaco que a decisão do evento 66 inverteu o ônus da prova, quanto à apresentação integral do processo administrativo em que requerido o pagamento dos atrasados de abono de permanência.

Por outro lado, tratam-se de prestações de trato sucessivo, pelo que deve ser reconhecida a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio anterior à data do protocolo do requerimento administrativo, ou seja, anteriores a 10/01/2008.

Dessa forma, nego provimento ao apelo da parte autora no ponto.

Do abono de permanência.

O abono de permanência foi instituído pela Emenda Constitucional nº 41/2003, que alterou a redação do art. 40 da Constituição Federal, e foi disciplinado pela Medida Provisória nº 167, de 19.02.2004, convertida na Lei nº 10.887, de 18.06.2004.

Pertinente, nesse sentido, transcrever disposições contidas no art. 40, da Constituição Federal, e no art. 7º da Lei n. 10.887/2004, verbis:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

(...)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Lei n. 10.887/2004

Art. 7º O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso III do § 1o do art. 40 da Constituição Federal, no § 5º do art. 2º ou no § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal.

Percebe-se que o texto original da Carta Magna não previa o benefício do abono de permanência, o qual foi implementado pela EC nº 41/03, que determinou a concessão do abono aos servidores que tivessem cumprido os requisitos para a percepção da aposentadoria integral (art. 40, § 1º, III, 'a').

De fato, o regramento constitucional anterior (EC n. 20/98, art. 3°, § 1°, e art. 8°, § 5°) previa a isenção da contribuição previdenciária, até o advento da aposentadoria compulsória, ao servidor que na data da publicação daquela Emenda tivesse completado as exigências para a aposentadoria integral e optasse por permanecer em atividade.

No entanto, a EC n. 41/03, ao instituir o benefício do abono de permanência, expressamente revogou tal isenção que era assegurada pela EC n. 20/98, assim estabelecendo, em seu art. 10:

EC n. 41/03. Art. 10. Revogam-se o inciso IX do § 3º do art. 142 da Constituição Federal, bem como os arts. 8º e 10 da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.

O abono de permanência criado pela EC n. 41/03 consiste em uma retribuição pecuniária devida ao servidor público, em valor equivalente ao de sua contribuição previdenciária, quando, tendo satisfeito todos os pressupostos para a concessão da aposentadoria voluntária, opta por permanecer em exercício.

O benefício foi instituído para desestimular as aposentadorias precoces, de forma que, mesmo que o servidor já tenha cumprido os requisitos para a aposentadoria voluntária, permaneça em atividade, no interesse da Administração, até completar as exigências para a aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

A regra constitucional que previu o abono de permanência possui aplicabilidade direta e integral, possibilitando, assim, o imediato exercício do direito pelo servidor que implementou os aludidos requisitos, independentemente de regulamentação normativa e sem qualquer vinculação a providências administrativas.

Por esse motivo, a concessão do abono de permanência não se submete a prévio e expresso requerimento administrativo, isto é, a ausência de prévia opção do servidor não obstaculiza a concessão do abono, quando cumpridos os requisitos para tanto.

Ressalte-se que a 'opção' a que fazem referência os textos constitucional e legal diz respeito à mera permanência do servidor em atividade, ante a ausência de pedido de aposentadoria. Observe-se que o raciocínio para uma e outra situação é distinto: a manifestação de vontade do servidor é imprescindível para a concessão da aposentadoria (à exceção da aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade), mas não o é para o abono, o qual deve ser alcançado automaticamente àquele que cumprir os requisitos para a sua concessão.

Do caso concreto

A controvérsia abrange a possibilidade ou não de concessão do abono de permanência referente a período no qual a parte autora esteve em gozo de licença para tratamento de saúde.

A pretensão da parte autora diz respeito ao recebimento do abono de permanência desde a data da instituição do benefício pela EC n. 41/2003, em 01/01/2004, até a data anterior à sua aposentadoria, em 07/2012.

Desde logo, saliente-se que não resta dúvida que, na data da entrada em vigor da EC n. 41/2003, que instituiu o benefício do abono de permanência, a parte autora já implementava os requisitos para a concessão da aposentadoria, como bem esclarecido nos fundamentos da sentença recorrida, da qual reproduzo excerto (103-SENT1):

(...)

De acordo com o relatório obtido no Simulador de Aposentadoria do Servidor Público, da Controladoria-Geral da União, com o acréscimo do tempo de serviço especial a autora passou a ter direito ao abono de permanência desde a data da publicação da EC 41/2003, já que possível sua aposentadoria voluntária proporcional em 1990, e integral em 1996:

"O servidor poderá se aposentar em 25/02/1990
Na modalidade Aposentadoria voluntária proporcional ao tempo de serviço
Com base no Fundamento Legal: Constituição Federal/88 – Art. 40 inciso III alínea “c”
Proventos: 25 / 30 com Paridade Total"

"O servidor poderá se aposentar em 22/11/1996
Na modalidade Aposentadoria voluntária integral
Com base no Fundamento Legal: Constituição Federal/88 – Art. 40 inciso III alíneas “a” e “b”
Proventos: Última Remuneração com Paridade Total"

"O servidor poderá requerer o Abono de Permanência em 31/12/2003
Com base no Fundamento Legal: Emenda Constitucional nº 41/2003 – Art. 3º"

(...)

No entanto, a sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a parte autora esteve afastada da atividade no período entre 11/06/2001 e 02/07/2012 (data da aposentadoria), em razão de licença para tratamento de saúde, por força de decisão proferida na Ação Ordinária nº 2001.71.00.024243-0/RS, de modo que não permaneceu em efetivo exercício a partir da entrada em vigor da EC n. 41/2003, não fazendo jus ao benefício de abono de permanência.

Com efeito, a concessão do abono de permanência está condicionada a que o servidor permaneça em efetivo exercício; como visto, o benefício tem por escopo estimular que o servidor permaneça em atividade, no interesse da Administração, evitando inativação precoce e possibilitando a continuação da prestação do serviço

O período em que o servidor está afastado para tratamento da própria saúde é considerado efetivo exercício até o limite de 24 meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo, conforme previsão legal expressa da Lei n. 8.112/90 (art. 102, VIII, alínea b). Trata-se de dispositivo legal que comporta regra jurídica de sentido íntegro e autônomo, que dispensa, para sua intelecção, qualquer complementação advinda de outra regra legal:

Lei n. 8.112/90.

Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

(...)

VIII - licença:

(...)

b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo;

As únicas exceções previstas na lei são a aposentadoria e a disponibilidade (art. 103, VII), isto é, o período de licença-saúde que exceder os 24 meses serão computados exclusivamente para efeitos daquele benefício previdenciário e para fins de cálculo da remuneração recebida pelo servidor colocado em disponibilidade. A lei é explícita ao prevê-las como as únicas exceções permitidas.

Art. 103. Contar-se-á apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade:

(...)

VII - o tempo de licença para tratamento da própria saúde que exceder o prazo a que se refere a alínea "b" do inciso VIII do art. 102.

Entre tais exceções, como se vê, não está prevista a percepção do abono de permanência.

Sobre a impossibilidade de ampliação da restrição legal, já se posicionou esta Turma, em acórdão de minha relatoria, do qual colaciono excerto da ementa:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. LICENÇA PARA TRATAMENTO DA PRÓPRIA SAÚDE POR PERÍODO SUPERIOR A 24 MESES. VERBA INDEVIDA. REPOSIÇÃO DE VALORES AO ERÁRIO. ARTIGO 46 DA LEI Nº 8.112/90. AUSÊNCIA DE EQUÍVOCO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESCONTO EM FOLHA. COMUNICAÇÃO PRÉVIA. NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. Nos termos do art. 102 da Lei nº 8.112/90, os períodos de licença para o tratamento da própria saúde são considerados como de efetivo exercício a ensejar o recebimento do auxílio-alimentação, sendo, contudo, limitado o referido recebimento ao prazo de 24 meses, nos termos da alínea "b" do inciso VIII daquele dispositivo legal. (...) (TRF4, AC 5000493-50.2018.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 19/09/2018)

Diante desse contexto, os argumentos trazidos em apelação não são suficientes para afastar a conclusão da sentença de improcedência.

Ao contrário do que defende a parte autora, o abono postulado não tem como único requisito o implemento dos requisitos para a aposentadoria, o qual, como visto, deve estar associado à permanência do servidor em atividade, o que não ocorreu na hipótese. O período de afastamento da parte autora (aproximadamente 11 anos) sobejou, em muito, o limite considerado de efetivo exercício para fins legais (24 meses).

O fato de a Administração de ter efetuado o desconto das contribuições no período de afastamento não é suficiente para caracterizar a necessária "permanência em atividade" para fins de concessão de abono de permanência, pois o benefício pretendido, a partir da EC 41/2003, não tem mais o caráter de isenção, mas tem natureza de retribuição pecuniária em valor equivalente à contribuição. O recolhimento da contribuição não vincula o pagamento do abono, institutos de naturezas diversas.

Quanto à possibilidade de utilização do tempo especial reconhecido em ação judicial para fins do abono de permanência, é de se destacar que não há controvérsia sobre o ponto. Como visto, não há discussão sobre a totalização do tempo de serviço para fins de aposentadoria ou abono. O cerne da controvérsia é o cumprimento (ou não) da exigência constitucional da permanência em atividade para a concessão do abono, requisito não satisfeito pela parte autora na data da entrada em vigor da EC n. 41, de 19/12/2003, quando já estava afastada por período superior aos 24 meses computáveis como de efetivo exercício (em licença-saúde desde 11/06/2001).

Por derradeiro, observo que, apesar de o INSS ter suscitado a preliminar de falta de interesse processual, negou, no mérito, a pretensão deduzida em juízo; da mesma forma, a União contestou integralmente o pedido.

Observo, ainda, que as questões sobre o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a data do primeiro requerimento administrativo (2003) ou à conversão da licença-saúde em aposentadoria por invalidez após o transcurso do prazo de 24 meses transbordam aos limites desta lide e não têm relação com o cumprimento dos requisitos para a concessão do abono de permanência.

De todo o exposto, não merece reparos a sentença, que assim concluiu "considerando que os vinte e quatro primeiros meses da licença se deram em período anterior à vigência da EC nº 41/03, e os meses subsequentes não são considerados como efetivo exercício, a improcedência do pedido é medida que se impõe".

Dessa forma, nego provimento à apelação da parte autora.

Custas processuais e honorários advocatícios.

Custas e honorários mantidos conforme determinado na r. sentença, restando majorada a verba honorária em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações da parte autora e da União.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002575595v45 e do código CRC 73b473f8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 23/6/2021, às 7:23:51

Conferência de autenticidade emitida em 01/07/2021 04:00:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5065184-15.2014.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: ROSE MARI ALVES DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA (OAB RS023021)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. obrigação de fazer. FIXAÇÃO DE ASTREINTES. HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. prescrição. termo inicial. actio nata. servidor. abono de permanência. ec 41/03. requisitos. permanência em atividade. afastamento. licença para tratamento de saúde. período superior a 24 meses. impossibilidade. improcedência mantida.

1. A fixação de astreintes é medida legítima de que se faz valer o magistrado a fim de superar eventual recalcitrância no cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, imposta ao vencido, sendo que a multa somente incidirá em caso de descumprimento.

2. O valor das astreintes, arbitrado em R$ 50,00 por dia de atraso, está de acordo com os limites considerados adequados por esta Terceira Turma

3. O marco inicial da prescrição, submetido que está ao princípio da actio nata, deve ser fixado no momento da ciência da lesão, a partir do qual a ação poderia ter sido ajuizada, a teor do art. 189 do Código Civil.

4. O abono de permanência criado pela EC n. 41/03 consiste em uma retribuição pecuniária devida ao servidor público, em valor equivalente ao de sua contribuição previdenciária, quando, tendo satisfeito todos os pressupostos para a concessão da aposentadoria voluntária, opta por permanecer em exercício.

5. Hipótese em que, apesar de satisfeitos os requisitos para a aposentadoria, a parte autora não satisfez a exigência constitucional para a concessão do abono de permanecer em atividade na data da EC n. 41/2003, pois afastada por licença para tratamento de saúde por período que em muito sobejou os 24 meses computáveis como de efetivo exercício, conforme art. 102, VIII, "b", da Lei n. 8.112/90.

6. Nos termos do art. 103, VII, do RJU, o período de licença-saúde que exceder os 24 meses será computado exclusivamente para efeitos de aposentadoria e disponibilidade, não se enquadrando nas exceções a concessão do abono de permanência. Impossibilidade de ampliação da restrição legal.

7. Sentença de improcedência mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações da parte autora e da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de junho de 2021.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002575596v7 e do código CRC e2ca2150.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/06/2021 A 22/06/2021

Apelação Cível Nº 5065184-15.2014.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: ROSE MARI ALVES DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA (OAB RS023021)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 01/07/2021 04:00:59.