APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5059071-11.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARLENE BRIGIDO MAGDALENO |
: | TANIA MARIA SCHILLING CRIVELLARO | |
ADVOGADO | : | RAQUEL PAESE |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO. IMPOSTO DE RENDA. PRETENSÃO DE NÃO RETENÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. LEGITIMIDADE.
- Tem o servidor inativo direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio por assiduidade não usufruída em atividade, com a indenização respectiva, nos casos em que desnecessário o cômputo em dobro dos períodos não gozados para a implementação do requisito temporal (tempo de contribuição) exigido para a concessão da aposentadoria.
- Todas as verbas de caráter permanente (remuneração) devem ser consideradas na base de cálculo das parcelas devidas a título de licença-prêmio não usufruída e convertida em pecúnia.
- Ostentando o objeto principal da lide natureza administrativa, nada obsta, em tese, a apreciação de pretensão de não incidência de imposto de renda por unidade judicial que não tenha competência tributária, pois, havendo cumulação de pedidos, prevalece, para definição do órgão competente, aquela determinada pelo pedido principal.
- Com o advento do art. 27 da Lei nº 10.833/03 a não retenção de imposto de renda sobre valores pagos por ordem judicial depende apenas de iniciativa do próprio credor, o qual, por ocasião do levantamento do valor, poderá declarar que os rendimentos recebidos são isentos e não tributáveis.
- Ausente, pois, interesse processual para discussão sobre o tema, mesmo porque a Secretaria da Receita Federal, por ocasião da expedição do Ato Declaratório Interpretativo nº 5, de 27/04/2005, já expressou o entendimento de que não incide Imposto sobre a Renda sobre os valores pagos (em pecúnia) a título de licença-prêmio e férias não gozadas, por necessidade do serviço, a trabalhadores em geral ou a servidor público, desde que inexista qualquer outro fundamento relevante.
- Ademais, tratando-se de pretensão de não incidência de imposto de renda, tributo instituído e cobrado pela União, deve a pretensão ser dirigida contra a referida pessoa jurídica, não se mostrando possível a decisão do tema em ação direcionada exclusivamente contra o INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação das autoras, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de julho de 2016.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5059071-11.2015.4.04.7100/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por MARLENE BRÍGIDO MAGDALENO e TÂNIA MARIA SCHILLING CRIVELLARO em face da UNIÃO, com o fito de ver reconhecido o direito de perceberem, em pecúnia, o tempo de licença-prêmio não gozado (12 meses e 7 meses, respectivamente), bem como a condenação da ré ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes. Pediram a procedência dos pedidos, destacando a não-incidência tributária sobre as licenças-prêmio, face ao seu caráter indenizatório.
Processado o feito, sobreveio a seguinte decisão:
(...)
Ante o exposto, julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, em relação ao pedido de não incidência tributária, com fulcro no art. 485, IV do CPC e julgo procedente o pedido de desaverbação e respectiva conversão em pecúnia do período de licença-prêmio não gozada, com o pagamento a) de 12 meses de licença-prêmio não gozada para a autora Marlene Brigido Magdaleno e b) de 7 meses para a autora Tânia Maria Schilling Crivelaro, com base na última remuneração em atividade, cujos valores devem ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros moratórios na forma da fundamentação.
Tendo em vista a ocorrência de sucumbência mínima da parte autora (art. 86, parágrafo único do CPC), condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios às demandantes, na forma do art. 85, § 3º do CPC, cuja definição do percentual dar-se-á quando liquidado o julgado, a teor do disposto no art. 85, § 4º, II do diploma processual civil.
Demanda isenta de custas em face da AJG.
Sentença sujeita à remessa necessária.
(...)
Ambas as partes recorreram. O INSS, em suas razões, sustenta, inicialmente, a ilegitimidade passiva e a necessidade de inclusão da União como litisconsorte necessária e prescrição do fundo de direito, bem como a total improcedência da demanda. Por fim, caso mantida a condenação, requer a aplicação integral do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, para fins de atualização dos valores devidos.
As autoras, por sua vez, sustentam a competência desta 3ª Turma para apreciar o pedido de não-incidência de imposto de renda e das contribuições previdenciárias sobre as verbas reconhecidas, com o devido enfrentamento da questão de fundo respectiva.
Com as contrarrazões vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5059071-11.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
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VOTO
Quanto ao pedido de natureza estatutária (conversão de licença-prêmio em pecúnia), as alegações de ilegitimidade passiva, necessidade de formação de litisconsórcio com a União e prescrição do fundo de direito renovadas em sede de apelação, foram satisfatoriamente apreciadas na sentença, da lavra da Juíza Federal Daniela Cristina de Oliveira Pertile (evento 14):
(...)
Ilegitimidade passiva do INSS e litisconsórcio passivo necessário
Em relação à alegada ilegitimidade passiva ad causam do INSS, entendo que, em se tratando de autarquia federal, entidade com personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira, o INSS é parte legítima para responder à presente demanda, devendo ser afastada a pretensão quanto ao litisconsórcio passivo necessário com a União Federal.
Corroborando esse entendimento, colaciono o seguinte julgado:
"PROCESSUAL CIVIL - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO CIVIL FEDERAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL INDIRETA - REVISÃO GERAL DE REMUNERAÇÃO - ART. 37, X DA CR/88 - LEI DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA - ART. 61, § 1.º, II, "A", IN FINE DA CR/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO - ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA DA UNIÃO - LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA DA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. I - Apesar de a revisão geral da remuneração dos servidores públicos da Administração Pública direta e autárquica ser autorizada por lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República, nos termos do art. 61, §1.º, II, "a", in fine, da CRFB/1988, é somente a ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária quem, in casu, poderia realizá-la e, por conseguinte, poderia ser eventualmente responsabilizada por danos causados pela prática de conduta omissiva nesse sentido, já que o Autor é servidor público civil federal ativo ocupante de cargo público efetivo lotado no quadro de pessoal daquele entidade autárquica federal. II - Dessa forma, cumpre reconhecer a ilegitimidade ad causam passiva da União, eis que a ANVISA, na qualidade de entidade autárquica federal, conforme o art. 3.º, caput, da Lei n.º 9.782/99, é dotada de personalidade jurídica própria e autonomia administrativa, patrimonial e financeira, capaz de eventualmente satisfazer pretensões em favor de servidores públicos a ela vinculados, tanto na atividade quanto na inatividade."
(TRF 2R, AGTAC 401953, Processo: 200450010116176/ES, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, DJU 04/10/2007, Relator(a) Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER)
(...)
Prescrição
Alega o INSS a ocorrência de prescrição do fundo do direito, porquanto transcorridos mais de 5 (cinco) anos da data da aposentadoria das servidoras até a data do ajuizamento da presente ação.
Na hipótese dos autos, a autora Tânia jubilou-se em 18/11/1997. Entretanto, através da Portaria n° 70 de 06/08/2014 publicada no DOU-2 de nº 150, teve seu benefício revisado em decorrência do acréscimo de tempo exercido em condições insalubres (OUT 11). Por sua vez, a autora Marlene jubilou-se em 01/06/1995, tendo sua aposentadoria revisada em 15/12/2014, de acordo com Despacho Decisório nº 250 do INSS, publicado no BSL nº 241 de 15/12/2014 (OUT 6).
Logo, é a partir daí, da data da revisão, que começa a fluir o prazo prescricional, porquanto somente a partir desta data surgiu para as autoras a pretensão à conversão da integralidade do período de tempo de serviço público exercido sob condições insalubres, bem como a possibilidade de desaverbar o período de licença-prêmio pretendido, com a consequente conversão em pecúnia, em face da alteração do seu tempo de serviço pela averbação de tempo de serviço especial. Nesse sentido, o TRF da 4ª Região já decidiu que o prazo prescricional para ações de mesmo objeto começa a fluir na data da averbação do tempo de serviço especial - que no caso em tela é a data da revisão -, conforme cito:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Consoante o disposto no art. 1° do Decreto n.º 20.910/32, toda e qualquer pretensão contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos. E, nos casos em que a licença-prêmio foi computada em dobro, para fins de inativação, e, posteriormente, o servidor teve reconhecido o direito à contagem de tempo de serviço especial, o termo inicial do prazo prescricional corresponde à data em que houve a averbação do referido tempo de serviço especial, pois somente a partir desse momento é que surgiu o direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio, cujo cômputo em dobro tornou-se desnecessário para a integralidade da aposentadoria. Se a Lei n.º 9.527/97 autorizou a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve ser reconhecido idêntico direito ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que os valores resultantes da conversão em pecúnia de licenças-prêmio não usufruídas não representam acréscimo ao patrimônio do servidor, pois visam apenas a recompor o prejuízo decorrente da impossibilidade de exercício de um direito (caráter indenizatório). Logo, não é exigível a cobrança de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre esse montante. (TRF4, AC 5000921-08.2013.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 03/01/2015) Grifei.
Nesta toada, considerando que a ação foi ajuizada em 22/09/2015, afasto a prefacial de prescrição.
(...)
No mérito, quanto ao tema a sentença prolatada assim analisou o caso concreto (evento 14):
(...)
Da conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio não gozados
Sobre a licença-prêmio, dispunha o artigo 87, § 2º, da Lei nº 8.112/90, na redação original, o seguinte:
Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.
§ 1º (vetado)
§ 2º Os períodos de licença-prêmio adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.
Posteriormente, foi publicada a Lei n. 9527/97 que extinguiu a licença-prêmio. Sobre os períodos correspondentes que não foram usufruídos, estabeleceu o artigo 7º do mencionado diploma legal a conversão em pecúnia nos seguintes termos:
Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.
Parágrafo único. Fica resguardado o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação.
Constata-se, assim, que os dispositivos legais pertinentes não previam o direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada a servidores ativos e inativos, mas tão-somente aos beneficiários da pensão do servidor falecido.
Todavia, assiste razão à parte autora.
Os servidores aposentados que não gozaram a licença-prêmio e nem a tiveram contada em dobro para efeito de aposentadoria não têm mais a possibilidade de gozar o benefício, do mesmo modo que os pensionistas do servidor falecido. O Poder Público, em face da não utilização da licença-prêmio e de não ter sido computada em dobro para a aposentadoria, restou beneficiado, uma vez que o servidor permaneceu trabalhando. Dessa forma, pela isonomia, é necessária equiparação desses servidores aos pensionistas, abrindo-se-lhes a possibilidade da conversão em pecúnia dos períodos supracitados, sob pena de haver locupletamento da Administração. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR. CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CONTADA EM DOBRO PARA EFEITOS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.1. A conversão em pecúnia das licenças prêmio não gozadas e não contadas em dobro para efeitos de aposentadoria, independe de previsão legal expressa, sendo certo que tal entendimento está fundado na Responsabilidade Objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, e no Princípio que veda o enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes do STF e STJ citados. 2. Apelação e remessa oficial conhecidas e improvidas.(TRF 4ª Região, processo 200370000848545, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJU 22/06/2005, p. 833)
Assim, em não sendo utilizada a licença-prêmio para a aposentação, entendo possível a desaverbação do período das licenças-prêmio adquiridas pela parte autora e a consequente conversão do benefício em tela em pecúnia, com base na última remuneração em atividade.
(...)
A sentença merece confirmação.
Adquirindo o servidor público, nos termos da legislação então vigente, o direito de licenciar-se, sem prejuízo da remuneração do cargo efetivo, deve o ser indenizado, como meio de se evitar o enriquecimento sem causa por parte da Administração.
Enfrentando questão análoga, esta 3ª Turma já decidiu, verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO-GOZADA E NÃO CONTADA EM DOBRO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS.
1. É devida, quando da aposentação, a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de aposentadoria, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. Precedentes desta Corte e STJ.
2. Honorários mantidos por terem sido fixados em consonância com os critérios do art. 20 do CPC e parâmetros adotados por esta Corte.
(AC nº 2007.71.00.032229-4/RS, Rel. Juiz Federal ROGER RAUPP RIOS, 3ª T., 14-10-2008, un., DJ 23-10-2008)
Do teor do julgado, extrai-se, verbis:
"Não obstante a ausência de previsão legal, não se pode negar também ao servidor inativo a possibilidade conversão em pecúnia da licença se não a gozou ou não a converteu em tempo de serviço para fins de aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração.
Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desse Tribunal:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO AO ART. 459 DO CPC. LEGITIMIDADE PARA A ARGÜIÇÃO DA NULIDADE. AUTOR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O RÉU. CONVERSÃO EM PECÚNIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. DIREITO DO SERVIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE E DA SUPREMA CORTE.
...
2. A conversão em pecúnia das licenças-prêmios não gozadas, em razão do interesse público, independe de previsão legal, uma vez que esse direito está calcado na responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, e não no art. 159 do Código Civil, que prevê a responsabilidade subjetiva. Precedentes do STF.
3. É cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, em razão do serviço público, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes desta Corte.
...
(REsp 631.858/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15.03.2007, DJ 23.04.2007 p. 291)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. PERCENTUAL. FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180/2001.
1. Conforme entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, é devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública.
...
(REsp 829.911/SC, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 24.11.2006, DJ 18.12.2006 p. 543)
SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO ADQUIRIDA E NÃO-GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. Hipótese de servidor público que se aposentou sem ter gozado licença-prêmio, nem a ter contado em dobro. Reconhecido o direito à conversão em pecúnia do tempo correspondente ao período não-gozado. (TRF4, EIAR 2000.04.01.142014-5, Segunda Seção, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, D.E. 14/03/2007)"
Não destoa disto o entendimento da 4ª Turma deste TRF, verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO. PRESCRIÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. JUROS MORATÓRIOS.
(...) 3. O servidor que se aposentou sem ter usufruído da licença-prêmio, nem dela se valeu para fins de aposentadoria, tem direito à conversão em pecúnia. Entendimento unânime da Segunda Seção.
4. Os juros de mora, contra a Fazenda Pública, correm à taxa de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, inserido pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, independentemente da natureza do débito, consoante decidiu o Plenário do STF
(RE 453.740, Relator Ministro GILMAR MENDES, julgado em 28.02.2007). (AC nº 2006.72.08.003903-8, Relator Juiz Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, julgado em 01-08-2007, DJ 14-08-2007)
Corroboram a orientação os arestos dos Tribunais Superiores abaixo transcritos, verbis:
1. A jurisprudência consolidada desta Corte já assentou que os servidores públicos têm direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, desde que cumpridos os requisitos necessários à sua concessão, mesmo que tal direito seja suprimido por lei revogadora superveniente. (...)
(STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 46.0152/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 29-11-2005, 2ª Turma, DJ 10-02-2006)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. PERCENTUAL. FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.180/2001.
1. Conforme entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, é devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública.
2. A Medida Provisória nº 2.180/2001, que modificou o artigo 1°-F da Lei nº 9.494/97, determinando que os juros moratórios sejam calculados em 6% (seis por cento) ao ano nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores públicos, tem incidência nos processos iniciados após a sua edição.
3. Recurso parcialmente provido.
(STJ, Processo n° 200600621369, Relator Min. PAULO GALLOTI, julgado em 24-11-2006)
Na mesma linha o seguinte precedente da Segunda Seção deste Regional:
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO ADQUIRIDA E NÃO-GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA.
O servidor que se aposentou sem ter usufruído da licença-prêmio, nem dela se valeu para fins de aposentadoria, tendo efetivamente laborado nesses períodos, de algum modo deve ser compensado, o que lhe dá direito à conversão em pecúnia, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública.
(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2008.71.00.008057-6, 2ª SEÇÃO, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, D.E. 20/07/2011, PUBLICAÇÃO EM 21/07/2011)
Com relação à forma de apuração das diferenças devidas, determinou a sentença que os valores e atraso devem ser apurados ser com base na última remuneração em atividade. Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência dessa Corte, no sentido de que o cálculo deve se dar com base em todas as verbas de natureza permanente, as quais compõem a remuneração da servidora. A esse respeito:
ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LICENÇAS-PRÊMIO NÃO FRUÍDAS. DIREITO ADQUIRIDO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
1. Nos termos do disposto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, tendo sido concedida a aposentadoria do autor em 26/06/2013 e ajuizada a presente ação em 20/11/2013, não há que se falar em ocorrência da prescrição.
2. As licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da Administração proporcionar sua indenização.
3. Se o legislador autorizou a conversão em pecúnia da licença não gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro.
4. Na base de cálculo das parcelas devidas a título de licença-prêmio não usufruída e convertida em pecúnia, é possível a inclusão do abono de permanência.
5. A indenização das licenças-prêmio não gozadas e convertidas em pecúnia possui caráter indenizatório, não sendo possível a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária.
(TRF4, APELREEX 5064287-21.2013.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 26/03/2015)
ABONO DE PERMANÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.
1. A natureza jurídica do abono de permanência foi objeto de longa controvérsia na jurisprudência pátria, vindo a ser finalmente pacificada, no sentido da natureza remuneratória,
2. O abono de permanência não é uma vantagem temporária, é acréscimo permanente, previsto na Constituição Federal e devido a partir do momento em que o servidor implementa os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanece em atividade. A partir desse momento, a vantagem será devida, e assim permanecerá, independentemente de qualquer outra condição ou requisito, até que sobrevenha a aposentadoria.
3. O fato de sobre o abono de permanência não incidir contribuição previdenciária não influencia sua natureza jurídica, que permanece sendo parcela remuneratória, como vantagem permanente.
4. Estando pendente a definição da base de cálculo da conversão da licença-prêmio em pecúnia e sendo essa base de cálculo a remuneração do cargo efetivo, o abono de permanência, por constituir-se em parcela remuneratória ou vantagem pessoal de caráter permanente, legalmente prevista, deve ser computado.
5. O auxílio-alimentação constitui verba de caráter permanente, que compõe a remuneração, motivo por que não deve ser excluída da base de cálculo.
(TRF4, AC 5013955-75.2012.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 29/01/2015)
Avanço para apreciar a questão relacionada ao imposto de renda.
Quanto à competência para a apreciação dos pleitos de não incidência de imposto de renda sobre os valores pleiteados pelas autoras entendo que, de fato, em tese, possível a apreciação por parte de órgão judicial que não tenha competência tributária.
Com efeito, em casos como o presente, o objeto principal da lide tem natureza administrativa. O pedido principal é de conversão de licenças-prêmio em pecúnia, com base no art. 7° da Lei 9.527/97. O pedido de natureza tributária, in casu, figura como mero consectário do principal, não se mostrando, em tese, razoável exigir que os interessados sempre tenham que ingressar com nova demanda exclusivamente para esse fim. Nesse sentido, a propósito, o regimento interno desta Corte, ao dispor sobre a competência das Seções, estabelece no § 5 do artigo 10 que para "fins de definição de competência, deverá ser levado em consideração, prioritariamente, o pedido. Havendo cumulação de pedidos, prevalecerá o principal".
Carece a parte de interesse processual, contudo.
Ocorre que a Lei 10.833, de 29.12.03 alterou a situação no que toca à retenção de imposto de renda nas verbas pagas por força de decisão judicial. De fato, assim dispõe o artigo 27 do referido Diploma:
Art. 27. O imposto de renda sobre os rendimentos pagos, em cumprimento de decisão da Justiça Federal, mediante precatório ou requisição de pequeno valor, será retido na fonte pela instituição financeira responsável pelo pagamento e incidirá à alíquota de 3% (três por cento) sobre o montante pago, sem quaisquer deduções, no momento do pagamento ao beneficiário ou seu representante legal.
§ 1º Fica dispensada a retenção do imposto quando o beneficiário declarar à instituição financeira responsável pelo pagamento que os rendimentos recebidos são isentos ou não tributáveis, ou que, em se tratando de pessoa jurídica, esteja inscrita no SIMPLES.
§ 2º O imposto retido na fonte de acordo com o caput será:
I - considerado antecipação do imposto apurado na declaração de ajuste anual das pessoas físicas; ou
II - deduzido do apurado no encerramento do período de apuração ou na data da extinção, no caso de beneficiário pessoa jurídica.
§ 3º A instituição financeira deverá, na forma, prazo e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, fornecer à pessoa física ou jurídica beneficiária o Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte, bem como apresentar à Secretaria da Receita Federal declaração contendo informações sobre: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
I - os pagamentos efetuados à pessoa física ou jurídica beneficiária e o respectivo imposto de renda retido na fonte; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
II - os honorários pagos a perito e o respectivo imposto de renda retido na fonte; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
III - a indicação do advogado da pessoa física ou jurídica beneficiária. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica aos depósitos efetuados pelos Tribunais Regionais Federais antes de 1o de fevereiro de 2004 (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004).
A não retenção de imposto de renda depende agora apenas de iniciativa do próprio credor, o qual, por ocasião do levantamento do valor, poderá declarar que os rendimentos recebidos são isentos e não tributáveis. Não existe, pois, interesse processual no que toca à pretensão de não incidência de imposto de renda, impondo-se a extinção do feito sem apreciação do mérito no particular, medida, a propósito, que evita possíveis objeções por parte da União, na medida em que ela, como sujeito ativo da relação jurídico-tributária, não é parte no presente feito, e não estaria sujeita à coisa julgada que neste feito venha a ser formada.
A falta de interesse processual, por outro lado, decorre também do entendimento da própria Secretaria da Receita Federal, que por ocasião da expedição do Ato Declaratório Interpretativo nº 5, de 27/04/2005 já expressou o entendimento de que não incide Imposto sobre a Renda sobre os valores pagos (em pecúnia) a título de licença-prêmio e férias não gozadas, por necessidade do serviço, a trabalhadores em geral ou a servidor público, desde que inexista qualquer outro fundamento relevante.
Não fosse a falta de interesse processual, deve ser registrado que se trata o imposto de renda de tributo instituído e cobrado pela União. Assim, não se mostra possível em ação direcionada exclusivamente contra o INSS pretender discutir sobre a incidência do imposto de renda.
Nesse sentido:
LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. UNIÃO E INSS. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. FÉRIAS NÃO USUFRUIDAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.INCIDÊNCIA IRPF E PSS.
1. Resta configurado o litisconsórcio passivo necessário entre a União e o INSS, nos casos em que se discute a incidência do imposto de renda sobre proventos de aposentadoria ou pensão, porquanto a primeira é a destinatária do tributo e o segundo, na qualidade de fonte pagadora do benefício previdenciário, é o responsável pela sua retenção na fonte.
2. Hipótese de servidor público que se aposentou sem ter gozado licença-prêmio, nem a ter contado em dobro. Reconhecido o direito à conversão em pecúnia do tempo correspondente ao período não-gozado.
3. As férias não gozadas constituem-se em direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização.
(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001637-37.2010.404.7101, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/11/2014)
Pretendesse a parte tentar discutir regularmente a questão deveria ter incluído a União no polo passivo da relação processual, o que não foi feito, justificando a extinção do feito sem resolução do mérito também por este motivo.
A sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito no que toca ao Imposto de Renda, assim, deve ser mantida, ainda que por fundamentos diversos daqueles declinados na sentença.
Quanto aos juros de mora, a obrigação de pagá-los deflui diretamente do mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivo.
Consoante posição do STJ, tem-se que o termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação. Sendo a obrigação líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil de 2002; sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC/73 (Voto vista da Ministra Laurita Vaz no RESP 1.205.946, publicado em 02/02/2012).
A propósito, não só as normas que versam sobre juros de mora nas condenações da Fazenda Pública possuem disciplina legal. A correção monetária, nesse caso, também é definida por lei. E as normas que versam sobre a correção monetária e juros possuem, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, natureza eminentemente processual, de modo que as alterações legislativas devem ser aplicadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo, por óbvio, aquelas que se encontram na fase de execução.
Tendo em vista a incerteza que ainda existe acerca dos critérios para atualização de valores devidos pela Fazenda Pública, considerando a afetação pelo STJ da questão de direito (Tema 905) para dirimir de forma definitiva o assunto, e bem assim o fato de possuir o tema natureza de ordem pública, podendo ser analisado, de ofício, em qualquer fase do processo (STJ: AgRg no REsp 1.422.349/SP; AgRg no Resp 1.291.244/ RJ), adiro ao entendimento já adotado por esta Turma em outros precedentes para, interpretando as normas processuais de forma sistemática e teleológica, conferir ao caso solução que atenda a economia, a celeridade, a segurança jurídica, a razoável duração do processo e a efetividade da prestação jurisdicional. Explico.
Com efeito, o ponto controvertido que ora se examina, diz respeito a consectários legais (juros e correção monetária) em razão de condenação da União quanto à matéria de fundo.
A questão, portanto, tem caráter instrumental e de acessoriedade, não podendo impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja, o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária legais por eventual condenação imposta ao ente público, tenho que a forma como será apurada a atualização do débito pode ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor, seja para não alimentar discussão desnecessária, seja porque até lá a questão já poderá estar pacificada na jurisprudência. E se não estiver poderá ser solucionada sem qualquer prejuízo às partes.
Assim, o valor real a ser pago em razão da condenação deverá ser delimitado na fase da execução do título executivo judicial, com total observância da legislação de regência (como exemplo a MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Porventura, haja alguma iliquidez no título, poderão valer-se as partes das previsões contidas no artigo 535 do Novo Código de Processo Civil.
A propósito, em consulta à jurisprudência deste Regional, constata-se que a União, apoiada no art. 741 do CPC/1973, tem, de forma corriqueira, utilizado dos embargos à execução para rediscutir, entre outros, o tema (atualização monetária) das condenações a si impostas. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão da celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais, mesmo porque, a despeito de muitas vezes o título ser claro, isso não está prevenindo oposição de embargos à execução.
Deste modo, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que, como visto, é de natureza de ordem pública, visa racionalizar o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais. Não parece razoável que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução, impeça a solução final da lide na ação de conhecimento. Corroborando tal proposição, veja-se em sentido similar o seguinte precedente da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1 e 2, omissis.
3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução.
4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Definida a condenação na ação de conhecimento, a análise dos critérios legais de atualização monetária na fase de cumprimento de sentença/execução, na atual conjuntura, é a mais condizente com os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional.
Diante do exposto, inexistente pacificação nos tribunais superiores acerca da higidez jurídica dos ditames da Lei 11.960/09, pronuncio que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso "sub judice" deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública, a serem definidos na fase de cumprimento do julgado.
Nesse sentido a decisão desta Turma na Questão de Ordem nos Embargos de Declaração em AC 2007.71.09.000672-0/RS:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C DO CPC. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 E DITAMES DA LEI 11.960/09. CONSECTÁRIOS LEGAIS RECONHECIDOS EM AÇÃO DE CONHECIMENTO. QUESTÃO DE ORDEM. DIFERIMENTO DA FORMA DE CÁLCULO DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PARA A FASE DA EXECUÇÃO COM RESPEITO AO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO VIGENTE. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL, ALÉM DA EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CASO CONCRETO. MATÉRIA AINDA NÃO PACIFICADA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NOVA AFETAÇÃO PELO STJ. TEMA 905. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. O processo retornou para que o colegiado da Terceira Turma operasse juízo de retratação tendo por base a solução conferida pela Corte Especial do STJ no recurso representativo de controvérsia (Resp nº 1205946 - Tema 491).
2. Em juízo de retratação, adequa-se a decisão da Terceira Turma proferida em 10.08.2011 (fls. 335-9) para tão-somente estabelecer que o percentual de juros e o índice de correção monetária deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
3. De outro lado, restando firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros legais e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, evolui-se o entendimento de que a maneira como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma em vigor.
4. Isso porque, a questão da atualização monetária do valor devido pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite do processo de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
5. É na fase da execução do título executivo judicial que deverá apurado o real valor a ser pago a título da condenação, com observância da legislação de regência (MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
6. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão de celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais. Ou seja, em primeiro lugar deve-se proclamar ou não o direito do demandante, para, em havendo condenação de verba indenizatória, aí sim, verificar a forma de atualização monetária do valor devido, na fase apropriada.
7. Analisando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, percebe-se que o aludido tema ainda carece de pacificação jurídica, tanto é assim que recentemente, o Ministro Mauro Campbell Marques, selecionou 03 recursos especiais (1492221, 1495144, 1495146) para que aquela Corte Superior, à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI's nºs 4.357/DF e 4.425/DF, empreste - via sistemática dos recursos repetitivos - derradeira interpretação e uniformização da legislação infraconstitucional ao Tema nº 905.
8. Portanto, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária visa racionalizar e não frenar o curso das ações de conhecimento em que reconhecido expressamente a incidência de tais consectários legais. Não se mostra salutar que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução impeça a solução final da lide na ação de conhecimento.
9. Assim, resolve-se a questão de ordem para firmar o entendimento de que após o estabelecimento dos juros legais e correção monetária em condenação na ação de conhecimento (como ocorre nestes autos) deve ser diferida a análise da forma de atualização para a fase de cumprimento de sentença/execução, atendendo-se, desta forma, os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional.
(QUESTÃO DE ORDEM NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.09.000672-0/RS RELATORA: Juíza Federal Salise Sanchotene. Dje 11/12/2014)
No caso, dou parcial provimento à remessa oficial quanto aos consectários nos termos acima definidos.
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pela parte.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação das autoras, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8381269v3 e, se solicitado, do código CRC 2BD07C36. | |
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| Data e Hora: | 14/07/2016 17:57 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/07/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5059071-11.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50590711120154047100
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Ricardo Teixeira do Valle Pereira |
PROCURADOR | : | Dr Jorge Luiz Gasparini da Silva |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | do Adv. Marcelo Lipert pela apelante MARLENE BRIGIDO MAGDALENO. |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARLENE BRIGIDO MAGDALENO |
: | TANIA MARIA SCHILLING CRIVELLARO | |
ADVOGADO | : | RAQUEL PAESE |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 284, disponibilizada no DE de 27/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DAS AUTORAS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Juiz Federal MARCUS HOLZ | |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8451993v1 e, se solicitado, do código CRC 87552BB1. | |
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