5050142-23.2014.4.04.7100/TRF4: ADMINISTRATIVO...

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050142-23.2014.4.04.7100/RS

RELATOR	:	RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APELANTE	:	ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA CASTRO
ADVOGADO	:	Tiago Gornicki Schneider
APELANTE	:	UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	OS MESMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. MINISTÉRIO DA SAÚDE. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. ABONO DE PERMANÊNCIA. PERÍODOS DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADAS. CÔMPUTO EM DOBRO. DESAVERBAÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA.

- Consoante entendimento que predominou nesta Corte, os atos praticados pela Administração reconhecendo o direito ao cômputo privilegiado de tempo especial por parte dos servidores do Ministério da Saúde implicaram "renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil", de modo que o "marco inicial do pagamento das diferenças; é dizer, os efeitos financeiros da condenação, deve ser assentado na data da jubilação, e não no quinquênio que precedeu a edição da Orientação Normativa ou seus efeitos financeiros, uma vez que naquele momento temporal, as servidoras já possuíam direito à outorga da jubilação com proventos integrais, ou proporcionais com renda mensal superior" (TRF4, 3ª Turma, AC nº 5085540-31.2014.4.04.7100/RS, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, Rel. p/ acórdão Des. Federal Fernando Quadros da Silva)

- O Supremo Tribunal Federal já reconheceu o direito à contagem especial, no regime estatutário, do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público quando ainda tinha vínculo celetista com a Administração Pública, ao entendimento de que este direito incorporou-se ao respectivo patrimônio jurídico (RE n. 258.327-8, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ de 06-02-2004). Nessa linha: AgR no RE 724.221, Segunda Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 12-03-2013; ED no AI 728.697, Segunda Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 05-02-2013; e AgR no RE 463.299-3, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 25-06-2007, dentre inúmeros outros

- Como o fundamento para deferimento da "averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS". Nessa linha, " o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75 e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91 não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido", razão pela qual também o tempo celetista anterior ao ingresso no serviço público pode ser computado de forma privilegiada (Arguição de inconstitucionalidade 0006040-92.2013.404.0000. Corte Especial do TRF4. Rel. Des. Federal CELSO KIPPER)

- No período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial (enquadramento por categoria profissional).

- A atividade de médico foi prevista como especial até 28.04.1995, por se enquadrar nos Códigos 2.1.3 do Anexo ao Decreto 53.831/64 e 2.1.3 do Anexo II ao Decreto 83.080/79. Da mesma forma, o artigo 60, inciso I, do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, estabelecia como atividades profissionais perigosas, insalubres ou penosas, para fins de aposentadoria especial, aquelas atividades constantes dos quadros que acompanhavam o regulamento, como Anexos I e II. Do Anexo II constava, sob código 2.1.3, a atividade profissional de "médico (expostos aos agentes nocivos - Código 1.3.0 do Anexo I)".

- Comprovado o exercício de atividades qualificadas como especiais por enquadramento em categoria profissional (Médico), há, em tese, direito ao cômputo privilegiado até 28/04/1995, com a consequente revisão da aposentadoria estatutária, inclusive para fins de reconhecimento do direito ao pagamento retroativo de abono de permanência.

- O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é possível, no momento da aposentação do agente público, a conversão em pecúnia de licenças-prêmio não gozadas, tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Administração (v. AgRg no AREsp 270.708/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 16/09/2013; AgRg no Ag 1404779/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 25/04/2012).

- A opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência e aposentadoria somente é irretratável se indispensável para concessão do benefício. Demonstrado que o servidor, com a contagem privilegiada do tempo especial, tinha direito ao benefício sem o cômputo de períodos de licença-prêmio não gozadas, é possível a desaverbação e, consequentemente, a indenização.

- Tendo a ação sido dirigida contra a União, que é a pessoa jurídica legitimada nas discussões acerca de tributos federais, nada obsta que se delibere no processo sobre a incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária, uma vez que se trata de questão assessória. A repartição de matérias entre as Varas, assim como se dá com as Turmas do Tribunal, diz respeito a distribuição de trabalho determinada por ato administrativo. Não se cogita, assim, de incompetência absoluta, a vedar que Vara ou Turma com competência administrativa delibere sobre matéria tributária reflexa, na linha, a propósito, do que estabelece o artigo 10 do Regimento Interno desta Corte.

- "O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda" (Súmula 136 do STJ).

- "É firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade e licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia"(AgRg no AREsp 464.314/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin. 2ª Turma do STJ).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e de negar provimento às apelações da União, do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de novembro de 2016.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8574894v14 e, se solicitado, do código CRC 6BA8CB5E.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Data e Hora:	30/11/2016 14:05

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050142-23.2014.4.04.7100/RS

RELATOR	:	RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APELANTE	:	ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA CASTRO
ADVOGADO	:	Tiago Gornicki Schneider
APELANTE	:	UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA CASTRO em face da UNIÃO, objetivando (evento 1/1):

a) julgar procedente a presente ação, na forma das razões supraexpendidas, para o fim de:

a.1) instar a União a proceder à conversão da integralidade do período laborado no emprego de Médico (de 16-11-1977 a 11-12-1990), sob a vigência do regime celetista e , portanto, do RGPS, observado o fator 1.4 para homens, independentemente da exigência de prova, ponderada a presução legal de exposição aos agentes nocivos reconhecida até 28-04-1995;

a.2) condenar a União ao pagamento do abono de permanência desde a data em que preenchidos os requisitos pertinentes (desde 24-08-2007), em parcelas vencidas, atualizadas pela taxa SELIC;

a.3) declarar o direito da parte autora à conversão em pecúnia do período de licenças-prêmio assiduidade não gozadas nem computadas para a aposentadoria (6 meses), condenando a União ao pagamento das valores estipendiais daí decorrentes, a título indenizatório, devidamente atualizados, na forma da lei, inclusive reconhecendo a não-incidência tributária, ponderado o caráter indenizatório das licenças-prêmio, relativamente aos descontos para a seguridade social e para o imposto de renda;

a.4) em caráter sucessivo, acaso não deferido o pedido a.1 supra, reconhecer o direito do autor ao pagamento de 2 (dois) meses de licença-prêmio não gozada e desnecessárias a quaisquer outros benefícios, acrescido do abono de permanência de junho e de julho de 2009, para o que basta a manutenção do tempo de serviço já averbado pela Administração Federal na via administrativa;

a.5) condenar a demandada nos ônus da sucumbência, com a fixação de honorários advocatícios, na forma do disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, bem como acrescer à condenação o pagamento das diferenças de correção monetária e juros de mora;

(...)

Sobreveio sentença, cujo teor do dispositivo é o seguinte (evento 97):

Ante o exposto:

1) extingo o processo, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de isenção da contribuição previdenciária e do imposto de renda sobre os valores postulados a título de indenização de períodos de licença-prêmio não gozados e

2) acolho a preliminar de ausência de interesse de agir arguida pela União, em relação ao período de 01/02/1984 a 11/12/1990.

No restante, julgo parcialmente procedentes os pedidos para:

1) reconhecer o direito do autor à contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais no período de 02/01/1984 a 31/01/1984, com acréscimo de 40%, nos termos da fundamentação;

2) condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a expedir certidão de contagem recíproca de tempo de serviço no período de 02/01/1984 a 31/01/1984, com o acréscimo de tempo de serviço especial de 40%;

3) ordenar à União que promova a averbação do tempo de serviço convertido, para todos os fins, especialmente para a aposentadoria;

4) determinar à União que proceda à revisão dos proventos de aposentadoria do autor após a averbação da contagem ponderada do tempo de serviço prestado em condições especiais;

5) condenar a União ao pagamento do abono de permanência ao autor e também às diferenças havidas em razão da conversão em pecúnia, com base na remuneração percebida pelo requerente na data da aposentadoria, de período de licença-prêmio não gozado pelo servidor, o que deverá ser apurado em fase de liquidação, nos termos da fundamentação.

Os valores deverão ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros na forma da fundamentação.

As custas serão rateadas entre as partes, cabendo 50% ao autor, 35% à União e 15% ao INSS, considerando a parcela de sucumbência de cada litigante.

Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União e INSS, cujo percentual será arbitrado na fase de liquidação, a teor do que dispõe o artigo 85, § 4º, inciso II, do NCPC.

Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, cujo percentual será arbitrado na fase de liquidação, a teor do que dispõe o artigo 85, § 4º, inciso II, do NCPC.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, cujo percentual será arbitrado na fase de liquidação, a teor do que dispõe o artigo 85, § 4º, inciso II, do NCPC.

Não é cabível a compensação das verbas honorárias arbitradas de forma recíproca (artigo 85, § 14, do NCPC).

Publique-se e registre-se.

As partes interpuseram apelações.

A União alega que legítimo e juridicamente perfeito o ato administrativo que levou em consideração o cômputo em dobro dos períodos de licença-prêmio não fruídos para fins de concessão de aposentadoria, aduzindo que não é correta a afirmativa da parte autora de que a averbação das licenças-prêmio em nada lhe foi útil, uma vez que a aposentadoria só foi possível em razão do cômputo em dobro das licenças-prêmio, ou seja, o cômputo em dobro gerou sim consequências jurídicas, o que também sob este aspecto denota a improcedência do pedido inicial.

A parte autora apela (evento 105). Alega o direito à contagem diferenciada de tempo de serviço, por presunção legal do caráter insalubre, na integralidade do labor prestado enquanto médico celetista (período 1977 a 1990). São os requerimentos finais do recurso:

a) reconhecer a possibilidade de apreciação do pedido de não incidência tributária, na condição de acessório do principal, bem como acolher o pleito da parte autora nesse aspecto, tal como colocado na exordial;

b) afastar o juízo preliminar de ausência de interesse de agir em relação ao período 02-1984 a 12-1990;

c) no mérito, afastar a prescrição quinquenal decretada, assegurando-se a integral procedência do pedido inicial (inclusive a condenação da União ao pagamento dos valores estipendiais decorrentes, a título indenizatório, devidamente atualizados, na forma da lei, inclusive reconhecendo a não-incidência tributária, ponderado o caráter indenizatório das licenças-prêmio, relativamente aos descontos para a seguridade social e para o imposto de renda), condenando-se as demandadas a arcarem com a integralidade da sucumbência.

O INSS, por fim, postula a extinção do feito, sem julgamento do mérito, sob o argumento de falta de interesse processual, por ausência de prévio requerimento administrativo quanto à expedição de certidão de contagem de tempo de serviço no período de 02/01/1984 a 31/01/1984, com acréscimo de 40%.

Com as contrarrazões da União e do autor, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8574891v8 e, se solicitado, do código CRC D19FB4C.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Data e Hora:	30/11/2016 14:05

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050142-23.2014.4.04.7100/RS

RELATOR	:	RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APELANTE	:	ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA CASTRO
ADVOGADO	:	Tiago Gornicki Schneider
APELANTE	:	UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	OS MESMOS

VOTO

A sentença (evento 97), da lavra da Juíza Federal Paula Beck Bohn, assim solucionou a controvérsia:

2. FUNDAMENTAÇÃO

Da cumulação indevida de pedidos

A parte autora pede o reconhecimento da natureza indenizatória dos valores decorrentes da condenação oriunda da presente ação, na hipótese de procedência dos pedidos por ela formulados. Este juízo é incompetente para a apreciação de matéria tributária. E para a competência absoluta é inviável a prorrogação pela conexão.

Logo, a parte autora deverá formular tal pedido em ação autônoma, a ser distribuída a uma das Varas Tributárias desta Subseção, eis que ausente a competência deste juízo para conhecer de todos os pedidos, um dos requisitos impostos à cumulação de pedidos pelo CPC.

Ausência de interesse de agir. União

A Administração Pública já efetuou a contagem de tempo de serviço ponderada em relação ao período de 01/02/1984 a 11/12/1990, cf. informações constantes do Evento 39, Cont1, assistindo razão à União nesse ponto.

Contudo, verifica-se pretensão resistida da ré no que tange ao restante do período consignado na petição inicial, ao pagamento de abono de permanência e à desaverbação de licenças-prêmio.

Portanto, acolho em parte a preliminar.

Ausência de interesse de agir. INSS

Sustenta o INSS que o autor carece de interesse de agir, eis que não deduziu pedido na esfera administrativa, o que lhe retiraria o interesse de provocar a manifestação do Poder Judiciário para obter a reforma pretendida.

O acesso ao Poder Judiciário é, em regra, incondicionado, consoante assegura o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, o que torna desnecessário o prévio esgotamento da via administrativa para que se possa ingressar em juízo com uma demanda. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. ESGOTAMENTO DE VIAS ADMINISTRATIVAS. DESNECESSIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO-OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. IPC. JUROS DE MORA. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MP 2.180-35/2001. 6% AO ANO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de ser desnecessário o exaurimento das vias administrativas para o ingresso em juízo. 2. A fixação, em remessa oficial, de correção monetária, porque constitui simples atualização da moeda, e de juros de mora, porque incluídos no pedido principal, nos termos do art. 293 do CPC, não implicam reformatio in pejus. 3. O índice aplicável na correção monetária de verbas de natureza alimentar pagas em atraso é o IPC. Precedentes. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, no pagamento de parcelas atrasadas de caráter alimentar, inclusive as derivadas de pensão, desde que ajuizada a demanda após a edição da MP 2.180-35/2001, que introduziu o art. 1º-F à Lei 9.494/97, incidem juros moratórios de 6% ao ano. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para fixar juros de mora em 6% ao ano e determinar a utilização do IPC como índice de correção monetária. (REsp 764.560/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2006, DJ 01/08/2006 p. 529)

Rejeito, portanto, a preliminar arguida.

Ilegitimidade passiva da União

É inviável acolher a preliminar arguida pela ré, pois há pedido expresso formulado contra a União, no sentido de que ela averbe o tempo de serviço prestado pelo autor, revise sua aposentadoria e efetue o pagamento de abono de permanência e converta em pecúnia as licenças-prêmio desaverbadas.

Prescrição

A prescrição aplicável à hipótese dos autos é a quinquenal, nos termos do que dispõe o enunciado da Súmula nº 85, do Superior Tribunal de Justiça.

Não procede a alegação do autor de renúncia à prescrição, pois o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente afasta a renúncia administrativa com base na edição da Orientação Normativa nº 3, de 18/5/2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (REsp 1.555.248, Rel. Ministra Regina Helena Costa, publicado em 26/11/2015).

Logo, encontram-se prescritas as parcelas vencidas anteriores a 14/07/2009, considerando o ajuizamento da ação em 14/07/2014.

Exercício de atividade insalubre sob regime celetista

No período em que o autor trabalhou sob o regime celetista, o artigo 38 da CLPS, expedida pelo Decreto nº 77.077, de 24/01/1976, e, em seguida, o artigo 35 da CLPS, expedida pelo Decreto nº 89.312, de 23/01/1984, previam aposentadoria especial conforme serviço para esse efeito considerado perigoso, insalubre ou penoso, em decreto do Poder Executivo.

O Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 72.771, de 06/09/1973, no artigo 71, inciso I, estabelecia como atividades profissionais perigosas, insalubres ou penosas, para fins de aposentadoria especial, aquelas atividades constantes dos Quadros I e II. Do Quadro II constava, sob código 2.1.3, a atividade profissional de "médico (expostos aos agentes nocivos - Código 1.3.0 do Anexo I)".

Da mesma forma, o artigo 60, inciso I, do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, estabelecia como atividades profissionais perigosas, insalubres ou penosas, para fins de aposentadoria especial, aquelas atividades constantes dos quadros que acompanhavam o regulamento, como Anexos I e II. Do Anexo II constava, sob código 2.1.3, a atividade profissional de "médico (expostos aos agentes nocivos - Código 1.3.0 do Anexo I)".

Assinale-se que também a Lei nº 5.527, de 08/11/1968, que acolheu as normas do Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, classificou a atividade profissional de médico como insalubre, no Quadro anexo ao Decreto, item 2.1.3.

Procede, portanto, a alegação de presunção legal de insalubridade da atividade médica no período trabalhado pelo autor.

Período de 16/11/1977 a 01/01/1984

Em relação à contagem de tempo de serviço com o acréscimo de 40%, quanto ao período acima indicado, não assiste razão ao autor. Com efeito, não é permitida a conversão do tempo de serviço especial em comum, para fins de contagem recíproca, do período laborado em empresa privada.

A possibilidade dessa averbação somente diz respeito ao tempo de serviço prestado sob condições insalubres em vínculo celetista junto à Administração Pública federal, vínculo que posteriormente tenha sido transformado em estatutário (quando implantado o Regime Jurídico Único, cf. Lei nº 8.112/90).

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Nos termos dos arts. 4º, I, da Lei 6.227/65 e 96, I, da Lei 8.213/91, é vedada a conversão do tempo de serviço especial em comum para fins de contagem recíproca de tempo de serviço, em que se soma o tempo de serviço de atividade privada, seja ela urbana ou rural, ao serviço público. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ, REsp 925359/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009)

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. DECRETOS Nº 53.831/64 E 83.080/79. ARTIGO 164, INCISO IV, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 99 DO INSS. POSSIBILIDADE. PERÍODO TRABALHADO JUNTO À INICIATIVA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO PARA FINS DE CONTAGEM RECÍPROCA. 1. Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT junto à Administração Pública, faz jus à contagem especial do tempo de serviço. 2. A jurisprudência do STJ firmou posicionamento no sentido de que o servidor público ex-celetista faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente à época da prestação de serviço. 3. Tratando-se de atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa (Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79), faz-se a conversão do tempo de serviço na forma da legislação anterior. 4. Reconhecido seu direito à averbação do período trabalhado sob estas condições nos termos do artigo 164, inciso IV, da Instrução Normativa nº 99 do INSS. 5. "Nos termos dos arts. 4º, I, da Lei 6.227/65 e 96, I, da Lei 8.213/91, é vedada a conversão do tempo de serviço especial em comum para fins de contagem recíproca de tempo de serviço, em que se soma o tempo de serviço de atividade privada, seja ela urbana ou rural, ao serviço público. Precedentes do STJ." (TRF4, APELREEX 2007.71.00.040035-9, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 04/02/2011)

Desse modo, para o reconhecimento do direito postulado pelo autor seria imperativo que na data da instauração do regime jurídico único o requerente mantivesse vínculo com o serviço público federal, além de exercer atividades insalubres, penosas ou perigosas, o que não era o caso.

Período de 02/01/1984 a 31/01/1984

A CF, no artigo 40, § 4º, inciso III, na redação dada pela EC nº 47/2005, veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores da União, ressalvados os casos de servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos definidos em leis complementares. A Lei nº 10.098/94, ao seu turno, estabelece, no § 3º, do artigo 158, que nos casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, a aposentadoria voluntária por tempo de serviço deverá observar o disposto em lei específica.

Entretanto, a falta de lei complementar e de lei ordinária não impede a contagem, pelo ex-empregado celetista que passou a ser regido pelo Regime Jurídico Único, do tempo de serviço prestado em condições especiais sob a égide do Regime Geral de Previdência Social, em virtude da configuração do direito adquirido a essa contagem, quando do seu exercício, nos termos do artigo 5º, inciso XXXVI, da CF. Com efeito, a lei que rege o cômputo do tempo de serviço é a lei vigente à época de sua prestação, ainda que o direito à aposentadoria não tenha sido implementado sob a égide dessa legislação.

É correto que o artigo 4º, inciso I, da Lei nº 6.226/75, estabelecia que o tempo de serviço ou de atividade será computado de acordo com a Legislação pertinente, não se admitindo a contagem de tempo de serviço em dobro ou em outras condições especiais. E, como essa proibição existe desde 1975, não se poderia falar em direito adquirido no caso presente.

Todavia, a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal (RE-Agr 220.375/MG, rel. Min. Ellen Gracie, j. 08/6/2004) e do e. Superior Tribunal de Justiça (RESP 517.316/PB, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03/10/2006), é firme no sentido da afirmação do direito adquirido segundo a legislação vigente à época da prestação do serviço e de que o servidor público empregado que, em virtude da Lei nº 8.112/90 passou compulsoriamente para o regime estatutário, tem direito à contagem do tempo de serviço exercido em condições especiais, restringindo a proibição do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 6.226/75 ao tempo de serviço prestado em condições especiais na atividade privada. Essa restrição, entretanto, é inaplicável no caso dos autos, em que a atividade de médico sob regime celetista foi exercida como serviço público federal.

Cabe repisar que o período de 01/02/1984 a 11/12/1990 já foi convertido, restando a conversão do período relativo a 02/01/1984 (data de emissão do requerente) a 31/01/1984 (01/02/1984 em diante já foi convertido).

Abono de permanência

O direito ao abono de permanência está previsto no artigo 40, § 19, da Constituição Federal, segundo o qual "O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II".

A União afirma que o autor jamais manifestou a opção por permanecer na ativa, o que impediria o recebimento do abono.

Não há como acolher a tese da ré.

O fato de o servidor, mesmo tendo direito, não requerer a aposentadoria já demonstra sua opção por permanecer na ativa.

Além disso, é de se observar que, no caso do autor, ele foi premido a continuar trabalhando devido à posição da Administração Pública, que não aceitava a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres. Seria inócuo que, antes de ver reconhecido o direito à contagem diferenciada, o autor apresentasse opção por permanecer na ativa e pedisse abono de permanência, pois seu pedido seria rejeitado pela Administração.

Sem o deferimento do cômputo do tempo de serviço prestado em condições especiais, era improvável que o autor se aposentasse e, consequentemente, requeresse o abono de permanência por permanecer na ativa.

A questão discutida nestes autos já foi submetida ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que assim se pronunciou:

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA RETROATIVO. DEMORA NO RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES ENQUANTO CELETISTA. LEI Nº 11.960/2009. APLICABILIDADE PARCIAL. ORIENTAÇÃO E. STJ. O servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. Não se pode conceber prejuízo ao servidor que à época estava impossibilitado de requerer o benefício, porquanto pendente o reconhecimento de seu direito à contagem ponderada do tempo de serviço prestado em condições insalubres no regime anterior. Após a edição da Lei n.º 11.960/2009, os juros de mora devem ser calculados, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, e a correção monetária, pelo IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, conforme determinado pelo STJ. (TRF4, APELREEX 5031592-48.2012.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 11/11/2013)

Portanto, o pedido de recebimento de abono de permanência merece ser acolhido; já a existência efetiva de valores devidos, é questão que será analisada em sede de liquidação de sentença.

Conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas

A redação original do artigo 87 da Lei 8.112/90 assim determinava:

Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.

§ 2º. Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não-gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão. (Redação originária)

Logo em seguida foi editada a Lei nº 8.162, de 8/1/1991:

Art. 5º. Para efeito de aposentadoria, será contado em dobro o tempo de licença - prêmio a que se refere o art. 87 da Lei nº 8.112/90, que o servidor não houver gozado.

Com a edição da Medida Provisória de nº 1.522/96, convertida na Lei nº 9.527/97, foi alterado o artigo 87 da Lei nº 8.112/1990, sendo a licença-prêmio por assiduidade substituída pela licença para capacitação:

Art. 87. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.

Parágrafo único. Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.

O art. 7º da Lei 9.527/97 assegurou o direito à fruição ou o cômputo em dobro para efeitos de aposentadoria, bem como a conversão em pecúnia para o caso de falecimento do servidor, observada a legislação então vigente:

Art. 7º. Os períodos de licença - prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112/90 até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.

Parágrafo único. Fica resguardado o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação.

Apesar da ausência de previsão legal, a jurisprudência estendeu a aplicação da hipótese prevista no dispositivo aos casos de aposentadoria do servidor público; o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de ser possível, no momento da aposentação do agente público, a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e não computada para fins de aposentadoria, tudo com fundamento no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração.

Nessa situação, considerando os reiterados precedentes daquela Corte e também do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, e a bem do princípio da segurança jurídica, ressalvo o entendimento deste juízo no sentido de que a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada pelo servidor sujeita-se à comprovação de que a benesse não foi gozada por necessidade do serviço, a bem do interesse público (porque a lei não defere tal direito ao servidor), e resolvo pela procedência do pleito da parte autora.

Exemplificativamente, dois julgados do STJ sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS E NÃO COMPUTADAS PARA EFEITO DE APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAR DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL.

1. No tocante ao direito à indenização pelas licenças-prêmio não gozadas e não computadas para efeito de aposentadoria, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o reconhecimento de tal direito não constitui violação à Lei n.º 8.112/90 ou à Lei n.º 9.527/97. (...)

(AgRg no REsp 1158662 / PR Ministra LAURITA VAZ QUINTA TURMA DJe 12/04/2010)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de ser possível, no momento da aposentação do agente público, a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada, tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, no caso, por parte da Administração.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 540.493 - RS Ministra Maria Thereza de Assis Moura DjE 14/05/2007)

No momento da requisição dos valores devidos, não deverá ser descontado o PSS, dada a natureza indenizatória da verba, como têm decidido a Terceira e a Quarta Turmas do TRF da 4ª Região:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 1. Os valores recebidos a título de licença-prêmio indenizada não integram o salário de contribuição, sendo impassíveis de contribuição previdenciária (PSS). 2. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 0001627-70.2012.404.0000, Quarta Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 13/06/2012)

EMENTA: AGRAVOS EM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. LICENÇA-PRÊMIO ADQUIRIDA E NÃO-GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. VERBAS INDENIZATÓRIAS. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. Agravos improvidos. (TRF4 5004900-37.2011.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 15/09/2011)

Por consequência, eventuais valores recebidos a título de abono de permanência não devem compor o valor da indenização. O abono de permanência tem a finalidade de compensar os valores descontados da remuneração do servidor a título de contribuição previdenciária. Logo, se a indenização pelo não gozo das licenças-prêmio não sofre a incidência de contribuição previdenciária, não deve ser acrescida de abono de permanência, que tem justamente a finalidade de compensar os descontos previdenciários. Caso se afastasse a contribuição previdenciária e se mantivesse o abono de permanência, o valor recebido pelo servidor em decorrência da conversão em pecúnia das licenças-prêmio seria superior ao valor que ele recebia ordinariamente quando estava na ativa. Ter-se-ia, assim, indenização superior ao dano.

O caso do autor conta ainda com uma peculiaridade. Como narrado na inicial, o requerente havia computado em dobro as licenças-prêmio a que tinha direito quando se aposentou. Com a determinação de contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, haverá a revisão do tempo de serviço do servidor. E com a nova averbação de tempo de serviço, a contagem em dobro das licenças-prêmio não gozadas pode vir a se tornar inócua, pois, independente de tal contagem, o tempo de serviço acumulado talvez já fosse suficiente para a aposentadoria com proventos integrais.

A União, por sua vez, sustenta que a contagem em dobro das licenças-prêmio não gozadas se trata de ato jurídico perfeito, o que impede que, agora, o ato seja desfeito a fim de possibilitar a conversão em pecúnia.

Todavia, o fato de a parte autora inicialmente ter requerido a contagem em dobro das licenças-prêmio para fins de aposentadoria não impede que agora ela opte pela conversão das mesmas licenças-prêmio em pecúnia. A parte autora somente requereu a contagem em dobro por causa do entendimento adotado pela própria Administração à época, que não acolhia a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres. Ou seja, o requerente foi forçado a deixar de exercer seu direito à conversão das licenças-prêmio em pecúnia, a fim de poder se aposentar. Reconhecido judicialmente o equívoco da Administração, não se pode negar à parte autora a possibilidade de exercer seu direito à conversão em pecúnia das mesmas licenças-prêmio. Do contrário, estar-se-ia permitindo que a União enriquecesse sem causa às custas do servidor com base em equívoco cometido por ela própria (Administração Pública), vez que, se houvesse a União apurado corretamente o tempo de serviço do servidor já à época do seu pedido de aposentadoria, ele talvez não teria se visto obrigado a requerer a contagem em dobro das licenças-prêmio e poderia, por consequência, ter já àquela época pleiteado a conversão em pecúnia.

Portanto, deve ser reconhecido o direito do requerente a converter tais licenças em pecúnia. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE POLICIAL. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 51/85. RECONHECIMENTO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. O reconhecimento do direito à contagem especial do tempo de serviço público federal prestado em atividade policial, para fins de aposentadoria, com a desnecessidade do cômputo em dobro das licenças-prêmio não usufruídas, autoriza a conversão destas em pecúnia. (TRF4, Apelação Cível nº 2006.72.00.013632-0, 4ª Turma, Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DJ 08/04/2008)

Liquidação de sentença

A existência de valores efetivamente devidos a título de abono de permanência e licenças-prêmio a serem desaverbadas e convertidas em pecúnia será objeto de liquidação da sentença, considerando o diminuto período que será convertido em fase do julgamento do presente feito.

Correção monetária e juros

Em relação à aplicabilidade das alterações introduzidas pela Lei nº 11.960/09, a utilização da TR como indexador da correção monetária foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões de mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Já os juros não foram abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade (cf. decidido pelo Ministro Teori Zavascki nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 16.745, em 18/11/2013, DJE de 20/11/2013).

Em 25 de março de 2015, o Supremo decidiu a questão relativa à modulação dos efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade acima referidas, considerando válido o índice básico da caderneta de poupança, a TR, para a atualização monetária dos precatórios expedidos até o dia 25/03/2015; após essa data, determinou a substituição da TR pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Do que se depreende da leitura da decisão proferida pelo Supremo (disponível no sítio eletrônico do STF), a modulação referiu-se apenas às alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 62/09, não tendo havido a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º, da Lei nº 11.960/09, que alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, igualmente considerado parcialmente inconstitucional, por arrastamento, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.

Posteriormente, a Suprema Corte iniciou a análise da repercussão geral, nos autos do RE n. 870.947/SE, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, previstos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

(RE 870947 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015)

Destaco trecho da manifestação do Ministro relator que explicita a questão a ser dirimida no julgamento do referido recurso:

(...)

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.

Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.

(...)

Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

(...)

Desse modo, tem-se que, segundo a interpretação do Supremo, as decisões proferidas das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425 não envolveram a discussão relativa aos critérios de atualização dos débitos da Fazenda Pública na fase de condenação, permanecendo, como consequência, em pleno vigor, neste ponto, o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe deu a Lei nº 11.960/09, de modo que resta aplicável a TR como indexador de correção monetária na fase do processo de conhecimento.

No que tange aos juros de mora, por não terem sido atingidos pelos efeitos das decisões das ADIs 4.357 e 4.425, devem ser calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.

Os juros de mora devem ser calculados, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.

3. DISPOSITIVO