Apelação Cível Nº 5004053-95.2017.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (RÉU)
APELADO: EDENOR ZANIN (AUTOR)
RELATÓRIO
Esta apelação ataca sentença proferida em ação ordinária por meio da qual a parte autora visa o cancelamento dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário de aposentadoria (NB 172.550.828-9), a declaração de inexigibilidade de todos os contratos de empréstimo e cartão de crédito firmados de forma fraudulenta, bem como a devolução em dobro dos valores indevidamente descontados e o pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.
A sentença julgou parcialmente procedente a ação (evento 44), assim constando do respectivo dispositivo:
III - Dispositivo
Ante o exposto, afasto as preliminares suscitadas, confirmo a tutela de urgência deferida e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados, resolvendo o mérito, conforme dispõe o art. 487, I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
a) desconstituir os contratos de empréstimo consignado (contratos de nº 822886164/17, 822998971/17 e 823046702/17) e cartão de crédito consignado (contrato nº 97-822809183/17), objeto desta demanda, envolvendo a parte autora e o Banco Cetelem;
b) condenar o Banco Cetelem em danos materiais, no montante de R$ 1032,45 (mil e trinta e dois reais e quarenta e cinco centavos), correspondentes à restituição, à parte autora, dos valores indevidamente descontados do benefício de sua aposentadoria, a título dos contratos ora desconstituídos, com a incidência dos juros de mora e corrigidos nos termos da fundamentação;
c) condenar o Banco Cetelem, o Banco Santander e o INSS, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais à parte autora no quantum de R$ 9.540,00 (nove mil, quinhentos e quarenta reais), a ser atualizado monetariamente, com a incidência de juros de mora, nos termos da fundamentação.
Condeno a parte ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, com amparo nos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do CPC, a serem atualizados pelo IPCA-E desde a data desta sentença até a data do efetivo pagamento.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Apela o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A (evento 51), pedindo a reforma da sentença e a improcedência da ação. Alega que: (1) o valor da indenização por danos morais é exorbitante, devendo ser reduzido; (2) a incidência dos juros e da correção monetária deve se dar a partir da data da sentença;
Apela o INSS (evento 54), pedindo a reforma da sentença e a improcedência da ação. Alega que: (1) é parte passiva ilegítima; (2) por se tratar de conduta supostamente omissiva, descabe cogitar da aplicação da teoria do risco objetivo; (3) em que pese vislumbrada situação de fraude, é de se afastar qualquer responsabilidade da Autarquia quanto a eventual condenação indenizatória, inclusive por danos morais, na medida em que não evidenciada atuação do INSS na celebração de tais contratos, ainda mais de forma ilícita ou antijurídica; (4) deve ser reduzido o quantum indenizatório, para valor não superior a R$ 2.000,00; (5) deve ser determinada a atualização do quantum devido com base unicamente na TR, à luz do art. 1º - F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 ou, ainda em caráter sucessivo, para determinar a suspensão do feito até que sobrevenha decisão definitiva do excelso STF, inclusive quanto a eventual modulação de efeitos do decisum proferido no recurso paradigma (RE nº 870947).
Não houve contrarrazões.
O processo foi incluído em pauta.
É o relatório.
VOTO
Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido de que a sentença merece reparos apenas no que se refere à correção monetária e juros, devendo, no restante, ser totalmente confirmada.
Portanto, transcrevo e adoto como razão de decidir a sentença proferida pelo juiz Fabio Hassen Ismael:
II - Fundamentação
1. Preliminares
1.1 Ilegitimidade Passiva do INSS:
Aduz o INSS a sua ilegitimidade passiva. Afirma a Autarquia que não é parte interessada nas demandas em que haja discussão acerca dos contratos de empréstimo consignado firmados entre os pensionistas e as instituições financeiras.
No entanto, já é firme o entendimento da jurisprudência no sentido de que tanto a instituição financeira concedente do empréstimo consignado, quanto o ente que facilita o crédito e retém as parcelas, no caso o INSS, são responsáveis em averiguar a idoneidade do contrato assinado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. NULIDADE. APOSENTADORIA. DESCONTOS. SUSPENSÃO. INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A. responsabilidade. 1. Em contratação de empréstimo consignado, tanto a instituição financeira concedente do empréstimo quanto o ente que facilita o crédito e retém as parcelas, no caso o INSS, são responsáveis em averiguar a idoneidade do contrato assinado. 2. O INSS teve a possibilidade de evitar a suposta fraude e não agiu neste sentido. De outro lado, trata-se do ente que desconta os valores no contracheque do autor, restando cristalina sua legitimidade passiva. 3. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG 5017867-78.2014.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 16/01/2015)
Assim, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva.
1.2 Da denunciação à lide
O Banco CETELEM S/A requereu a denunciação da lide da empresa RF Holanda (CNPJ nº 11.238.330/0001-36), correspondente bancário com quem foram firmados os contratos em discussão.
Os agentes que atuam como correspondentes bancários prestam serviços limitados e não possuem natureza de estabelecimento financeiro. Ademais, a instituição financeira que disponibiliza crédito no mercado de consumo e que, para viabilizar sua atividade e aumentar seus lucros, outorga a empresas terceirizadas permissão para captar clientes, atuar em seu nome e firmar contratos, passa ao consumidor a impressão de estar contratando com o próprio banco, não podendo este eximir-se da responsabilidade pelos danos e riscos decorrentes de sua atividade, nos termos do art. 34 do Código de Defesa do Consumidor, verbis:
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
Portanto, o titular do crédito decorrente do contrato firmado é o Banco representado, motivo pelo qual rejeito a prefacial, ainda lembrando que no âmbito dos Juizados, descabe a intervenção de terceiros, nela se incluindo a denunciação à lide (artigo 10 da Lei 9.099/95).
1.3 Da inépcia da inicial
O réu Banco Santander S/A arguiu a inexistência de documentos indispensáveis à propositura da ação, alegando a ausência de documento de identificação e comprovante de residência do autor.
Diante de uma simples análise dos autos, verifica-se que os documentos referidos pelo demandado encontram-se anexados à petição inicial (evento 1 - RG5 e END3), motivo pelo qual afasto a preliminar.
2. Mérito
2.1 Responsabilidade Civil do INSS:
O art. 5º, inciso V, da Constituição Federal, inclui, entre os direitos e garantias fundamentais, o direito à "indenização por dano material, moral ou à imagem" proporcional ao agravo.
A responsabilidade civil do Estado também é tema de matriz constitucional com previsão no art. 37, § 6º, o qual impõe às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado prestadoras de serviços públicos a responsabilidade pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Na hipótese de conduta comissiva do Estado, para a responsabilização basta a existência do dano e que este seja causado por seus agentes. Os requisitos assentados na Constituição fundamentam a responsabilidade objetiva do Estado - teoria do risco administrativo -, conforme adotado tanto pela doutrina quanto pelo Supremo Tribunal Federal (RE n. 109.6415-2, DJU de 02.09.96, Rel. Min. Celso de Mello).
Em se tratando, porém, de ato omissivo do Estado, a responsabilidade civil assume caráter subjetivo, com exigência da presença de dolo ou de culpa. A culpa não é atribuída a um indivíduo, mas ao serviço estatal genericamente. Nesse caso, há a chamada falta do serviço (faute du service dos franceses) ou culpa anônima, que decorre do não-funcionamento ou do funcionamento insuficiente, inadequado, tardio ou lento do serviço que o poder público deve prestar (RE 409203, DJ 20.04.07, p. 102, Rel. para o acórdão Min. Joaquim Barbosa).
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 22ª ed., p. 966/967,
em face dos princípios publicísticos, não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela idéia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou "falta de serviço" quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva. (...) É mister acentuar que a responsabilidade por "falta de serviço", falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Portanto, comprovado o dano sofrido, resultante de ação ou omissão atribuída ao Poder Público, a responsabilidade estatal só é afastada quando se evidenciar culpa exclusiva da vítima ou ocorrência de caso fortuito ou força maior, que são causas excludentes do dever de indenizar.
Desse modo, está presente o embasamento constitucional para a responsabilidade do INSS, haja vista se tratar de autarquia federal que também se sujeita às regras de responsabilidade civil do Estado.
2.2 Responsabilidade Civil da Instituição Financeira
Trata-se de ação em que se discute a responsabilidade civil do Banco Mercantil e do INSS em face de descontos indevidos efetuados no benefício da parte autora, originados de alegada fraude na contratação de empréstimo consignado.
A respeito da obrigação de indenizar, o Código Civil preceitua, em seu art. 927, do CPC:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Faz-se referência também aos arts. 186 e 188 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
No caso em tela, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, que, por sua vez, obriga o fornecedor do serviço/produto à reparação dos danos que de sua prestação decorram. Para tanto, de forma diversa à prevista pelo Código Civil, a responsabilização pelos danos, em regra, é objetiva, e dispensa a análise de culpa.
Nestes termos, dispõe o art. 14 do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Portanto, a relação existente entre o autor e a instituição financeira sujeita-se ao Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual são requisitos da responsabilidade civil apenas e tão somente: a) ato ilícito; b) evento danoso; e, c) relação de causalidade entre a ação e o resultado.
Trata-se, portanto, de responsabilidade objetiva, condicionada aos requisitos supramencionados, a concretizar o dever de indenizar.
2.3 Caso Concreto
No presente caso, os descontos impugnados foram efetuados no benefício de aposentadoria especial do demandante (NB 172.550.828-9). Os descontos de empréstimos consignados ativos, posteriormente suspensos mediante requerimento do autor perante o INSS (evento 1 - OUT7), referem-se aos contratos nº 822886164/17, 822998971/17, 823046702/17 e 823103750/17, firmados com o Banco Cetelem (evento 1 - OUT11). O autor registrou boletim de ocorrência na Polícia Civil de Sapucaia do Sul/RS por estelionato consumado (evento 1 - OUT6).
A parte autora comprovou a existência de inscrição nos cadastros restritivos de crédito com relação ao contrato nº 20025950787000, junto ao Banco Santander, no valor de R$ 7.797,00, incluído na data de 08/04/2017 (evento 17 - OUT2), contrato este que não consta como objeto de desconto no benefício previdenciário do demandante.
O Banco Santander trouxe aos autos cópia de Proposta de Abertura de Conta Poupança nº 0033-3418-000600108294, em uma agência na cidade da Passo Fundo/RS (evento 19 - CONTR2), supostamente utilizada para recebimento dos valores obtidos com os contratos de empréstimo firmados com o Banco Cetelem.
No caso em apreço, a documentação carreada aos autos indica que a parte autora foi vítima de fraude. Não se faz necessário qualquer exame mais apurado para tal conclusão, à medida que a simples comparação da assinatura do autor constante nos documentos anexados à inicial (evento 1 - RG5, PROC2, DELCPOBRE4) com a aposta no instrumento celebrado com o Banco Santander (evento 19 - CONTR2) já é suficiente para se concluir que o demandante não é responsável pelo contrato. Ademais, o próprio Banco Cetelem anexou aos autos cópias dos demonstrativos contratuais (evento 25 - OUT3 a OUT8), nos quais constam a baixa dos contratos em razão da ocorrência de fraude.
O Banco Cetelem ainda alega que somente foram efetivamente descontados do benefício previdenciário do autor o montante de R$ 220,71, referente ao contrato nº 97-822809183/17, relativo ao cartão de crédito nº 4029342500372870 (evento 25 - OUT3). No entanto, conforme histórico de créditos do benefício do demandante (evento 1 - OUT12), foram efetivamente descontadas, os valores de R$ 262,79 (contrato nº 823046702/17), R$ 259,88 (contrato nº 822886164/17), R$ 289,07 (contrato nº 822998971/17) e R$ 220,71 (contrato nº 97-822809183/17).
Diante desse conjunto probatório, depreende-se a ocorrência de fraude na contratação. Ademais, competiria às rés produzir a contraprova, sobretudo porque não se pode exigir do postulante que ele comprove aquilo que diz não ter feito. Trata-se de prova impossível de ser produzida pela parte autora, resolvendo-se a questão em favor do sujeito mais fraco na relação, o consumidor, por meio da inversão do ônus da prova, como autoriza o CDC (art. 6º, VIII).
Portanto, as alegações dos réus não são aptas para elidir sua responsabilidade sobre os danos sofridos pela parte autora. Isso porque, como a responsabilidade do fornecedor do serviço é objetiva, não é cabível a discussão a respeito da (in)existência de culpa do agente financeiro. Sendo assim, a conduta do Banco (seja esta conduta culposa ou não), conjugada com a comprovação de danos e respectivo nexo de causalidade conduz ao dever de indenizar.
Verifico igual responsabilidade do INSS, na medida em que é o responsável pela retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e seu posterior repasse à instituição consignatária nas operações de desconto (art. 6º, §2, inciso I da Lei 10.820/2003, na redação dada pela Lei 10.953/2004). Veja-se que a lei é expressa em indicar a precedente autorização do beneficiário para que o INSS efetue a retenção.
Dessa forma, incumbe-lhe, no mínimo, examinar os pedidos de retenção que lhe são direcionados e averiguar se efetivamente nele constam solicitação e assinatura do beneficiário. No caso dos autos, o INSS assim não procedeu, visto que reteve e repassou ao Banco corréu valores do benefício previdenciário da parte autora a título de empréstimo consignado não precedido de sua autorização.
Nessa esteira, conforme os precedentes supra destacados, tanto as instituições financeiras, como o INSS, têm responsabilidade pela contratação feita de forma fraudulenta e, consequentemente, pelos danos ocasionados à parte autora.
Passo a analisar a indenização por danos materiais e morais.
Dos Danos Materiais:
Constatada a responsabilidade civil do réu pelo fato narrado nos autos, deve o Banco Cetelem S.A. ser condenado a restituir o valor efetivamente descontado do benefício do autor.
O empréstimo firmado com o Banco Cetelem, contrato nº 822886164/17, foi formalizado em fevereiro de 2017, no valor de R$ 8.500,00, a ser pago em 72 vezes de R$ 259,88. O valor do empréstimo foi liberado mediante TED para uma agência do Santander, em Passo Fundo/RS, por meio de documentos fraudados. O mesmo ocorreu com relação aos contratos de empréstimo nº 822998971/17, firmado em fevereiro do mesmo ano, pelo valor de R$ 9.500,00, com parcelas de R$ 289,07; nº 820346702/17, formalizado em 23/02/2017, pelo valor de R$ 8.650,00, a ser pago em parcelas de R$ 262,79. Ainda, há o contrato de cartão de crédito consignado nº 97-822809183/17, realizado em 15/02/2017, com liberação do valor de R$ 5.587,67 e cobrança de uma parcela de R$ 220,71 (evento 25 - OUT7).
Os descontos consignados em folha de pagamento ocorreram em março de 2017 (evento 1 - OUT12 e evento 12 - EXTR2) e, logo após, foram bloqueados pela agência do INSS, em 21 de março de 2017 (evento 1 - OUT11), ante a reclamação formulada pelo autor perante a central 135 do INSS (evento 1 - OUT7) e posterior requerimento de bloqueio da permissão de registro de empréstimo consignado em seu benefício perante a APS de Esteio (evento 1 - OUT8).
Com relação ao contrato de empréstimo nº 823103750/17, no valor de R$ 9.463,68, a ser pago em 72 parcelas de R$ 292,68, verifico que os descontos iriam se iniciar na competência 04/2017, motivo pelo qual, com a suspensão das consignações em 21/03/2017, não chegou a ocorrer o prejuízo material do autor com relação a este contrato.
Os danos materiais, portanto, limitam-se às parcelas efetivamente descontadas pelo Banco Cetelem do benefício previdenciário titularizado pela parte autora, perfazendo um total de R$ 1032,45 (mil e trinta e dois reais e quarenta e cinco centavos), valor esse que deve ser corrigido e sofrer a incidência de juros moratórios, cujos índices serão ao final fixados.
Quanto ao réu Banco Santander, em que pese caracterizada a contratação fraudulenta de abertura de conta poupança (evento 19 - CONTR2) utilizada para receber os valores referentes aos empréstimos obtidos juntos ao Banco Cetelem, não foram efetivados descontos no benefício previdenciário do demandante.
No que se refere à restituição, em dobro, dos valores indevidamente cobrados, há divergência jurisprudencial, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a propósito da interpretação a ser conferida ao art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". Entendo, contudo, que deva prevalecer, em sede de contratos bancários, a compreensão externada pelas Turmas componentes da 2ª Seção, responsável por uniformizar o Direito Privado nacional.
Pois bem, os acórdãos proferidos pela 3ª e 4ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça indicam que a devolução em dobro do valor indevidamente recebido depende da constatação da má-fé, dolo ou malícia por parte do credor. (AgRg no REsp 1424498/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 07/08/2014; AgRg no AREsp 461.958/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 19/08/2014), o que não sucedeu nestes autos.
Em decorrência disso, impõe-se reconhecer o direito à restituição simples de todos os valores efetivamente descontados da autora e não estornados, em razão dos contratos nº 822886164/17, nº 822998971/17, nº 823046702/17 e nº 97-822809183/17, firmados com o Banco Cetelem.
Os valores deverão ser restituídos mediante a incidência de correção monetária, a partir da data do respectivo desconto, com base no IPCA-E até a data do efetivo pagamento, e juros de mora de 1% ao mês (na forma dos arts. 406 e 2.044 do Código Civil de 2002 c/c o art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional), desde a citação.
Neste ponto, excluo a responsabilidade do INSS, vez que o proveito econômico advindo dos descontos indevidos deu-se apenas em relação ao Banco Cetelem, devendo ele tão só restituir o que foi debitado dos proventos da autora.
Dos danos morais:
A jurisprudência do TRF da 4ª Região já se manifestou no sentido de que o lançamento de débitos em conta relacionados a empréstimos supostamente inexistentes constitui fundamento suficiente para ensejar a indenização pretendida. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA INSS. DANOS MORAIS MANTIDOS. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. 1. Diante da conduta ilícita da instituição financeira será devida a restituição dos valores indevidamente descontados no benefício previdenciário do autor bem como o pagamento a título de danos morais. 2. Apesar do INSS não integrar a relação contratual de que origina o débito indevido, agiu a autarquia com negligência ao descontar valores do benefício previdenciário do autor sem analisar a regularidade do contrato de empréstimo. Por esse motivo, deve responder a autarquia previdenciária solidariamente com o Banco. 3. O valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), se afigura razoável para o caso concreto, tendo em vista não caracterizar enriquecimento sem causa por parte do segurado, bem como assegurar o caráter pedagógico na medida. 4. Sobre o quantum indenizatório incidem juros moratórios com termo inicial na data do evento danoso (Súmula 54 do STJ). 5. Recurso da parte autora parcialmente provido. (TRF4, AC 5038604-45.2014.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 12/08/2015)
ADMINISTRATIVO. CIVIL. CONTRATUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. SEGURADO DO INSS. CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. BANCOS. INSS. QUANTIFICAÇÃO. CONSECTÁRIOS. 1. O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras, nos termos da Súmula 297 do STJ. 2. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, julgado pelo rito dos recursos repetitivos). 3. A responsabilidade civil do Estado pressupõe a coexistência de três requisitos essenciais à sua configuração, quais sejam: a) a comprovação, pelo demandante, da ocorrência do fato ou evento danoso, bem como de sua vinculação com o serviço público prestado ou incorretamente prestado; b) a prova do dano por ele sofrido; e c) a demonstração do nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano sofrido. 4. Responde o INSS por desconto indevido do benefício previdenciário (aposentadoria) de valores referentes a empréstimo em consignação, pois se deu sem autorização do beneficiário, já que o contrato bancário foi realizado sem a sua participação, por meios fraudulentos empregados por terceiros. 5. Se a instituição bancária, ao dar seguimento a contrato de empréstimo consignado fraudulento, apossou-se indevidamente de parcelas descontadas do benefício previdenciário do autor, deve ressarcir, incidindo a correção monetária e os juros moratórios desde os descontos indevidos, pois estes definem a data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ). 6. Para que se caracterize a ocorrência de dano moral, deve a parte autora demonstrar a existência de nexo causal entre os prejuízos sofridos e a prática pela ré de ato ou omissão voluntária - de caráter imputável - na produção do evento danoso. 7. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano. 8. A partir da vigência da Lei nº 11.960/09, devem ser empregados os índices oficiais de atualização, remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (REsp 1.270.439/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009). (TRF4, AC 5040039-88.2013.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 11/12/2014)
No caso dos autos, evidente se mostra o defeito no serviço de crédito, que acarretou o evento danoso, fazendo, pois, incidir a norma prevista no artigo 14 do CDC, que consagra hipótese de responsabilidade objetiva. De outro lado, não se faz presente nenhuma das causas de exclusão da responsabilidade objetiva, como a culpa exclusiva do consumidor ou a inexistência do dano.
Ademais, não se está diante de um simples empréstimo, mas sim de empréstimo consignável em benefício previdenciário, o qual demanda todo cuidado por parte tanto da Instituição Financeira que o concede, quanto do próprio INSS, na medida em que os valores recebidos pelo aposentado/pensionista são verbas alimentares e responsáveis pela sustento e vida digna do seu tomador.
Nessa esteira, conforme os precedentes supra destacados, verifico igual responsabilidade do INSS pelo abalo moral sofrido pela demandante, o qual, gizo, é presumido (in re ipsa), na medida em que é o responsável pela retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e seu posterior repasse à instituição consignatária nas operações de desconto (art. 6º, §2, inciso I da Lei 10.820/2003, na redação dada pela Lei 10.953/2004).
Sendo assim, tanto as instituições financeiras, como o INSS, solidariamente, deverão responder pelos danos morais à parte autora, podendo esta optar contra quem exigirá o cumprimento da obrigação, até porque solidária (Recurso Cível nº 5004387-70.2014.404.7101, Quinta Turma Recursal do RS, Relator p/ Acórdão Giovani Bigolin, julgado em 27/08/2015).
Evidenciado o dano moral, cabe, então, fixar o valor da indenização. O certo é que deve ser suficiente para reparar o prejuízo sofrido e ao mesmo tempo deve ter caráter preventivo. Deve ser levada em consideração a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, natureza e repercussão da ofensa, a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável e sua situação econômica.
Sobre o tema, transcrevo voto por mim proferido quando compondo a 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio Grande do Sul (RI 5000029-53.2015.404.7125, julgado em 27/10/2016):
No tocante ao quantum indenizatório, destaco que, para a hipótese vertida nos autos (desconto em benefício previdenciário de empréstimo contratado de forma fraudulenta, sem que tenha havido inscrição indevida em cadastros de inadimplentes), esta 5ª Turma Recursal adota como parâmetro indenizatório o valor equivalente a 10 (dez) salários mínimos na data da prolação do voto (RI n. 5034892-47.2014.404.7100 e 5000510-49.2015.404.7114, Relator Juiz Federal Andrei Pitten Velloso; e 5001524-48.2013.404.7111, Relator Juiz Federal Giovani Bigolin).
Assim, com relação aos descontos realizados pelo Banco Cetelem, fixo a condenação em danos morais em R$ 9.540,00 (nove mil, quinhentos e quarenta reais), correspondente a 10 (dez) salários mínimos nacionais.
Da correção monetária e dos juros de mora:
Sobre o valor da indenização ora fixada deverá incidir atualização monetária a partir da data da publicação desta sentença, assim como juros de mora, estes contados desde a data do evento lesivo, qual seja, da data em que se deu a implantação dos descontos (03/2017).
Quanto à atualização monetária e juros de mora, tendo em vista a condenação solidária do INSS, passo a tecer as seguintes considerações acerca da aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Em 20 de setembro de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da incidência da Taxa Referencial para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, mantendo os juros conforme estabelecido pela legislação para as dívidas de natureza não-tributária.
Na referida decisão, o Tribunal fixou as seguintes teses:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Portanto, os valores a serem ressarcidos devem sofrer atualização monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, estes a contar da citação.
III - Dispositivo
Ante o exposto, afasto as preliminares suscitadas, confirmo a tutela de urgência deferida e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados, resolvendo o mérito, conforme dispõe o art. 487, I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
a) desconstituir os contratos de empréstimo consignado (contratos de nº 822886164/17, 822998971/17 e 823046702/17) e cartão de crédito consignado (contrato nº 97-822809183/17), objeto desta demanda, envolvendo a parte autora e o Banco Cetelem;
b) condenar o Banco Cetelem em danos materiais, no montante de R$ 1032,45 (mil e trinta e dois reais e quarenta e cinco centavos), correspondentes à restituição, à parte autora, dos valores indevidamente descontados do benefício de sua aposentadoria, a título dos contratos ora desconstituídos, com a incidência dos juros de mora e corrigidos nos termos da fundamentação;
c) condenar o Banco Cetelem, o Banco Santander e o INSS, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais à parte autora no quantum de R$ 9.540,00 (nove mil, quinhentos e quarenta reais), a ser atualizado monetariamente, com a incidência de juros de mora, nos termos da fundamentação.
Condeno a parte ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, com amparo nos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do CPC, a serem atualizados pelo IPCA-E desde a data desta sentença até a data do efetivo pagamento.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:
(a) os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente (STJ, REsp nº 1.205.946/SP, 02-02-2012);
(b) da conjugação dos julgados em recursos repetitivos acerca da matéria relativa à atualização monetária e juros de mora em condenações judiciais pelo STF (RE repetitivo 870.947, Tema 810) e pelo STJ (REsp repetitivos 1492221, 1495144 e 1495146, Tema 905), resulta a aplicação dos seguintes critérios, no caso de débitos de natureza administrativa em geral (exceto débitos relativos a servidores públicos e a desapropriações), conforme o período em exame:
b.1 - até dezembro/2002, quando entra em vigor o Código Civil de 2002: juros de mora de 0,5% ao mês (arts. 1.062 a 1.064 do CC/1916); correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;
b.2 - no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009 (01-07-2009): juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice de atualização, visto estar a correção monetária compreendida nessa taxa;
b.3 – no período posterior à vigência da Lei 11.960/2009, a definição dos critérios de correção monetária e juros fica relegada para a fase de execução do julgado, considerando a recente decisão do Ministro Luiz Fux, datada de 24-09-2018, que, diante do pedido de modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do recurso extraordinário paradigma (RE 870.947), deferiu efeito suspensivo aos embargos declaratórios nele opostos, sob o fundamento de que "a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias 'a quo', antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas".
Com relação aos danos materiais, é devida a correção monetária desde a data do evento; relativamente aos danos morais, o termo inicial da correção monetária é a data do arbitramento do valor (Súmula 362 do STJ);
Os juros de mora, em se tratado de responsabilidade extracontratual, incidem a partir do evento danoso, nos termos da Súmula nº 54 do STJ.
Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal
Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida.
Por se voltar contra a interposição de recursos infundados, essa imposição de honorários sucumbenciais é cabível, em tese, apenas contra o recorrente, se resultar vencido no recurso, e nunca contra o recorrido.
Assim, a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que a sentença recorrida tenha sido publicada a partir de 18 de março de 2016, sendo o recurso por isso regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder tal verba ser majorada pelo Tribunal, conforme previsto no art. 85-§ 11 do CPC-2015 (“§ 11 - O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente...”).
Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, devendo ser deferida apenas uma vez, quando do julgamento do recurso que inaugurou a instância (neste tribunal, a apelação, em regra), sem reincidência em eventuais recursos subsequentes (agravo interno, embargos de declaração). Ademais, tal imposição de honorários independe da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida, fato que pode ser sopesado apenas para a quantificação da majoração dos honorários estabelecidos no primeiro grau.
Nesse sentido são os seguintes julgados do STJ, referidos a título exemplificativo: AgInt no REsp 1745134/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/11/2018, DJe 22/11/2018; REsp 1765741/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018; AgInt no AREsp 1322709/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018; (AgInt no REsp 1627786/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018; EDcl no AgInt no AREsp 1157151/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018; AgInt nos EREsp 1362130/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 16/02/2018; AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).
No caso dos autos, não estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência (recurso não conhecido ou desprovido integralmente), é incabível a fixação de honorários sucumbenciais recursais.
Conclusão
A sentença apenas merece reparos no que diz respeito à correção monetária e juros, no que se dá parcial provimento ao recurso do INSS.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do banco Santander e dar parcial provimento ao recurso do INSS.
Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000872414v8 e do código CRC ad362e5d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004053-95.2017.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (RÉU)
APELADO: EDENOR ZANIN (AUTOR)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. responsabilidade civil. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. SEGURADO DO INSS. legitimidade passiva do inss.
O INSS é parte legítima em demanda relativa à ilegalidade de descontos no benefício de segurado, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 10.820/2003.
Cabível indenização por dano moral em decorrência de desconto no benefício previdenciário da parte autora, por empréstimo consignado realizado mediante fraude.
Recurso do INSS parcialmente provido, apenas no que se refere à correção monetária e juros. Improvido recurso do Banco Santander.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do banco Santander e dar parcial provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000872415v3 e do código CRC d0dd086d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/02/2019
Apelação Cível Nº 5004053-95.2017.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (RÉU)
ADVOGADO: CARLOS EDUARDO CAVALCANTE RAMOS
ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERNANDES DA COSTA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: EDENOR ZANIN (AUTOR)
ADVOGADO: Maria Teresa Goldschmidt
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/02/2019, na sequência 562, disponibilizada no DE de 04/02/2019.
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO BANCO SANTANDER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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