ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSS. FRAUDE NA ALTERAÇÃO DA AGÊNCIA BANCÁRIA DE RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MATERIAIS E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CELSO BATISTA DE MORAES ajuizou ação ordinária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 18/12/2013, objetivando o pagamento de indenização por danos materiais e morais, em decorrência de fraude na alteração da agência de recebimento de seu benefício de aposentadoria, o que lhe privou do recebimento de 05 salários-de-benefício.

Sobreveio sentença em 30/04/2015 (processo originário, evento 51), julgando procedente o pedido, declarando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 269, I, CPC), para condenar o INSS a:

a) pagar ao autor, a título indenização por danos morais, a quantia de R$4.000,00, cujo montante já contempla a parcela de juros de mora devidos entre a data do evento danoso e a data-base do cálculo (04/2015), nos termos da Súmula 54 do STJ. Sobre tal valor continuará a incidir a correção monetária pelo IPCA-E e os juros de mora de 0,5% ao mês até o efetivo pagamento;

b) pagar os salários-de-benefício da aposentadoria do autor, relativos às competência de 03/2013 a 07/2013, no valor de R$2.480,00 cada, devidamente atualizados desde o evento danoso (respectiva data de pagamento de cada salário-de-benefício - vencimento da obrigação) até o efetivo pagamento, observando-se a variação da TR até 25/03/2015 e do IPCA-E a partir de 26/03/2015, acrescido, ainda, de juros de mora simples de 0,5% ao mês desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ).

Deferiu os benefícios da justiça gratuita ao autor. Custas isentas (art. 4º, I e II, Lei n.º 9.289/96). A respeito dos honorários advocatícios, o juízo singular declarou incidentalmente inconstitucionais os artigos. 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia, Lei nº 8.906/94, na parte em que transfere automaticamente os honorários de sucumbência ao advogado e, forte no art. 20 do CPC, condenou o INSS a pagar honorários de sucumbência em favor da parte autora, arbitrados (§ 4º do art. 20 do CPC) em R$1.000,00. O valor arbitrado deverá ser corrigido IPCA-e a partir desta data, mais juros de mora de 0,5% ao mês a contar do trânsito em julgado.

Apela o INSS (evento 57 na origem), afirmando não comprovados os danos materiais e morais e, atento ao princípio da eventualidade, aduz aplicável ao caso, para fins de juros e correção a incidirem sobre a condenação, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Após as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Alegou o demandante que:

(i) é beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 2008 pelo Regime Geral de Previdência Social;

(ii) em 2013, terceiro fraudador promoveu a transferência junto ao INSS da agência bancária responsável pelo pagamento do benefício, de Maringá para Marília, recebendo indevidamente 05 prestações mensais da aposentadoria no valor de R$2.480,00 cada, referentes às competências de 03/2013 a 07/2013;

(iii) em agosto/2013, ao tomar ciência da fraude, o autor registrou boletim de ocorrência na 9ª Subdivisão de Policial de Maringá e comunicou o fato ao INSS, o qual voltou a creditar o salário-de-benefício, a partir de agosto/2013, na agência bancária indicada pelo autor;

(iv) o INSS foi negligente ao efetuar a transferência da agência bancária de pagamento do benefício, não tendo se cercado das cautelas necessárias, motivo pelo qual deve responder pelos prejuízos materiais e morais ocasionados a partir disso.

 

A responsabilidade do Estado está prevista no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal:

 

 

A Carta de 1988, pois, seguindo a linha de sua antecessora, estabeleceu como baliza principiológica a responsabilidade objetiva do Estado, adotando a teoria do risco administrativo. Consequência da opção do constituinte, pode-se dizer que, de regra os pressupostos dar responsabilidade civil do Estado são: a) ação ou omissão humana; b) dano injusto ou antijurídico sofrido por terceiro; c) nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano experimentado por terceiro.

 

Em se tratando de comportamento omissivo, a situação merece enfoque diferenciado. Decorrendo o dano diretamente de conduta omissiva atribuída a agente público, pode-se falar em responsabilidade objetiva. Decorrendo o dano, todavia, de ato de terceiro ou mesmo de evento natural, a responsabilidade do Estado de regra, assume natureza subjetiva, a depender de comprovação de culpa, ao menos anônima, atribuível ao aparelho estatal. De fato, nessas condições, se o Estado não agiu, e o dano não emerge diretamente deste não agir, de rigor não foi, em princípio, seja natural, seja normativamente, o causador do dano.

 

No que tange ao dano moral, a lição de Yussef Said Cahali (in "Dano Moral", Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., p.20/21) conceitua tratar-se de "tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes a sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral."

 

A sentença assim analisou a controvérsia:

Merece manutenção a sentença, pois apreciou com propriedade a situação dos autos e está lastreada em precedentes desta Corte.

 

Com efeito, a conduta da autarquia autorizando a mudança da agência bancária para recebimento dos valores devidos ao autor é causa direta e imediata de prejuízos materiais e morais, que devem ser ressarcidos. Certamente, o serviço público exige de seus agentes a utilização de todos os meios de segurança disponíveis, especialmente no que se refere a operações eletrônicas, para que inconvenientes deste tipo não aconteçam, de forma a se manter intocáveis os direitos dos administrados, o que inocorreu na situação em comento.

 

No que se refere à quantificação dos danos morais, destaque-se que a lei não fixa parâmetros exatos para a valoração do quantum indenizatório, razão pela qual o juízo deve se valer do seu "prudente arbítrio", guiado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em análise caso a caso. O art. 944 do Código Civil alude à extensão do dano e à proporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano para definir como seria uma condenação adequada, senão vejamos:

 

 

É sabido que nessa hipótese a indenização deve representar uma compensação ao lesado, diante da impossibilidade de recomposição exata da situação na qual se encontrava anteriormente, alcançando-lhe ao menos uma forma de ver diminuídas suas aflições. Outrossim, deve-se buscar o equilíbrio entre a prevenção de novas práticas lesivas à moral e as condições econômicas dos envolvidos.

 

A propósito, os seguintes acórdãos do STJ:

 

 

 

Sendo esta a conjuntura das questões postas em análise nos autos, no tocante aos danos morais, tenho que a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais, acrescidos de correção monetária a partir da data da sentença, conforme Súmula n. 362 do STJ, além de juros de mora, a contar da data do evento danoso) mostra-se razoável, atendendo critérios de moderação, prudência e às peculiaridades do caso, inclusive à repercussão econômica da indenização, que deve apenas reparar o dano e não representar enriquecimento sem causa ao lesado. Tal valor, inclusive, encontra-se na linha do precedente citado em sentença.

 

Quanto aos juros de mora, a obrigação de pagá-los deflui diretamente do mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivo.

 

Consoante posição do STJ, tem-se que o termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação. Sendo a obrigação líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil de 2002; sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC/73 (Voto vista da Ministra Laurita Vaz no RESP 1.205.946, publicado em 02/02/2012).

 

A propósito, não só as normas que versam sobre juros de mora nas condenações da Fazenda Pública possuem disciplina legal. A correção monetária, nesse caso, também é definida por lei. E as normas que versam sobre a correção monetária e juros possuem, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, natureza eminentemente processual, de modo que as alterações legislativas devem ser aplicadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo, por óbvio, aquelas que se encontram na fase de execução.

 

Tendo em vista a incerteza que ainda existe acerca dos critérios para atualização de valores devidos pela Fazenda Pública, considerando a afetação pelo STJ da questão de direito (Tema 905) para dirimir de forma definitiva o assunto, e bem assim o fato de possuir o tema natureza de ordem pública, podendo ser analisado, de ofício, em qualquer fase do processo (STJ: AgRg no REsp 1.422.349/SP; AgRg no Resp 1.291.244/ RJ), adiro ao entendimento já adotado por esta Turma em outros precedentes para, interpretando as normas processuais de forma sistemática e teleológica, conferir ao caso solução que atenda a economia, a celeridade, a segurança jurídica, a razoável duração do processo e a efetividade da prestação jurisdicional. Explico.

 

Com efeito, o ponto controvertido que ora se examina, diz respeito a consectários legais (juros e correção monetária) em razão de condenação da União quanto à matéria de fundo.

 

A questão, portanto, tem caráter instrumental e de acessoriedade, não podendo impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja, o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

 

Firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária legais por eventual condenação imposta ao ente público, tenho que a forma como será apurada a atualização do débito pode ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor, seja para não alimentar discussão desnecessária, seja porque até lá a questão já poderá estar pacificada na jurisprudência. E se não estiver poderá ser solucionada sem qualquer prejuízo às partes.

 

Assim, o valor real a ser pago em razão da condenação deverá ser delimitado na fase da execução do título executivo judicial, com total observância da legislação de regência (como exemplo a MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Porventura, haja alguma iliquidez no título, poderão valer-se as partes das previsões contidas no artigo 535 do Novo Código de Processo Civil.

 

A propósito, em consulta à jurisprudência deste Regional, constata-se que a União, apoiada no art. 741 do CPC/1973, tem, de forma corriqueira, utilizado dos embargos à execução para rediscutir, entre outros, o tema (atualização monetária) das condenações a si impostas. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão da celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais, mesmo porque, a despeito de muitas vezes o título ser claro, isso não está prevenindo oposição de embargos à execução.

 

Deste modo, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que, como visto, é de natureza de ordem pública, visa racionalizar o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais. Não parece razoável que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução, impeça a solução final da lide na ação de conhecimento. Corroborando tal proposição, veja-se em sentido similar o seguinte precedente da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

 

Definida a condenação na ação de conhecimento, a análise dos critérios legais de atualização monetária na fase de cumprimento de sentença/execução, na atual conjuntura, é a mais condizente com os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional.

 

Diante do exposto, inexistente pacificação nos tribunais superiores acerca da higidez jurídica dos ditames da Lei 11.960/09, pronuncio que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso "sub judice" deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública, a serem definidos na fase de cumprimento do julgado.

 

Nesse sentido a decisão desta Turma na Questão de Ordem nos Embargos de Declaração em AC 2007.71.09.000672-0/RS:

 

 

Dou parcial provimento à remessa necessária e ao apelo no tocante aos consectários legais.

Honorários e custas na forma da sentença.

 

 

Em face de todo o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/05/2017, na seqüência 247, disponibilizada no DE de 19/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO.