ADMINISTRATIVO. SAÚDE. DESLOCAMENTO EM UTI MÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA. INSUFICIÊNCIA OU INADEQUAÇÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÉDICO. INOCORRÊNCIA. CUSTO E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo da União e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, assim como ao apelo do Município, e dar provimento ao apelo do Estado, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ÉLSON CLÁUDIO SCHERER, nascido em 15-07-1956, representado por sua irmã, Dania Clarice Scherer, ajuizou, em 16-10-2015, ação ordinária contra a União, o Estado do Rio Grande do Sul e o Município de Rio Grande, objetivando a remoção do autor, que estava internado em UTI na cidade de Salvador/BA, para cidade de origem, Rio Grande/RS, através dos meios de transporte necessários, por meio de transporte aéreo equipado com UTI, no trecho da cidade de Salvador/BA para a cidade de Porto Alegre/RS e ou Pelotas/RS, e o segundo trecho da cidade de Porto Alegre/RS e ou Pelotas/RS até a cidade de Rio Grande, por meio de ambulância equipada com UTI (com o necessário acompanhamento médico), bem como a posterior internação em leito público, ou particular também às expensas dos demandados.

Houve a antecipação da tutela, posteriormente cassada em sede de agravo de instrumento (AI nº 5046557-83.2015.404.0000 e AI nº 5046702-42.2015.404.0000).

Sobreveio a sentença que julgou procedente o pedido, renovando a tutela inicialmente concedida, cujo dispositivo teve o seguinte teor:

A União apresentou embargos de declaração, alegando que, em virtude do tempo decorrido desde o ajuizamento, não havia certeza de que a situação clínica do autor se mantinha na mesma situação inicial.

Os embargos foram rejeitados pelo magistrado a quo, mantendo a sentença prolatada.

O Município apelou, requerendo a reforma da sentença sob alegação da indevida condenação ao Município, levando em conta a inobservância das regras que norteiam a saúde pública no Brasil. Alega, em resumo, a ilegitimidade passiva e o descabimento da condenação ao ônus sucumbencial. Caso mantida a sentença quanto ao mérito, requer a redução dos honorários de sucumbência.

O Estado apelou, requerendo a reforma do julgado pela inexistência do direito alegado pela parte autora. Afirma que o custeio de transporte pleiteado não corresponde ao fornecimento do tratamento de saúde, não se incluindo nas disposições do art. 196 da CF. Requer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso e a reforma integral da sentença.

A União apelou, requerendo a reforma da sentença, argumentando, inicialmente, o descabimento do fornecimento do medicamento Rituximabe, pela ausência de atribuição legal do fornecimento direto pleiteado. Alega a nulidade da sentença pela ausência de laudo judicial acerca da efetividade do medicamento pleiteado e pleiteia a devolução dos valores gastos com o tratamento. Por fim, ataca a sentença, alegando a inexistência do direito alegado com base no art. 196 da CF, tendo em vista que o autor está recebendo o tratamento adequado na cidade de Salvador/BA. Caso mantida a sentença, requereu a redução dos honorários de sucumbência.

Antes da subida dos autos a esta Corte, o Estado deu ciência (Evento 119) do cumprimento da tutela com a transferência do autor pra a Santa Casa do Município de Rio Grande/RS, conforme requerido.

O Ministério Público Federal emitiu parecer pela reforma da sentença.

É o relatório. Peço dia.

Inicialmente, não conheço do apelo da União quando se insurge quanto ao tratamento com o medicamento Rituximabe, assim como quanto aos custos do tratamento, uma vez que não se refere ao direito pleiteado na presente ação.

Inobstante a legitimidade passiva já tenha sido objeto de análise nos agravos de instrumento interpostos no curso da lide, saliento que esta Corte sedimentou jurisprudência, com base na legislação incidente (art. 198 da CF; Lei 8.080/90; Portarias do MS nº 2.577/06, nº 204/07 e nº 2.981/09; Leis nº 12.401/11 e nº 12.466/11; Decreto nº 7.508/11), no sentido de que a responsabilidade dos Entes Federados configura litisconsórcio facultativo e, portanto, a ação pode ser proposta contra um ou mais entes da federação, responsáveis solidários. Nessa linha as seguintes decisões:

Assim, os entes demandados têm legitimidade para figurar no polo passivo, em face do litisconsórcio passivo facultativo, reconhecido o direito do cidadão de escolher com quem pretende litigar.

A Constituição Federal estabelece que a saúde é direito de todos e dever estatal de ação prestacional, nos termos dos artigos 196 e 197, verbis:

O direito à saúde é direito fundamental dos indivíduos, contudo, não se trata de um direito absoluto. As políticas públicas decorrem dos diplomas legais, o que implica em limites - legais e fáticos - sobre o que seja direito subjetivo do indivíduo e aquilo que deve ser materialmente prestado pelo Estado, especialmente porque, diante do princípio da reserva do possível e das possibilidades orçamentárias, não pode o Estado custear todo e qualquer tratamento de saúde aos cidadãos, sob risco de desordem administrativa e inviabilidade do funcionamento do próprio SUS.

Seguindo orientação do STF (Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, Rel. Min. Celso de Mello, julg. em 17-03-2010), partindo das premissas apontadas nesse julgado, comungo da opinião de que, na avaliação do caso concreto, devam ser considerados, dentre outros fatores:

1) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente;

2) a adequação e a necessidade do tratamento/procedimento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente;

3) a aprovação do medicamento pela ANVISA;

4) a não configuração de tratamento experimental.

Cabe, ainda, o registro de que a hipossuficiência não é requisito exigível para a concessão da prestação de saúde pleiteada, principalmente porque, conforme se verifica da redação do artigo 196, a Constituição Federal assegura o direito à saúde a todos os cidadãos, sem discriminações, com acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

De início, adianto que não se verifica o direito alegado pela parte autora.

Ao analisar os argumentos apresentados quando da interposição dos agravos de instrumento (AI nº 5046557-83.2015.404.0000 e AI nº 5046702-42.2015.404.0000), no curso da ação, já me havia pronunciado pelo descabimento da medida pleiteada.

O autor, em viagem de passeio sofreu acidente de trânsito fora de seu domicílio, que lhe acarretaram danos graves, necessitando internação em UTI na cidade de Salvador/BA, o que obrigou a seus familiares ao deslocamento até essa capital a fim de acompanhar o tratamento do autor. Há que se salientar, todavia que a parte autora vinha recebendo o tratamento de saúde adequado na cidade onde se encontrava (Salvador/BA), ou seja, o SUS sempre cumpriu sua responsabilidade em concretizar o direito à saúde, uma vez que, conforme bem relatado nos autos, o serviço de saúde vinha sendo prestado de forma integral ao autor.

Não se nega que a concretização do direito à saúde é de responsabilidade do Poder Público, porém, no caso em tela esse direito é plena e satisfatoriamente assegurado, sendo devidamente prestado de forma integral ao autor, ainda que fora de seu domicílio (Salvador/BA).

Embora a situação fática sensibilize, tendo em vista que o autor se encontrava isolado naquela Capital sendo extremamente custoso aos familiares do autor acompanhar seu tratamento em outro Estado, há que se ponderar que determinar ao Poder Público o desembolso de R$ 70.000,00, sem que haja evidências de que para a efetiva recuperação física e mental do autor seja indispensável sua transferência para o Rio Grande do Sul, havendo dúvida, inclusive, de que o autor suportaria a transferência no estado em que se encontrava.

Ademais, como já dito, havia a prestação adequada do serviço de saúde pública, inexistindo na legislação pertinente o direito invocado pela parte autora. A norma constitucional garante o atendimento e a assistência terapêutica integral ao paciente, e isso estava sendo cumprido satisfatória e gratuitamente.

Conforme externado nos recursos interpostos no curso da lide, o dispendioso deslocamento aéreo, sem garantia médica ou vinculação à recuperação e sobrevivência do paciente, mas apenas à conveniência de seus familiares, ainda que fosse compreensível, é inaceitável que seja abrangido pelo SUS, mormente ante a pública e notória escassez de recursos.

Nesse mesmo sentido opinou o MPF referindo:

Do exposto, tenho que a sentença merece reforma integral, eis que ausente o direito alegado pela parte autora.

Com a alteração do entendimento sobre o cabimento da dispensação do medicamento à parte autora, convém explicitar quanto à devolução no tocante aos valores gastos por força da tutela deferida sem sentença e cujo direito, ao final, foi considerado inexistente.

Entende-se incabível a devolução, pela parte autora, dos respectivos valores despendidos no cumprimento da ordem judicial diante da revogação da antecipação de tutela, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Esta Corte também já se manifestou sobre o descabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

Com a inversão do ônus sucumbencial, a parte autora deve arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios dos procuradores dos réus, estes fixados em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa pela concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

Por fim, tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência a nenhum dos dispositivos legais invocados, considerando-os todos prequestionados.

Posto isso, voto por conhecer em parte do apelo da União e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, assim como ao apelo do Município, e dar provimento ao apelo do Estado.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 364, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DA UNIÃO E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, ASSIM COMO AO APELO DO MUNICÍPIO, E DAR PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO.