APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043593-94.2014.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | HER SOARES BARBOSA |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS PRETÉRITAS. ATIVIDADE INSALUBRE ANTERIOR A 1981 - DENTISTA. APLICAÇÃO DOS DECRETOS nº 53.831/64 E nº 83.080/79. ART. 192, II, DA LEI 8.112/90. LICENÇA-PRÊMIO. DESAVERBAÇÃO, CONVERSÃO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA.
A legislação estabelece que o prazo prescricional para a revisão de proventos de aposentadoria é de cinco anos, a contar do ato de concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. Todavia, havendo o reconhecimento do direito do servidor pela Administração Pública, após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito. Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, porque é impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
O Decreto n.° 53.831/1964 já classificava a atividade de dentista como insalubre, o que dispensa a comprovação de efetiva exposição ao agente prejudicial à saúde, no período de sua vigência.
A despeito de revogado o art. 192, II, da Lei n.º 8.112/90, pela Lei n.º 9.527, de 10/12/1997, o autor já jus à percepção da vantagem, uma vez que se aposentou anteriormente a tal data, e, caso, à época, tivesse sido computado o tempo de serviço prestado em condições insalubres, teria tempo de serviço para aposentadoria com provento integral.
A lei resguardou o direito daqueles que já haviam adquirido o direito a usufruir a licença, de modo que a não conversão em pecúnia caracterizaria enriquecimento ilícito da Administração.
A não incidência de imposto de renda sobre os valores devidos em decorrência da conversão em pecúnia de licença prêmio não usufruída constitui mero consectário do provimento judicial condenatório, que, inclusive, independe de pedido específico, razão porque afastada a preliminar de incompetência do juízo para apreciar o pedido.
As licenças-prêmio que não foram usufruídas e que são convertidas em pecúnia (indenizadas) não representam acréscimo ao patrimônio do autor, apenas o recompõem pela impossibilidade do exercício de um direito. Não havendo acréscimo patrimonial e, tendo em vista que esses valores não têm natureza salarial, não há incidência do imposto de renda.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de agosto de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7669959v8 e, se solicitado, do código CRC FA5E180D. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 06/08/2015 15:13 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043593-94.2014.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | HER SOARES BARBOSA |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que, em ação ajuizada por Her Soares Barbosa em face da União, objetivando a conversão de tempo de serviço público exercido sob condições insalubres anterior ao RJU, com a revisão dos proventos de aposentadoria de modo a integralizá-los, além do pagamento da vantagem prevista no art. 192, II, da Lei n° 8.112/90 e da conversão em pecúnia do período de licença-prêmio assiduidade não gozada e não-computada para a aposentadoria, assim dispôs:
Ante o exposto:
a) julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, em relação ao pedido de não incidência tributária, com fulcro no art. 267, IV do CPC;
b) afasto a prejudicial de prescrição;
c) no mérito, julgo procedente o pedido para determinar à União Federal que proceda à conversão da integralidade do período laborado no cargo de dentista, sob a vigência dos regimes celetista e RGPS, entre a data de sua admissão no serviço público e o advento da Lei nº 8.112/1990, observado o fator 1.4, com o pagamento das diferenças decorrentes, fazendo jus à percepção dos proventos de acordo com a regra do art. 192, da Lei 8.112/90, tudo acrescido de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação, bem como julgo procedente o pedido de desaverbação e respectiva conversão em pecúnia do período de licença-prêmio não gozada, com o pagamento à parte autora de 3 meses de licença-prêmio não gozada, a ser calculada com base na última remuneração em atividade, cujos valores deverão ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros moratórios na forma da fundamentação. Eventuais valores já pagos pela União Federal na via administrativa sob o mesmo título deverão ser compensados com o débito.
Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora (CPC, art. 21, parágrafo único), condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios ao autor, os quais fixo em R$ 700,00 (setecentos reais), a teor do disposto no artigo 20, §4º do diploma processual civil, atualizáveis monetariamente até o efetivo pagamento pelo IPCA-E/IBGE.
Deixo de condenar o INSS em honorários advocatícios, em virtude de ter sido incluído no polo passivo por determinação judicial.
Em suas razões, a União suscitou preliminar de prescrição do fundo de direito ou das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação. No mérito, sustentou que não houve comprovação da especialidade laboral em relação ao período não reconhecido administrativamente (1977 a 1981) e que as licenças prêmio não gozadas foram convertidas em tempo de serviço laborado. Sucessivamente, requereu a aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, no que tange aos consectários legais.
A parte autora, a seu turno, pugnou pela apreciação do pedido de não incidência do imposto de renda sobre as diferenças decorrentes da conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas. Requereu, também, a majoração da verba honorária para 10% sobre o valor da condenação.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Em que pesem ponderáveis os argumentos deduzidos pela apelante, não há reparos à sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:
Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA movida por Her Soares Barbosa em face da UNIÃO FEDERAL e outro, objetivando a conversão de tempo de serviço público exercido sob condições insalubres anterior ao RJU, independentemente da exigência de prova, com a revisão dos proventos de aposentadoria de modo a integralizá-los, com o pagamento da vantagem prevista no art. 192 da Lei n° 8.112/90, bem como das diferenças estipendiais, considerando-se interrompido o eventual lustro prescricional das parcelas vencidas com a formalização do processo administrativo nº 25025.005331/2005-00, instaurado em 30-08-2005, acrescidas de juros e correção monetária. Postula, ainda, seja declarado o seu direito à conversão em pecúnia do período de licença-prêmio assiduidade não gozada e não-computada para a aposentadoria, com a condenação das rés ao pagamento dos valores estipendiais decorrentes, inclusive reconhecendo a não-incidência tributária, ponderado o caráter indenizatório das licenças-prêmio, relativamente aos descontos para a seguridade social e para o imposto de renda.
Narrou o Autor ser servidor público federal, detentor da matrícula SIAPE nº 579053, tendo se aposentado no cargo de dentista, inicialmente à proporção de 31/35 avos. Em razão do exercício de atividades nocivas à saúde ao tempo de vinculação do Regime Geral de Previdência Social, pediu a revisão dos seus proventos junto à Administração, mediante o processo n° 25025.005331/2005-00, sendo-lhe reconhecido o direito à averbação, como especial, de parte do tempo de serviço laborado em condições nocivas à saúde no período de 01-06-1981 a 11-12-1990. Aduziu que a referida decisão resultou na alteração de sua aposentadoria para 34/35 avos, num total de 34 anos, 11 meses e 17 dias, computados aí 6 (seis) meses de licença-prêmio assiduidade não gozados, os quais, para esse efeito, foram computados em dobro (1 ano). Asseverou que, em decorrência das atividades desempenhadas no cargo de dentista, notoriamente nocivas à saúde e, por atribuição dos Decretos n°s 53.831/64 e 83.080/79 e Lei n° 5527/68, presumidamente insalubres (pelo menos até 28/04/1995), tem direito à conversão de tempo especial em comum para fins de contagem para aposentadoria de todo o período contratual regido pela CLT (de 26/05/1977 até 11/12/1990). Apontou que, em situações similares, a Administração parte do pressuposto de que o servidor deveria comprovar sua exposição aos agentes nocivos - atendo-se, assim, à necessidade de comprovação documental prevista no art. 6º da Orientação Normativa SRH/MPOG nº 07, de 20-11-2007 (reproduzida na OI n° 1, de 19/01/2009), contra o que se insurge o Autor. Explicou que, com a conversão do tempo de serviço especial no cargo de dentista, haverá integralização dos proventos (35/35 avos), sendo desnecessária a utilização em dobro das licenças-prêmio, o que lhe permite a desaverbação e a consequente conversão em pecúnia. A respeito, aduziu que as licenças-prêmio indenizadas não estão sujeitas à incidência de tributos (contribuição previdenciária e imposto de renda). Defendeu, ainda, o direito ao pagamento da vantagem esculpida no art. 192, II da lei n° 8.112/90. Pediu AJG e prioridade na tramitação. Juntou documentos.
Foi deferida a AJG (evento 3).
Citada, a União Federal contestou (evento 6). Em prejudicial, arguiu a prescrição quinquenal. No mérito, defendeu a inexistência de comprovação da insalubridade alegada, que não se presume, deve ser provada. Asseverou que somente a partir do advento do Decreto-Lei nº 1.873/81 foi reconhecida a possibilidade de avaliação da existência de insalubridade e periculosidade para os servidores públicos, sendo previsto o pagamento de adicional. Defendeu a impossibilidade de se desaverbar licenças-prêmio convertidas em tempo de serviço dobrado. Argumentou que a averbação das licenças-prêmio convertidas em tempo de serviço dobrado consubstancia-se em ato jurídico perfeito, o que acarretaria a impossibilidade de desaverbá-las. Na hipótese de procedência, requereu a limitação do pagamento das diferenças à data do Acórdão do TCU 2008/2006, destacando a ocorrência da prescrição, consoante entendimento pacificado pela Súmula nº 85 do STJ. Pediu a compensação dos valores eventualmente pagos e, em relação à correção monetária e aos juros, seja observada a atual redação do art. 1º-F da lei 9.494/97, conforme redação dada pela Lei 11.960/09. Propugnou pelo julgamento de improcedência dos pedidos. Juntou documentos.
Houve réplica (evento 9).
Foi determinada a emenda à inicial, com a inclusão do INSS no polo passivo (evento 14).
Citado, o INSS contestou (evento 28). Alegou, em preliminar, carência de ação por falta de interesse de agir. Em síntese, destacou não haver óbice à pretensão do autor de reconhecer o cômputo diferenciado do tempo insalubre anterior ao RJU. Em prejudicial, arguiu a prescrição quinquenal. No mérito, aduziu que, através de inúmeras Portarias, a Administração reconheceu explicitamente o pedido ventilado nos autos, alegando que "bastaria ao autor formulá-lo na via adequada, e instruí-los com os documentos pertinentes, para vê-lo atendido".
A parte Autora apresentou réplica.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
ii - fundamentação
Preliminares
Isenção de tributos sobre as diferenças pleiteadas
Sobre o pedido da parte Autora de isenção de contribuição ou impostos sobre eventuais diferenças devidas, observo que falece a este Juízo competência para apreciar os pleitos de natureza tributária, à vista da existência de varas especializadas em tal matéria. Sendo a competência rationae materiae absoluta, pode ser conhecida de ofício, inclusive. Por tal razão, o pedido de isenção de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre eventuais diferenças a serem recebidas deve ser veiculado na Vara especializada em matéria tributária, ou mesmo nos Juizados Especiais.
Desse modo, extingo o feito sem resolução do mérito quanto a tal pleito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC.
Carência de ação por falta de interesse de agir
Argui o INSS falta de interesse de agir sob o fundamento de que os pedidos do Autor poderiam ser acolhidos se regularmente instruídos na via administrativa, o que não teria sido feito.
Entretanto, razão não assiste ao INSS. O Autor teve a sua aposentadoria revisada no âmbito administrativo, entretanto, resta-lhe como objeto da lide, a retroação dos efeitos do reconhecimento de labor em atividade insalubre até a data de ingresso no Ministério da Saúde no cargo de odontólogo (26/05/1977 a 31/05/1981), independente da exigência de qualquer prova da exposição aos agentes nocivos, haja vista a presunção legal de exercício laboral em condições especiais de insalubridade, periculosidade ou penosidade que milita em favor de seu cargo.
Ademais, o demandante postula o pagamento das diferenças estipendiais, acrescido de juros e correção monetária. Permanece, dessa forma, o interesse da parte autora no presente processo.
Nesse sentido, já decidiu o TRF da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO-ACOLHIMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO-VERIFICAÇÃO DO FENÔMENO EXTINTIVO. VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA - VPNI. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO PLEITO.
1. Malgrado reconhecidos como devidos os valores postulados pela parte-autora, não lhe fora alcançado o pagamento integral do quanto requerido, configurando-se, pois, seu interesse processual, visto que o provimento objetivado não possui cunho eminentemente declaratório, mas sim, também, condenatório, de modo que o reconhecimento do débito, dissociado de sua satisfação em valores globais não implica aceitação administrativa do pleito, a modo de afastar a referida condição da ação.
2. As limitações orçamentárias impeditivas da satisfação dos valores históricos, bem assim aqueles decorrentes do acréscimo da correção monetária são insuficientes para a remoção da utilidade/proveito do decisum almejado, uma vez que se trata de entrave colocado pela própria União que sequer aventou perspectiva de pagamento do restante devido.
(...)(APELREEX n° 5033165-58.2011.404.7100 UF: RS, Data da Decisão: 11/04/2012 Orgão Julgador: TERCEIRA TURMA, D.E. 16/04/2012, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA).
Prejudicial de Mérito
Prescrição
Alega a União Federal a ocorrência de prescrição do fundo do direito, porquanto transcorridos mais de 5 (cinco) anos da data da aposentadoria do servidor até a data do ajuizamento da ação.
Na hipótese dos autos, o autor jubilou-se em 30/06/1997. Entretanto, através da Portaria SEGEP/MS/RS Nº 545, de 09/08/2011, publicada no DOU-2 nº 153, de 10/08/2011, o autor teve seu benefício de aposentadoria revisado em decorrência da conversão do tempo de serviço especial laborado de 01/06/1981 a 11/12/1990. Não obstante, em tal revisão não foi incluído no cômputo o período laborado entre 26/05/1977 a 31/05/1981, bem como foram mantidas averbadas as licenças-prêmio não gozadas.
Logo, é a partir daí, da data da revisão (09/08/2011), que começa a fluir o prazo prescricional, porquanto somente a partir desta data surgiu para a parte autora a pretensão à conversão da integralidade do período de tempo de serviço público exercido sob condições insalubres, abrangendo o período de 26/05/1977 a 31/05/1981, bem como a possibilidade de desaverbar o período de licença-prêmio pretendido, com a consequente conversão em pecúnia, em face da alteração do seu tempo de serviço pela averbação de tempo de serviço especial. Nesse sentido, o TRF da 4ª Região já decidiu que o prazo prescricional para ações de mesmo objeto começa a fluir na data da averbação do tempo de serviço especial - que no caso em tela é a data da revisão -, conforme cito:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Consoante o disposto no art. 1° do Decreto n.º 20.910/32, toda e qualquer pretensão contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos. E, nos casos em que a licença-prêmio foi computada em dobro, para fins de inativação, e, posteriormente, o servidor teve reconhecido o direito à contagem de tempo de serviço especial, o termo inicial do prazo prescricional corresponde à data em que houve a averbação do referido tempo de serviço especial, pois somente a partir desse momento é que surgiu o direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio, cujo cômputo em dobro tornou-se desnecessário para a integralidade da aposentadoria. Se a Lei n.º 9.527/97 autorizou a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve ser reconhecido idêntico direito ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que os valores resultantes da conversão em pecúnia de licenças-prêmio não usufruídas não representam acréscimo ao patrimônio do servidor, pois visam apenas a recompor o prejuízo decorrente da impossibilidade de exercício de um direito (caráter indenizatório). Logo, não é exigível a cobrança de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre esse montante. (TRF4, AC 5000921-08.2013.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 03/01/2015) Grifei.
Nesta toada, considerando que a ação foi ajuizada em 09/06/2014, afasto a prefacial de prescrição.
Mérito
Da conversão da integralidade do período laborado no cargo de odontólogo
Postula o Autor a conversão da integralidade do tempo especial laborado no cargo de odontólogo durante todo o período em que regido pelo regime da CLT (de 26/05/1977 a 31/05/1981), independentemente da exigência de qualquer prova da exposição aos agentes nocivos, haja vista a presunção legal de exercício laboral em condições especiais de insalubridade, periculosidade ou penosidade que milita em favor de seu cargo (dentista). Informa que, na via administrativa, obteve somente conversão do tempo de serviço especial laborado no período de 01/06/1981 a 11/12/1990.
O TRF da 4ª região admite o reconhecimento da especialidade por categoria profissional até abril/1995, conforme aresto abaixo transcrito:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PERÍODO ANTERIOR AO INGRESSO EM REGIME PRÓPRIO. CONVERSÃO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Em se tratando de ação proposta contra o INSS, por servidor público submetido a regime próprio (estatutário), para postular o reconhecimento da especialidade de serviço prestado sob a égide do Regime Geral de Previdência Social, não se cogita de litisconsórcio passivo necessário entre a referida autarquia federal e a pessoa jurídica de direito público à qual vinculado o servidor. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Comprovado o exercício de atividade especial, faz jus o autor à conversão do respectivo tempo de serviço, acrescido do fator de conversão 1,4, sendo devida a expedição da correspondente certidão por tempo de contribuição. (TRF4, APELREEX 5022757-42.2010.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 06/11/2012) Grifei.
Nessa ordem de ideias, tendo em vista que os Decretos n.º 53.831/94 e 83.080/79 elencam a medicina/odontologia/enfermagem dentre os serviços considerados insalubres, perigosos ou penosos, aptos a concessão de aposentadoria especial, despicienda a exigência de qualquer prova da exposição aos agentes nocivos para ser reconhecida esta condição de insalubridade.
Sendo que o Autor exerceu a profissão de dentista desde 26/05/1977, tem direito à conversão da integralidade do tempo especial laborado entre a data de sua admissão no serviço público e o advento da Lei nº 8.112, de 11/12/1990, observado o fator 1.4, porquanto presumida a insalubridade do cargo.
Dessa forma, com o cômputo do tempo de serviço prestado em condições insalubres, a parte Autora poderia ter alcançado a aposentadoria com proventos integrais sem a averbação das licenças-prêmio por assiduidade.
Desta feita, passo à análise dos pedidos de desaverbação das licenças-prêmio e conversão destas em pecúnia.
Da conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio não gozados
A parte autora apontou que, com a averbação do tempo especial/insalubre, à data da aposentação, já alcançava tempo de serviço suficiente, sem a necessidade de utilizar-se das licenças-prêmio para o jubilamento. Defendeu, pois, a desaverbação das licenças-prêmio com a respectiva conversão em pecúnia, tendo por base o art. 7° da Lei 9527/97.
Sobre a licença-prêmio, dispunha o artigo 87, § 2º, da Lei nº 8.112/90, na redação original, o seguinte:
Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.
§ 1º (vetado)
§ 2º Os períodos de licença-prêmio adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.
Posteriormente, foi publicada a Lei n. 9.527/97 que extinguiu a licença-prêmio. Sobre os períodos correspondentes que não foram usufruídos, estabeleceu o artigo 7º do mencionado diploma legal a conversão em pecúnia nos seguintes termos:
Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.
Parágrafo único. Fica resguardado o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação.
Constata-se, assim, que os dispositivos legais pertinentes não previam o direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada a servidores ativos e inativos, mas tão-somente aos beneficiários da pensão do servidor falecido.
Todavia, assiste razão à parte autora.
Os servidores aposentados que não gozaram a licença-prêmio e nem a tiveram contada em dobro para efeito de aposentadoria não têm mais a possibilidade de gozar o benefício, do mesmo modo que os pensionistas do servidor falecido. O Poder Público, em face da não utilização da licença-prêmio e de não ter sido computada em dobro para a aposentadoria, restou beneficiado, uma vez que o servidor permaneceu trabalhando.
Dessa forma, pela isonomia, é necessária equiparação desses servidores aos pensionistas, abrindo-se-lhes a possibilidade da conversão em pecúnia dos períodos supracitados, sob pena de haver locupletamento da Administração. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR. CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CONTADA EM DOBRO PARA EFEITOS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.
1. A conversão em pecúnia das licenças prêmio não gozadas e não contadas em dobro para efeitos de aposentadoria, independe de previsão legal expressa, sendo certo que tal entendimento está fundado na Responsabilidade Objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, e no Princípio que veda o enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes do STF e STJ citados.
2. Apelação e remessa oficial conhecidas e improvidas. (TRF 4ª Região, processo 200370000848545, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJU 22/06/2005, p. 833)
No caso dos autos, resulta que o autor, com o acréscimo de tempo de serviço especial/insalubre, na data da sua aposentação, contava com tempo de serviço suficiente para a aposentadoria integral, sendo desnecessária a utilização da licença-prêmio.
Assim, em não sendo utilizada a licença-prêmio para a aposentação, entendo possível a desaverbação pretendida e a respectiva conversão do benefício em tela em pecúnia, com base na última remuneração em atividade.
Nesse sentido, informa a jurisprudência, verbis:
DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - (...) - FÉRIAS-PRÊMIO - - BASE DE CÁLCULO - REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR - (...). NÃO INCIDÊNCIA DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E TRIBUTÁRIOS SOBRE A CONVERSÃO DA LICENÇA EM PECÚNIA - RECURSO NÃO PROVIDO. A conversão da licença prêmio em pecúnia deve observar o valor da remuneração do servidor, haja vista que nada mais é do que uma indenização pelos serviços prestados durante o período em que o servidor poderia, em tese, ter-se afastado do trabalho, hipótese em que perceberia normalmente a sua contraprestação, com gratificações e adicionais. (...). Recurso não provido. (TJMG - AC 1.0106.08.031595-0/001 - Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula - j. 27.11.2008 - publ. 03.02.2009.)
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. LICENÇA-PRÊMIO POR ASSIDUIDADE. APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO À ÉPOCA DA APOSENTADORIA. (...) 4. 'A base de cálculo para conversão em pecúnia de licença-prêmio não usufruída é a remuneração percebida pelo servidor à época da aposentadoria, compreendendo essa o vencimento do cargo mais as vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em Lei.' (20040110328334APC, Relator Nívio Geraldo Gonçalves, 1ª Turma Cível, DJ 23/06/2008) (TJDF - 513382920098070001 DF 0051338-29.2009.807.0001, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 12/01/2011, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 02/02/2011, DJ-e Pág. 120).
Com relação à remuneração que deve servir como parâmetro para a indenização, devem ser consideradas apenas as parcelas remuneratórias auferidas mensal e regularmente pelo autor, a exemplo do Abono de Permanência, excluindo-se aquelas que não integram o vencimento habitual do servidor. Nesse sentido, cito:
ABONO DE PERMANÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. A natureza jurídica do abono de permanência foi objeto de longa controvérsia na jurisprudência pátria, vindo a ser finalmente pacificada, no sentido da natureza remuneratória. O abono de permanência não é uma vantagem temporária, é acréscimo permanente, previsto na Constituição Federal e devido a partir do momento em que o servidor implementa os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanece em atividade. A partir desse momento, a vantagem será devida, e assim permanecerá, independentemente de qualquer outra condição ou requisito, até que sobrevenha a aposentadoria. O fato de sobre o abono de permanência não incidir contribuição previdenciária não influencia sua natureza jurídica, que permanece sendo parcela remuneratória, como vantagem permanente. Estando pendente a definição da base de cálculo da conversão da licença-prêmio em pecúnia e sendo essa base de cálculo a remuneração do cargo efetivo, o abono de permanência, por constituir-se em parcela remuneratória ou vantagem pessoal de caráter permanente, legalmente prevista, deve ser computado.Após a edição da Lei n.º 11.960/2009, os juros de mora devem ser calculados, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, e a correção monetária, pelo IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, conforme determinado pelo STJ.Os juros de mora não podem incidir de forma capitalizada a partir da vigência da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, tendo em vista que este dispositivo legal, ao estabelecer que os índices devem ser aplicados "uma única vez", veda expressamente tal possibilidade. Mantida a compensação dos honorários advocatícios em face da sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21 do Código de Processo Civil.( Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL, Processo: 5003058-60.2013.404.7100 UF: RS, Data da Decisão: 21/01/2014 Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Fonte D.E. 29/01/2014, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relator p/ Acórdão CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR).
Da vantagem do art. 192, Inc. II da Lei n° 8.112/90
O art. 192 da Lei n° 8.112/90, posteriormente revogado pela Lei n° 9.527/97 (DJ 11/12/1997), assegurava ao servidor que contasse tempo de serviço para aposentadoria integral, o direito à seguinte vantagem:
Art. 192. O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado:
I - com a remuneração do padrão de classe imediatamente superior àquela em que se encontra posicionado;
II - quando ocupante da última classe da carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente anterior.
No presente caso, o autor implementou as condições necessárias a sua aposentadoria integral em 06/1997, ou seja, em data anterior à revogação do citado dispositivo, fazendo jus à percepção dos proventos de acordo com a regra do art. 192, da Lei 8.112/90.
Assim, no cálculo das diferenças resultantes do reconhecimento do direito à aposentadoria integral, deve ser considerado o disposto no art. 192, da Lei 8.112/90, uma vez que, na data em que a parte autora implementou as condições necessárias à aposentação, o dispositivo se encontrava em vigor.
Dos juros moratórios e da correção monetária
Todas as parcelas deferidas por esta sentença deverão ser pagas com atualização monetária desde o pedido na via administrativa - 30/08/2005, conforme postulado na inicial - e acrescidas de juros moratórios.
No que tange à correção monetária e juros dos débitos judiciais da Fazenda Pública, o recente julgamento das ADI's 4425, 4357, 4372 e 4400 demanda novo posicionamento deste Juízo.
Conforme a Ata de Julgamento nº 5, publicada no DJE de 02/04/2013, o Plenário do STF, em julgamento conjunto das ADI's, declarou inconstitucional a utilização do índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, prevista no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Transcrevo excerto da decisão:
Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Luiz Fux rejeitando a alegação de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 100 da Constituição Federal; declarando inconstitucionais os §§ 9º e 10 do artigo 100; declarando inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança," constante do § 12 do artigo 100, bem como dando interpretação conforme ao referido dispositivo para que os mesmos critérios de fixação de juros moratórios prevaleçam para devedores públicos e privados nos limites da natureza de cada relação jurídica analisada; declarando a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009; e acolhendo as impugnações para declarar a inconstitucionalidade do § 15 do artigo 100 e do artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias introduzidos pela EC 62/2009, o julgamento foi suspenso. Ausente o Senhor Ministro Gilmar Mendes, em viagem oficial para participar da 94ª Sessão Plenária da Comissão Européia para a Democracia pelo Direito, em Veneza, Itália. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 07.03.2013.
Em que pese não ter havido a publicação do inteiro teor do acórdão, tenho que a publicação da ata de julgamento agrega efetividade à decisão proferida. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:
E M E N T A: TERCEIRA QUESTÃO DE ORDEM - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - PROVIMENTO CAUTELAR - PRORROGAÇÃO DE SUA EFICÁCIA POR MAIS 180 (CENTO E OITENTA) DIAS - OUTORGA DA MEDIDA CAUTELAR COM EFEITO "EX NUNC" (REGRA GERAL) - A QUESTÃO DO INÍCIO DA EFICÁCIA DO PROVIMENTO CAUTELAR EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS QUE SE PRODUZEM, ORDINARIAMENTE, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO, NO DJe, DA ATA DO JULGAMENTO QUE DEFERIU (OU PRORROGOU) REFERIDA MEDIDA CAUTELAR, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EXPRESSAMENTE RECONHECIDAS PELO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES (RCL 3.309-MC/ES, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) - COFINS E PIS/PASEP - FATURAMENTO (CF, ART. 195, I, "B") - BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DO VALOR PERTINENTE AO ICMS - LEI Nº 9.718/98, ART. 3º, § 2º, INCISO I - PRORROGAÇÃO DEFERIDA. (ADC 18 QO3-MC / DF - Distrito Federal Terceira Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade, Relator Min. Celso de Melo Tribunal Pleno, 25/03/2010)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATADE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido. (Rcl 3632 AgR / AM - AMAZONAS, AG.REG.NA RECLAMAÇÃO, Relator MARCOAURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, julgamento 02/02/2006, Tribunal Pleno)
Destarte, a inexistência de publicação do inteiro teor não impede a aplicação da decisão, considerando a publicação da ata de julgamento, razão pela qual aplicável desde já o entendimento exarado pelo E. STF.
Por oportuno, ressalto que a decisão nos autos da Ação Cautelar n.º 3764 proferida pelo Relator Ministro Luiz Fux fixa a data de 25/03/2015 como marco a partir do qual os créditos em precatório deverão observar o IPCA-e como índice de correção monetária, nada dispondo acerca dos débitos da Fazenda Pública em fase anterior à sua inscrição, permanecendo inalterada, portanto, a decisão acima referida, referente às ADI"s 4425, 4357, 4372 e 4400.1
A reforçar este entendimento, cumpre destacar que o STF declarou a inconstitucionalidade por arrastamento de parte do art. 1º-F da Lei nº 9.494, diante da dependência normativa entre o dispositivo e o art. 100 da CF (objeto da ADI), o que justifica a extensão da declaração de inconstitucionalidade, ainda que o dispositivo não esteja incluído no pedido inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Logo, deve ser afastada qualquer alegação de que o termo inicial proposto pelo Ministro Luiz Fux, de 25/03/2015, deva, também, ser utilizado em situações gerais, não albergadas pela decisão a qual faz referência expressa à fase de inscrição em precatório.
Assim, deve ser utilizado o IPCA-E/IBGE, como índice de correção monetária, e juros de 6% ao ano a contar da citação.
A tais fundamentos, com exceção do tópico relativo aos consectários legais, a União não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, motivo pelo qual a sentença merece ser mantida.
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição).
Todavia, havendo o reconhecimento do direito do servidor pela Administração Pública, após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito. Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, porque é impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
Esse é o entendimento desta Turma, conforme o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000353-83.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)
Nessa perspectiva, considerando que a presente ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação do ato de revisão administrativa, em função do reconhecimento administrativo da contagem ponderada de tempo de serviço insalubre no período de 1981 a 1990 (Portaria nº 545, de 09/08/2011, publicada no DOU de 10/08/2011), não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo, uma vez que os efeitos da renúncia retroagem à data do reconhecimento do direito na esfera administrativa.
Portanto, não há reparos à sentença que reconheceu ao autor o direito à conversão da integralidade do período laborado no cargo de dentista, sob a vigência dos regimes celetista e RGPS, entre a data de sua admissão no serviço público e o advento da Lei nº 8.112/1990, observado o fator 1.4, com o pagamento das diferenças decorrentes, fazendo jus à percepção dos proventos de acordo com a regra do art. 192, da Lei 8.112/90, e à desaverbação e respectiva conversão em pecúnia do período de licença-prêmio não gozada.
No que se refere à competência do juízo para a apreciação do pedido de não incidência do imposto de renda sobre os valores devidos a título de licença-prêmio, a aplicação da lei tributária pelo magistrado, isentando a incidência do Imposto de Renda, nada mais é do que uma consequência do pagamento das diferenças devidas, assim como ocorre com os juros e a correção monetária, de modo que independe de pedido específico, devendo ser afastado o reconhecimento de incompetência.
Ademais, ao determinar a retenção sobre parcela isenta, se está prevenindo futura discussão na fase de execução.
Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA - ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 2.180/2001) - INAPLICABILIDADE - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA - DECISÃO ULTRA PETITA: INEXISTÊNCIA - TESE EM TORNO DO ART. 46 DA LEI 8.541/92: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 282/STF.
1. Aplica-se o enunciado da Súmula 282/STF quando o Tribunal a quo não se manifestou especificamente sobre a tese trazida no recurso especial.
2. Inexiste decisão ultra petita quando o magistrado, ao proferir a sentença, manifesta-se sobre as conseqüências do provimento judicial, delimitando o procedimento na fase executória. Alegação de ofensa aos arts. 293, 128, 459 e 460 do CPC que se afasta.
(...)
(STJ, REsp 936710/RS 2007/0065307-0, Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado), Segunda Turma,24/03/2008)".
A jurisprudência é firme no sentido de que as licenças-prêmio que não foram usufruídas e que são convertidas em pecúnia (indenizadas) não representam acréscimo ao patrimônio do autor, apenas o recompõem pela impossibilidade do exercício de um direito. Não havendo acréscimo patrimonial e, tendo em vista que esses valores não têm natureza salarial, não há incidência do imposto de renda.
Neste sentido:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INDENIZAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO.
1. As verbas rescisórias recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias em pecúnia, licença-prêmio não gozada, não representam acréscimos patrimoniais, por serem de natureza indenizatória, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1181310/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 26/08/2010)
"ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO FRUÍDA. DIREITO ADQUIRIDO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA.
As licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização.
Se o legislador autorizou a conversão, em pecúnia, da licença não-gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro.
As verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por licença-prêmio não gozada possui caráter indenizatório, motivo pelo qual é incabível a incidência de imposto de renda.
(TRF4, Quarta Turma, AC nº 5050849-93.2011.404.7100, Relator Desembargador Federal Cândido Alfredo silva Leal Junior,11/06/2013)".
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:
Decisão: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; 3) - quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: 3.1) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; 3.2) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado; 4) - durante o período fixado no item 1 acima, ficam mantidas a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT); 5) - delegação de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório, e 6) - atribuição de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.03.2015. (grifei)
Todavia, o Superior Tribunal Federal, ao admitir a existência de repercussão geral no RE 870947, assentou que a inconstitucionalidade da aplicação, para fins de correção monetária, do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, reconhecida no julgamento das ADI's 4.357 e 4.425, diz respeito apenas ao período posterior à inscrição da requisição de pagamento, in verbis:
(...)
Já quanto ao regime de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública a questão reveste-se de sutilezas formais. Explico.
Diferentemente dos juros moratórios, que só incidem uma única vez até o efetivo pagamento, a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos.
O primeiro se dá ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública. A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional.
O segundo momento ocorre já na fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento.
Essa limitação do objeto das ADIs consta expressamente das respectivas ementas, as quais, idênticas, registram o seguinte:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. (...)
(...) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
(...) 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.
(ADI 4357, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014 sem grifos no original)
A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação. Confira-se:
Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
As expressões uma única vez e até o efetivo pagamento dão conta de que a intenção do legislador ordinário foi reger a atualização monetária dos débitos fazendários tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Daí por que o STF, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.
Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.
(...) (grifei)
Com efeito, a questão relativa à possibilidade de aplicação, para fins de correção monetária, do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação ao período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo STF, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Portanto, parcialmente providas a apelação da União e a remessa oficial no ponto.
Com relação ao percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, é firme o entendimento no sentido de que a verba deve ser arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa ou da condenação, afastado esse critério somente quando resultar em montante excessivo ou aquém daquilo que efetivamente deve receber o advogado.
Levando-se em conta o grau de complexidade envolvido na demanda, o trabalho realizado pelo causídico e o valor dado à causa (R$ 50.000,00), os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) do valor da condenação afiguram-se mais adequados à remuneração condigna do trabalho desenvolvido pelo patrono da parte autora.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043593-94.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50435939420144047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | HER SOARES BARBOSA |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 215, disponibilizada no DE de 21/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043593-94.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50435939420144047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius Aguiar Macedo |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Glenio Ohlweiler Ferreira p/ Her Soares Barbosa |
APELANTE | : | HER SOARES BARBOSA |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 73, disponibilizada no DE de 24/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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