APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5054718-59.2014.404.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | AGENOR ROBERTO VALANDRO |
: | MARGARIDA IAZZETTI CHACUR | |
: | MARIA DA GRACA ZUBARAN | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS PRETÉRITAS.
A legislação estabelece que o prazo prescricional para a revisão dos proventos de aposentadoria é de cinco anos a contar do ato de concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. No entanto, havendo decisão administrativa que reconheça o direito do postulante à revisão de seus proventos, decorrido o lapso prescricional, estaremos diante de hipótese de renúncia da prescrição, determinando o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade, em desfavor da Administração.
Havendo o reconhecimento do direito à revisão dos proventos de aposentadoria na esfera administrativa, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício, afastando-se a prescrição do fundo de direito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de março de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7378416v5 e, se solicitado, do código CRC 1580616. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 19/03/2015 17:19 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5054718-59.2014.404.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | AGENOR ROBERTO VALANDRO |
: | MARGARIDA IAZZETTI CHACUR | |
: | MARIA DA GRACA ZUBARAN | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações de sentença que, em ação visando ao recebimento das diferenças provenientes da integralização de aposentadoria (reconhecimento, na via administrativa, da contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres) a contar da inativação, assim dispôs:
(...)
Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para condenar a UNIÃO ao pagamento integral dos valores reconhecidos administrativamente aos autores, com efeitos retroativos desde maio de 2002, acrescidos de juros e correção monetária, na forma da fundamentação.
Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o valor da condenação, já observada a compensação em virtude da sucumbência recíproca. Sem custas a ressarcir (evento 4, AJG).
(...)
Em suas razões, a União sustentou: a) a Orientação Normativa nº 3/2007 não significa renúncia à prescrição; b) prescrição do fundo de direito; c) prescrição deve ser contada retroativamente da data do requerimento administrativo; d) os requisitos para a concessão da aposentadoria integral somente restaram preenchidos na ocasião do requerimento administrativo de averbação de tempo de serviço insalubre; e) integral aplicação da Lei nº 11.960/2009 no que se refere à correção monetária do débito.
A parte autora, a seu turno, requereu que as diferenças sejam pagas desde a data das inativações e a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.
É o relatório.
VOTO
O ilustre magistrado sentenciante assim decidiu:
Os autores, acima nominados, ajuizaram a presente ação ordinária postulando provimento jurisdicional que condene a União ao pagamento de diferenças decorrentes da revisão de aposentadoria por força de averbação de tempo insalubre.
Alegaram que tiveram aumentada a proporcionalidade dos seus proventos de aposentadoria em razão do reconhecimento do tempo laborado de forma insalubre. Nos processosa dministrativos, foram consideradas devidas as diferenças retroativas de seus proventos, no entanto, não foram pagas até o presente momento. Requereram o pagamento dos valores desde a data da aposentadoria, pois dizem que a Administração renunciou à prescrição. Sucessivamente, solicitaram que se considere como marco inicial da dívida a data de 18/05/2002, isto é, o quinquênio anterior à publicação da Orientação Normativa SRH/MPOGNº 3, de 18/05/2007. Por fim, e também sucessivamente, pleitearam o pagamento das diferenças, respeitada a prescrição quinquenal anterior aos requerimentos administrativos. Juntaram documentos (evento 1).
A União contestou a ação (evento 7), arguindo a ausência de interesse de agir, já que o pedido já foi reconhecido administrativamente. Alegou a prescrição total da demanda, pois o lapso temporal entre a data do requerimento administrativo dos autores e a data das suas aposentadorias é maior do que cinco anos, de modo que o fundo de direito dos autores estaria prescrito. Sucessivamente, referiu que estão prescritos os valores relativos a períodos anteriores a 06/11/2006, data do Acórdão do TCU nº 2008/2006. Disse que o efeito retroativo dado à revisão da aposentadoria até a data do referido acórdão não pode ser interpretado como renúncia à prescrição de período anterior. Referiu que o pagamento da diferença da proporcionalidade e integralidade dos proventos dos autores foi incluído no módulo de exercícios anteriores. Também aduziu que qualquer valor anterior à data do acórdão estaria atingido pela prescrição quinquenal, uma vez que a demanda foi ajuizada em 28/10/2013.
Houve réplica (evento12).
Os autos vieramconclusos para a sentença.
É o relatório.
DECIDO.
Ausênciade interesse de agir
A União argumenta que houve o reconhecimento da dívida, que está inscrita como despesas de exercícios anteriores. Analiso desde logo. Há interesse processual, já que, mesmo reconhecida a dívida, a UNIÃO não a pagou, ainda que possa lançar mão de argumentos juridicamente relevantes para justificar sua conduta. Nesse sentido:
AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. RECONHECIMENTO DO DIREITO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. NÃO PAGAMENTO. INTERESSE DE AGIR. DECISÃO MANTIDA. 1. A resistência da Administração em pagar dívida já reconhecida, condicionando o adimplemento à 'disponibilidade orçamentária', caracteriza o interesse de agir. 2. O direito de receber obrigação reconhecida não pode ficar condicionado a critério unilateral da Administração, impossibilitando a efetivação em determinado lapso temporal, sob pena de transformar o direito concreto em mera expectativa de direito. 3.Agravo improvido. (TRF4 5004342-37.2012.404.7101, Terceira Turma, Relator p/Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 04/04/2013)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ABONODE PERMANÊNCIA. PARCELAS EM ATRASO DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. PREVISÃOORÇAMENTÁRIA. INTERESSE PROCESSUAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. COMPENSAÇÃODE VALORES. 1. Ademora da Administração em pagar valores incontroversos sob o argumento de quenão há previsão orçamentária é ilegítima, configurando resistência à pretensãoautoral apta a preencher a condição de ação, uma vez que o provimento judicial se mostra necessário aos fins pretendidos. Precedentes da Corte. 2. Incidência de correção monetária desde quando devidas as parcelas em atraso, nos termos da Súmula n. 09 do TRF da 4ª Região e da Súmula n. 38 da Advocacia-Geral da União.3. Autorizada a compensação do valor da condenação com valores eventualmente pagos na esfera administrativa, desde que se limitem exclusivamente aos valores tratados neste processo (abono de permanência do período de 14-03-2005 e 31.12.2007), vedada qualquer outra espécie de abatimento ou compensação. (TRF4,APELREEX 5061805-71.2011.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão LoraciFlores de Lima, D.E. 05/12/2012)
Há, ainda, interesse quanto ao pedido de pagamento das diferenças desde a aposentadoria, porque a União, administrativamente, apenas reconheceu o direito a partir de 06 de novembro de 2006, como demonstra a contestação. Por isso, rejeito a preliminar.
Mérito
É inequívoco e incontroverso o reconhecimento administrativo relativo aos atrasados pleiteados nesta ação, pois a própria União afirma que reconhecido o débito que aguarda liberação de pagamento sem data ainda determinada. A União, porém, toma como termo inicial 06 de novembro de 2006, data do Acórdão n.º 2008/2006 do TCU, enquanto que os autores postulam o pagamento desde sua inativação ou, sucessivamente, desde 18 de maio de 2002.
Nesse quadro, uma vez reconhecida a dívida, impõe-se reconhecer a procedência do pedido. Nesse sentido, adoto, como razões de decidir, inclusive no que diz respeito ao termo inicial das diferenças, os fundamentos desenvolvidos pelo Juiz Federal Altair Antonio Gregorio nos autos da ação ordinária n.º 5071331-28.2012.404.7100/RS, verbis:
"Prescrição
Sustenta a União que estaria prescrito o direito dos autores de exigir qualquer valor anterior a 06/11/2006. Todavia, tenho que a prejudicial suscitada confunde-se com o próprio mérito da ação, de modo que passo a analisá-la em momento oportuno.
Mérito
Na questão de fundo, requerem os autores o pagamento de valores atrasados reconhecidos administrativamente, com o acréscimo de atualização monetária. Postulam, ainda, o recebimento das diferenças retroativas desde as datas dos jubilamentos, em 22/06/1995 (Ingrid), 18/10/1995 (Holanda) e 12/08/1993 e 06/10/1997 (Luiz Carlos).
Sucessivamente, requerem como marco inicial das diferenças, a Orientação Normativa SRH/MPOG Nº 3, de 18 de maio de 2007, cujas parcelas devidas devem retroagir a 18/05/2002, conforme Nota da AGU 395/2007.
Ainda, de forma sucessiva, pleitearam como marco inicial das diferenças, as datas dos requerimentos da via administrativa, ocorridos em 08/10/2007, 28/02/2008 e 13/03/2008, retroagindo, respectivamente, a 08/10/2002, 28/02/2003 e 13/03/2003.
Compulsando os autos, verifico que os autores postularam a contagem do tempo de serviço e a respectiva revisão da aposentadoria na via administrativa, tendo a Administração procedido à contagem com a alteração dos benefícios: a) 25/30 para 27/30 avos (Ingrid); b) 26/30 para 28/30 avos (Holanda); e c) 30/35 para 34/35 avos (Luiz Carlos, em ambos os vínculos). Em relação às diferenças vencimentais decorrentes da revisão, a Administração reconheceu o direito apenas a partir de 06/11/2006, data do Acórdão do TCU n° 2008/2006.
Para o desate da lide, impende referir que, de fato, a lei impõe a especificação orçamentária prévia para pagamento de valores em um determinado exercício financeiro. Assim, reconhecido administrativamente o débito em um dado exercício financeiro, a previsão deve ser inserida no orçamento do exercício financeiro seguinte, para ser paga neste ano, tudo conforme previsão dos arts. 165, 167 e 169 da Constituição Federal e autorização da Lei nº 4.320/64, em especial no art. 12 e anexo nº 4. Tal é o entendimento que pode ser extraído, a contrario sensu, do seguinte precedente:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DA DÍVIDA. DEMORA DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. 1. Não há que se falar em perda de objeto, haja vista a União ter reconhecido a existência do débito imputado. Além do mais, o objeto da ação diz respeito à própria demora no pagamento da dívida reconhecida administrativamente e não ao reconhecimento do direito. Preliminar rejeitada. 2. Não pode a Administração recusar o pagamento de débito reconhecido administrativamente desde 2004 (cf. doc. fl. 89), sob o argumento de que o adimplemento de despesas e débitos das Pessoas Jurídicas de Direito Público está vinculado à prévia dotação orçamentária, pois já houve tempo suficiente para que se procedesse ao referido pagamento com observância das regras estabelecidas na Constituição Federal (grifei). 3. A correção monetária é devida a partir do momento em que as diferenças deveriam ter sido pagas (RSTJ 71/284), aplicando-se os índices legais de correção. 4. Juros devidos, a partir da citação, à razão de 6% ao ano, nos termos do art. 1º F, da Lei 9.494/97, com a redação da Medida Provisória nº 2.180-35/2001. 5. Honorários advocatícios reduzidos para 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. 6. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 1ª Região, AC 200634000186723, Primeira Turma, Rel. Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, j. 02/06/2008, e-DJF1 09/09/2008)
No caso em tela, houve alteração da aposentadoria com autorização de pagamento em 2010 (Ingrid e Luiz Carlos) e 2011 (Holanda), sendo limitados os efeitos retroativos à data do Acórdão do TCU n° 2008/2006.
Em relação ao pagamento dos atrasados, entendo que se revela devido o pagamento dos valores deferidos pela Administração, eis que, nas palavras do precedente transcrito supra, "já houve tempo suficiente para que se procedesse ao referido pagamento com observância das regras estabelecidas na Constituição Federal".
É evidente que o pagamento deve ser realizado com atualização monetária, pois esta não se constitui em um acréscimo, mas sim em uma forma de recompor as perdas ocasionadas pelo aviltamento do valor da moeda. Ademais, o ordenamento jurídico fixa diversos indexadores de correção monetária, não podendo atos administrativos normativos se sobreporem à lei em sentido estrito.
Tão assente encontra-se na jurisprudência a necessidade de que os valores pagos pela Administração o sejam com atualização monetária, que o TRF da 4ª Região editou a Súmula nº 09, cujo teor abaixo transcrevo:
Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.
Quanto à retroação dos efeitos financeiros, observe-se que os autores aposentaram-se em 22/06/1995 (Ingrid), 18/10/1995 (Holanda) e 12/08/1993 e 06/10/1997 (Luiz Carlos), estando, nesses casos, prescritos os próprios fundos de direito em 2000 (Ingrid e Holanda) e 1998 e 2002 (Luiz Carlos). Entretanto, verifica-se que a própria ré reconheceu, por meio das Orientações Normativas SRH/MPOG n° 03, de 18/05/2007, o direito dos autores, o que implica verdadeira renúncia ao prazo de prescrição, nos termos do art. 191 do Código Civil. Nesse sentido:
EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EX-CELETISTA. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. ORIENTAÇÕES NORMATIVAS. O pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial no período anterior à Lei nº 8.112/90, para o fim de revisar a aposentadoria, deve, em regra, obedecer ao prazo prescricional de cinco anos, contados da data do jubilamento. Hipótese em que as Orientações Normativas nºs 03, de 18/05/2007, e 07, de 20/11/2007, expedidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, constituem reconhecimento de direito e caracterizam-se como renúncia à prescrição. A lei que fixa juros de mora e correção monetária tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. . Honorários advocatícios equivalentes a 10% sobre o valor da condenação.. Prevalência do voto vencedor. (TRF4, EINF 2000.71.00.022454-0, Segunda Seção, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 16/11/2012)
Desta feita, dúvidas não restam de que devem ser adimplidas as diferenças vencimentais, a partir de 05/2002.
Nesse sentido:
(...)
A pretensão da demandada no sentido de existir o direito apenas a contar de novembro de 2006, porque decorreria da decisão do TCU (acórdão 2008/2006) não prospera. Isso porque o direito não nasceu com a decisão daquela Corte de Contas, mas apenas ficou confirmada na via administrativa. E ficando encerrada a discussão na esfera administrativa de forma favorável ao servidor desnecessária análise mais aprofundada da questão.
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes ao ora posto sob análise:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. REAJUSTE DE 28,86%. EXTENSÃO AOS MILITARES. CABIMENTO. ISONOMIA. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DE CADA PARCELA. COMPENSAÇÃO COM A COMPLEMENTAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO. NÃO-CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.704/98. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA, PARA QUEM SE TRATA DE INTERRUPÇÃO, ANTE O RECONHECIMENTO DO DIREITO AO REAJUSTE. LIMITAÇÃO TEMPORAL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.131/2000. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL, CONTADA DA DATA EM QUE A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.131/2000 PASSOU A GERAR EFEITOS. OCORRÊNCIA.
1. Mostra-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais, uma vez que não cabe a esta Corte, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da Carta Magna.
2. Se o recorrente aduz ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil mas não evidencia qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, deixando de demonstrar no que consistiu a alegada ofensa ao mencionado dispositivo, aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284 do Excelso Pretório.
3. Quanto ao reajuste de 28,86%, este Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que o reconhecimento, por parte egrégio Supremo Tribunal Federal, dos reajustes decorrentes das Leis nºs 8.622/93 e 8.627/93, importou em revisão geral de remuneração, assegurando aos servidores públicos civis a percepção do mencionado índice. A negativa desse direito aos militares beneficiados com reajustes abaixo daquele percentual implicaria em desrespeito ao princípio da isonomia.
4. No que toca à base de cálculo do reajuste de 28,86%, predomina nesta Corte entendimento de que incide sobre a remuneração do servidor, o que inclui o vencimento básico (servidor público civil) ou o soldo (militar), acrescido das parcelas que não os têm como base de cálculo, a fim de evitar a dupla incidência do reajuste.
5. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, a correção monetária deve ser aplicada a partir da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela. Precedentes.
6. Consolidou-se neste Sodalício a tese de que, por terem naturezas distintas, é vedada a compensação do reajuste com valores pagos a título de complementação do salário mínimo.
7. Adoção pela Terceira Seção, por maioria, do entendimento de que a edição da referida Medida Provisória implicou na ocorrência de renúncia tácita da prescrição, nos termos do artigo 191 do Código Civil vigente. Nesse sentido, se ajuizada a ação ordinária dos servidores até 30/6/2003, os efeitos financeiros devem retroagir a janeiro de 1993; e se proposta após 30/6/2003, deve ser aplicado apenas o enunciado da Súmula 85 desta Corte.
8. Ressalva do entendimento da Relatora, para quem a Medida Provisória nº 1.704/98 implicou no reconhecimento do direito dos servidores ao reajuste de 28,86% desde janeiro de 1993, a importar na interrupção do prazo prescricional (arts 202, I, CC/2002 e 172, V, CC/16), com sua redução pela metade (art. 9º do Decreto nº 20.910/32).
9. Aplicação da orientação do Supremo Tribunal Federal segundo a qual a concessão do reajuste de 28,86% deve se limitar ao advento da Medida Provisória nº 2.131, de 28/12/2000, que reestruturou a remuneração dos militares das Forças Armadas, com absorção das diferenças de reajustes eventualmente existentes.
10. Considerando que a Medida Provisória nº 2.131/2000 gerou efeitos financeiros a partir de 01º/01/2001, após superado o prazo de cinco anos da mencionada data ocorre a prescrição da pretensão dos militares ao reajuste em tela.
10. Recurso especial conhecido em parte e provido, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, ante a ocorrência da prescrição à pretensão ao reajuste de 28,86% por força da limitação temporal promovida pela Medida Provisória nº 2.131/2000.
(REsp 990284, 3ª Seção, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/11/2008)
Correção monetária e juros moratórios
No que tange a correção monetária e juros dos débitos judiciais da Fazenda Pública, o recente julgamento das ADI's 4425, 4357, 4372 e 4400, demanda novo posicionamento deste juízo.
Conforme a Ata de Julgamento nº 5, publicada no DJE de 02/04/2013, o Plenário do STF, em julgamento conjunto das ADI's, declarou inconstitucional a utilização do índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, prevista no artigo 1º-F da Lei 9.494, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Assim, deve ser utilizado o IPCA-E como índice de correção monetária e juros de 6% ao ano, a contar da citação."
Compartilho do entendimento acima transcrito, inclusive quanto à correção monetária e aos juros de mora, de modo que o termo inicial dos valores reconhecidos administrativamente e não pagos deve ser maio de 2002, para todos os autores. Cabe referir que a própria Nota DECOR/AGU n.º 385/2007 sustenta que o termo inicial deve ser maio de 2002 (cinco anos antes da Orientação Normativa n.º 03,de 18/05/2007), e não a data do acórdão do TCU (ev. 1, OUT5).
Além disso, os valores eventualmente pagos administrativamente devem ser compensados.
Juros de mora e correção monetária
Os valores devidos deverão ser acrescidos de correção monetária, desde quando devidas as parcelas, pelos índices previstos no Manual de Cálculos e Procedimentos da Justiça Federal, e de juros de 0,5% ao mês a contar da citação. Deixo de aplicar a Lei n.º 11.960/09, que havia alterado o artigo 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, em razão do julgamento proferido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4.357 e 4.425, em 14-03-2013, em que reconhecida a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/09 (STJ, REsp. repetitivo 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).
(...)
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição).
Calha ressaltar que, ao contrário do entendimento adotado pelo magistrado sentenciante, no sentido de que o reconhecimento do direito pela Administração, mediante a Orientação Normativa ON/SRH/MPOG/Nº 3/2007, configura renúncia ao prazo prescricional, já firmou posição o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a qual compactuo, como se vê dos precedentes a seguir elencados:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel.
Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª.
Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR.
APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.
3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo.
4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.
5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)
Todavia, havendo o reconhecimento de tal direito aos autores (evento 1: PORT9 - Portaria nº 45, publ. em 19/02/2013; PORT10 - Portaria nº 353, publ. em 16/05/2011; PORT11 - Portaria nº 730, publ. Em 20/10/2011), pela Administração Pública, mesmo após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria dos autores).
Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, sendo impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
Esse é o entendimento desta Turma, conforme o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000353-83.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)
Nessa perspectiva, considerando que a ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação dos atos de reconhecimento administrativo, não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo, uma vez que os efeitos da renúncia retroagem à data do reconhecimento do direito postulado na esfera administrativa.
Assim, merece reforma a sentença para reconhecer o direito ao pagamento das diferenças provenientes da integralização de aposentadoria dos autores desde a data da inativação.
Dos consectários legais
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais é questionada nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, porém a controvérsia ainda não foi solucionada definitivamente, restando pendente a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e a definição dos referenciais a serem adotados.
Por essa razão, a especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e a questão dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Dos honorários advocatícios
Com relação ao percentual a ser fixado, conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado.
Levando-se em conta o grau de complexidade envolvido na demanda, o trabalho desenvolvido pelo causídico e o valor envolvido (R$ 135.000,00), tenho que os honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação representam o valor que mais se aproxima da remuneração condigna com o trabalho desenvolvido pelo patrono dos autores.
Do prequestionamento
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5054718-59.2014.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50547185920144047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Marcelo Lipert por Agenor Roberto Valandro e outros. |
APELANTE | : | AGENOR ROBERTO VALANDRO |
: | MARGARIDA IAZZETTI CHACUR | |
: | MARIA DA GRACA ZUBARAN | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 341, disponibilizada no DE de 04/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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