EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5037195-97.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | LUIS CARLOS GUIMARAES LIMA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. GRATIFICAÇÃO. PARIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
Observada a presença de omissão no julgado, os embargos de declaração devem ser providos, a fim de sanar o vício presente, com efeitos modificativos, para dar provimento à apelação da parte autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, com efeitos modificativos, e dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de maio de 2017.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8952941v5 e, se solicitado, do código CRC 7B8DBC45. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 26/05/2017 14:18 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5037195-97.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | LUIS CARLOS GUIMARAES LIMA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE. GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS. Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5037195-97.2015.404.7100, 4ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/10/2016)
Em suas razões, a parte autora alegou a ocorrência de omissão quanto à apreciação do pedido recursal de que a GDAPMP fosse paga considerando o mesmo valor pago aos ativos, observando-se as duas parcelas (institucional e individual), totalizando 100 pontos.
O INSS, a seu turno, sustentou a existência de omissão quanto aos seguintes pontos: (a) a GDAPMP desde o seu início já se encontrava baseada em avaliações individuais, tendo natureza pro labore faciendo desde a sua instituição; (b) há comprovação de que os servidores em atividade recebem a gratificação de acordo com as avaliações realizadas; (c) a GDAPMP não é paga vinculada a patamares fixos (fichas financeiras anexadas ao evento 17 do processo originário). Pugnou, pois, pelo provimento do recurso e pelo prequestionamento da matéria.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, os embargantes alegam que a decisão proferida por esta Corte contém omissões a serem supridas nesta via recursal.
O voto condutor do aresto foi exarado nos seguintes termos, in verbis:
O magistrado singular, ao sentenciar quanto aos pedidos postulados na inicial, assim determinou:
II - Fundamentação
Preliminar
Aduz o INSS a impossibilidade jurídica do pedido em virtude da vedação do aumento de proventos por meio de ato judicial, nos termos da súmula vinculante nº 37.
No caso em exame, não pretende a parte autora o aumento de proventos por ato judicial, mas defende a concessão da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP na forma que entende seja correta a aplicação da lei incidente na espécie, razão pela qual resta afastada esta preliminar.
Prescrição
Não há falar em prescrição do fundo de direito, porquanto a lesão é praticada mensalmente, a cada pagamento da GDAPMP em valores alegadamente inferiores aos devidos.
Quanto às diferenças vencidas, a hipótese dos autos é típica de prescrição quinquenal. O Decreto nº 20.910/32, art 1º, dispõe que:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
Portanto, considerando que a presente ação foi ajuizada em 18/06/2015, a prescrição alcançará apenas as parcelas vencidas anteriormente a 18/06/2010, nos termos entabulados pela Súmula 85 do STJ,in verbis:
Súmula 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
Visto que o autor limitou o seu pedido ao quinquênio anterior à propositura da demanda, não merece acolhimento a prejudicial de mérito levantada pela União.
Mérito
Inicialmente, cabe referir que na Ação Civil Pública nº 2007.71.00.031316-5 (digitalizada para o sistema e-Proc sob nº 5028184-15.2013.404.7100), movida pelo Sindicato dos Trabalhadores Federais da Saúde, Trabalho e Previdência no Estado do Rio Grande do Sul contra o INSS, visou-se, em apertada síntese, mediante o reconhecimento da paridade remuneratória entre ativos e inativos e pensionistas, à declaração do direito dos substituídos à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP na mesma pontuação alcançada aos servidores em atividade.
Naquele feito, afastando alegação de modificação do pedido, foi proferida sentença em 21/03/2012, no seguinte sentido:
a) DECLARAR o direito dos substituídos da parte autora (servidores públicos federais ocupantes dos cargos de Médico e Perito Médico, vinculados ao INSS no Estado) ao recebimento da Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP no valor correspondente aquele pago aos ativos, nos termos do art. 12, I e II e art. 16, par. 1º, da Lei 10.876/2004 (abrangendo a alteração procedida pela Lei 11.302/2006), desde 19 de fevereiro de 2004 (data da publicação da MP 166/2004) ou desde a data da aposentadoria ou instituição da pensão, se posteriores, até 02 de março de 2005 e de 26 de dezembro de 2005 a 30 de junho de 2008 (arts. 32, par. único, c/c 50 da Lei nº 11.907/2009);
b) DECLARAR o direito dos substituídos da parte autora (servidores públicos federais ocupantes dos cargos de Médico e Perito Médico, vinculados ao INSS no Estado) ao recebimento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP no valor correspondente aquele pago aos ativos, nos termos do art. 38, par. 1º e 2º, e art. 45, da Lei 11.907/2009, desde 1º de julho de 2008, ou desde a data da aposentadoria ou instituição da pensão, se posteriores, até que sejam efetivamente processados os resultados da avaliação de desempenho;
c) DETERMINAR a incorporação da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP nos proventos de aposentadoria ou pensão que recebem os substituídos, na forma do item 'b', até que a condição ali prevista seja implementada; e,
d) CONDENAR a ré no pagamento das diferenças devidas a título das referidas vantagens pecuniárias, nos períodos citados, nos termos da fundamentação.
A apelação e recurso adesivo interpostos contra a sentença do juízo monocrático foram julgados em 01/06/2016. Assim a ementa do acórdão:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÕES DE ATIVIDADE. GDAMP E GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS. PRECEDENTES. Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico. Precedentes. (TRF4, AC 5028184-15.2013.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora p/ Acórdão VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 09/06/2016)
O STF reconheceu a paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos que ingressaram no serviço público antes da vigência da EC nº 41/2003:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA VIGÊNCIA DA EC Nº 41/2003. PARIDADE DE VENCIMENTOS ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. CARGO DE TESOUREIRO. EXTINÇÃO. CARGO DE AUDITOR TRIBUTÁRIO. CORRESPONDÊNCIA. SÚMULA 279/STF. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria constitucional discutida, decidiu em 24.06.2009 o mérito do RE 590.260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Na oportunidade, reconheceu o direito à paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos que ingressaram no serviço público antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 e se aposentaram após a referida emenda constitucional. O Tribunal de origem decidiu que o cargo extinto de tesoureiro corresponde, atualmente, ao cargo de auditor fiscal. Para divergir desse entendimento, faz-se necessária a análise da legislação local aplicada à espécie, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 280/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.(AI 771610 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 20/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014)
No entanto, não é absoluto o comando que emerge do antigo par. 8º do art. 40 da CF/88 (norma de paridade hoje inserta no art. 7 da EC 41/03), sendo possível à Administração instituir vantagem salarial destinada exclusivamente ao servidor da ativa, excetuando de sua percepção o inativo e o pensionista, bastando, para tanto, que o benefício esteja vinculado ao efetivo exercício da atividade, sem percepção genérica pela categoria.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA - GDASS. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA NO VALOR EQUIVALENTE A 80 PONTOS, MESMO APÓS O ESTABELECIMENTO DOS CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AD AETERNUM DO BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE AFERIÇÃO DE ALEGAÇÃO HIPOTÉTICA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. (...) 2. In casu, o acórdão recorrido fundamentou: 'No tocante ao preceito constitucional que assegura o direito à paridade adoto a fundamentação utilizada pela Juíza federal Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo no acórdão proferido nos autos 200770590024902 em sessão de 14/11/2008: 'Em relação ao direito à paridade entre os servidores públicos ativos e inativos, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, originariamente, estabelecia que: § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidas aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. Não obstante a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a norma prevista no § 4º, do art. 40, da Constituição, permaneceu existindo, consoante se verifica no § 8º, do artigo 40: § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, de 31/12/2003, o § 8º do artigo 40 da Constituição Federal passou a garantir apenas o reajustamento dos benefícios com fins de preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Contudo, a referida alteração não significou em absoluto o fim da paridade entre ativos e inativos no serviço público, pois aos aposentados e pensionistas que já estivessem em fruição dos respectivos benefícios, ou que já tivessem direito adquirido a eles, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, foi resguardada aquela garantia.' É de se frisar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o direito dos funcionários públicos federais aposentados ou pensionistas à percepção das gratificações no mesmo percentual pago aos servidores ativos, quando houver a nota da generalidade. De outra parte, a Turma Regional de Uniformização fixou o entendimento de que a gratificação em comento, por ser vantagem funcional, pode ser reduzida ou mesmo suprimida, sem que isto implique ofensa à irredutibilidade de vencimentos (IUJEF 2005.70.50.014320-1 - Rel. Juíza Flavia da Silva Xavier - j. 13/02/2009). Assim, não merece provimento o recurso do autor' 3. Agravo Regimental ao qual se nega provimento.(RE 664292 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10-12-2012 PUBLIC 11-12-2012)
No caso concreto, a partir de agosto de 2008, houve enquadramento na Carreira de Perito Médico Previdenciário, por força do disposto na Medida Provisória nº 441, de 29/08/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.907, de 02/02/2009, passando a perceber, em substituição à GDAMP, a chamada GDAPMP - Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária.
Logo, no que toca à GDAPMP, a Lei nº 11.907/09 determinou que seus integrantes passariam a não mais perceber a GDAMP, substituindo-a pela GDAPMP:
'Art. 31. Os cargos da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial são agrupados em classes e padrões, na forma do Anexo XII desta Lei, observada a correlação estabelecida na forma do Anexo XIII desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)
Art. 32. A estrutura remuneratória dos cargos da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial terá a seguinte composição:
I - Vencimento Básico; e
II - Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP.
Parágrafo único. Os integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico- Pericial não fazem jus à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP e da Gratificação Específica de Perícia Médica - GEPM, instituídas pela Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.
...
Art. 38. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional.
§ 1o A GDAPMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em sua respectiva jornada de trabalho semanal, ao valor estabelecido no Anexo XVI desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1o de julho de 2008.
§ 2o A pontuação referente à GDAPMP será assim distribuída:
I - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e II - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual.
§ 3o A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
§ 4o A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será paga conforme parâmetros de alcance das metas organizacionais, a serem definidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 5o Os critérios de avaliação de desempenho individual e o percentual a que se refere o inciso II do § 4o deste artigo poderão variar segundo as condições específicas de cada Gerência Executiva.
Art. 45. Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento, de cessão ou de outros afastamentos sem direito à percepção de gratificação de desempenho no decurso do ciclo de avaliação receberão a GDAPMP no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos.
Art. 46. Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDAPMP.
§ 1o Os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional e de atribuição da GDAPMP serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 2o As metas referentes à avaliação de desempenho institucional serão fixadas semestralmente em ato do Presidente do INSS (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)
§ 3o Enquanto não forem publicados os atos a que se referem o caput deste artigo e o seu § 1o e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP, os servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial perceberão a gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.
§ 4o O disposto neste artigo aplica-se aos ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança.
Art. 47. O resultado da primeira avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP gera efeitos financeiros a partir do início do período de avaliação, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.
...
Art. 50. A GDAPMP integrará os proventos da aposentadoria e as pensões, de acordo com:
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDAPMP será:
a) a partir de 1o de julho de 2008, correspondente a quarenta pontos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)
b) a partir de 1o de julho de 2009, correspondente a cinqüenta pontos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;
b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e
III - aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004
Da análise da legislação de regência, a GDAPMP é calculada com base em sistema de pontuação, fundado em avaliação de desempenho. Atribuiu-se pontos a servidores ativos não-avaliados, até que fosse regulamentada a Lei nº 11.907/09, correspondente a 80 pontos, ao passo que os servidores inativos e os pensionistas - que não dispunham de condições de serem avaliados - foram contemplados com uma pontuação inferior (art. 50, I e II, da Lei n° 11.907/09).
Acerca do tema, transcrevo a sentença proferida pela Juíza Federal Dra. Paula Beck Bonh, na Ação ordinária nº 5028078-19.2014.404.7100, em 08/08/2014, com a qual concordo integralmente:
'Portanto, da leitura dos dispositivos acima citados, é possível constatar que a lei criou mecanismo de atribuição de pontos a servidores ativos não-avaliados até que fosse regulamentada a Lei nº 11.907/09, atribuindo-lhes a pontuação correspondente a 80, na hipótese do art. 45, ou permitindo o seu pagamento com base em avaliação referente à gratificação distinta (art. 46, § 3º), enquanto os servidores inativos e os pensionistas foram contemplados com uma pontuação inferior. Nessa hipótese, incide a posição já consagrada na súmula vinculante nº 20 do Supremo Tribunal Federal, inexistindo fundamento para a distinção entre os percentuais conferidos aos ativos e aos servidores inativos em face da falta de regulamentação da Lei nº 11.907/09.
Ressalte-se que o pagamento da gratificação com base em avaliação relativa à gratificação anterior (GDAMP) não afasta a generalidade da atual gratificação (GDAPMP), a qual passou a ser paga de forma desvinculada da avaliação que deveria ser realizada com base nos critérios atuais a serem estabelecidos com base na nova legislação (ou seja, a Lei nº 11.907/09). Dessa forma, ao contrário do alegado pelo INSS, a lei exigiu sim a regulamentação dos critérios e procedimentos específicos para a avaliação individual e institucional para o pagamento da GDAPMP, que ficaram ao encargo do Ministro de Estado da Previdência Social (art. 46, § 1º, da Lei nº 11.907/09)'.
Dessa forma, a GDAPMP teve caráter geral. A pontuação atribuída aos servidores da ativa não avaliados deve ser estendido aos inativos (ou seja, em 80 pontos, conforme dispõe o art. 45, da Lei nº 11.907/09), por força da paridade remuneratória estatuída no art. 40, § 8º, da Constituição, a partir da edição da Medida Provisória nº 441/08 e até a efetivação das referidas avaliações.
O fato de a gratificação ser paga com base em avaliação relativa à gratificação anterior (GDAMP) não afasta a generalidade da gratificação posterior (GDAPMP).
Da mesma forma, o fato de não haver servidores novos em tal situação, não gera a exceção que exclua a necessidade do pagamento integral aos inativos até a data da efetiva avaliação, visto que, nas circunstâncias dos autos, os inativos se equiparavam aos potenciais servidores novos, já que não avaliados.
O TRF-4ª Região adota o mesmo entendimento:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. 2. Quanto à carga horária da parte autora, para fins de cálculo das diferenças da gratificação, trata-se de questão a ser aferida por ocasião da liquidação do julgado. (TRF4, APELREEX 5002722-03.2011.404.7011, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 11/09/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações 'pro labore faciendo', enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. É devida a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, a partir da data da homologação dos resultados da avaliação de desempenho. Enquanto não concluído o primeiro ciclo de avaliação dos servidores em atividade, seu caráter é genérico e, portanto, a distinção entre servidores ativos, de um lado, e pensionistas e aposentados, de outro, seria discriminatória. (TRF4, APELREEX 5054452-09.2013.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 17/07/2014)
Ainda, não basta a edição de Portaria regulamentando o procedimento das avaliações; é necessário que estas sejam efetivadas. Aí sim haverá o marco final da paridade. Nos termos da Súmula Vinculante nº 20 do STF, deve ser observada a paridade até a efetivação das avaliações dos servidores ativos.
O INSS afirmou que, na esteira do Decreto nº 8.068/2013, restou publicada no D.O.U. de 26/12/2013, a IN/PRES/INSS nº 72/2013, seguindo-se, ainda, a edição dos demais atos necessários ao início do primeiro ciclo de avaliação da GDAPMP, que compreendeu o período de 27.01 a 30.04.2014, a teor do contido no art. 2º, da anexa Portaria 529, de 26.12.2013 (publicada no D.O.U. de 27.12.2013), do Ministro de Estado da Previdência Social.
Somente com o encerramento do ciclo de avaliação e homologação dos resultados é possível o tratamento distinto entre ativos, aposentados e pensionista.
Quanto a este aspecto, assim ficou estabelecido no acórdão proferido na apelação cível nº 5028184-15.2013.4.04.7100, referente à ação civil pública ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores Federais da Saúde, Trabalho e Previdência no Estado do RS - SINDISPREV/RS, acima referida:
Sendo assim, merece ser mantida a sentença, a fim de reconhecer o direito dos substituídos ao recebimento da GDAMP/GDAPMP, em paridade com os servidores ativos, até a efetiva avaliação de desempenho individual e institucional e o processamento dos respectivos resultados.
Conforme as petições juntadas já nesta instância, o resultado do primeiro ciclo de avaliação, no âmbito do INSS, foi processado em maio de 2014, com a homologação dos resultados em 31/05/2014, devendo ser esta a data a ser considerada como termo final do pagamento da gratificação em paridade com os servidores ativos.
Do montante de condenação deverão ser abatidos os valores já recebidos a título da referida gratificação, a fim de evitar recebimento em duplicidade.
Juros e correção monetária
Os juros de mora devem ser calculados, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência sem capitalização, (nesse sentido TRF4, AG 5005580-20.2013.404.0000, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 11/04/2013), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.
Quanto à correção monetária, incidirá a partir de quando as parcelas se tornaram devidas, corrigidas pelo IPCA-E, sem incidência da Lei 11.960/2009, inconstitucional desde a origem segundo entendimento do STF.
A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, razão pela qual merece ser mantida a sentença na sua integralidade, à exceção do tópico referente aos consectários legais.
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.
Todavia, a questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Por tal razão, merecem parcial provimento a apelação do INSS e a remessa oficial neste tópico específico.
No tocante à fixação dos honorários sucumbenciais, tendo em vista que a sentença foi prolatada sob a vigência do CPC/2015, sendo vencida a Fazenda Pública, aplica-se o disposto no art. 83, §3º. Como se trata de sentença ilíquida, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a IV do respectivo parágrafo, deverá ser diferida para a fase de liquidação do julgado (§ 4º, II, do art. 85).
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação do autor.
É o voto.
Quanto aos embargos de declaração do INSS, entendo não estarem presentes as omissões apontadas. A decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão, contradição, ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele defendida. Todavia, a irresignação deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Conforme pacífica jurisprudência do STJ, da qual colho o seguinte julgado, a título ilustrativo:
"É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC." (RSTJ 30/412).
Já no tocante aos aclaratórios da parte autora, entendo merecem guarida, a fim de que se desconsidere a menção relativa a 80 pontos existente na sentença e que se determine que o cálculo de condenação seja efetuado considerando-se a efetiva equiparação monetária com o valor total de GDAPMP pago aos servidores ativos, enquanto não regulamentados e processados os resultados da avaliação individual e institucional.
Por outro lado, não se cogita de efeitos retroativos da avaliação de desempenho, mediante compensação, no caso de servidores inativos. Em que pese para os ativos possam ser compensadas eventuais quantias pagas a maior ou a menor, dependendo da avaliação do servidor, não se pode aplicar essa compensação no caso de servidores inativos, uma vez que não realizam avaliação de desempenho, não havendo o que compensar.
A fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que o acórdão embargado não violou nem negou vigência aos dispositivos constitucionais e/ou legais mencionados pelos embargantes, os quais tenho por prequestionados.
Destarte, merecem ser acolhidos os embargos declaratórios da parte autora, a fim de sanar a omissão apontada, com efeitos modificativos, para dar provimento à apelação da parte autora. Quanto aos aclaratórios do INSS, dou parcial provimento, para o fim exclusivo de prequestionamento.
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, com efeitos modificativos, e dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, para fins de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/05/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5037195-97.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50371959720154047100
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Cláudio Dutra Fontella |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | LUIS CARLOS GUIMARAES LIMA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2017, na seqüência 102, disponibilizada no DE de 03/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, COM EFEITOS MODIFICATIVOS, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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