APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5011085-52.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | LUIZ CARLOS DE CARVALHO CARDOSO |
ADVOGADO | : | EDSON LOPES |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. FOLGA COMPENSATÓRIA NÃO USUFRUÍDA EM FACE DE APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS.
- Dispõe o art. 1º da Resolução nº 25/2006, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que será concedido um dia de folga compensatória a magistrados e servidores para cada dia de atuação em plantão judiciário. Deste modo, não usufruídos os dias de folga, cujo direito à fruição ocorreu após a aposentadoria, o autor tem direito à sua conversão em pecúnia. Não pode a Administração enriquecer-se ilicitamente do trabalho efetivamente exercido pelo servidor, dada a impossibilidade de compensação a partir da sua inatividade.
- Não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de novembro de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8671219v4 e, se solicitado, do código CRC 72F75ADF. | |
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| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 30/11/2016 17:32 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5011085-52.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | LUIZ CARLOS DE CARVALHO CARDOSO |
ADVOGADO | : | EDSON LOPES |
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença, verbis:
Cuida-se de ação de procedimento comum na qual o autor, servidor público aposentado vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina (TRT/SC), busca o reconhecimento do direito à conversão em pecúnia/indenização de 115 (cento e quinze) dias referentes a folgas compensatórias não usufruídas por ele em razão de necessidade de serviço. Requer, outrossim, que sobre a indenização não incida PSS e imposto de renda, tudo atualizado até o pagamento pela SELIC, além de atualização monetária e juros a partir da citação até o efetivo pagamento pelo mesmo índice.
Narra que promoveu, por meio do processo administrativo nº. 27.010/2006, a averbação de 132 (cento e trinta e dois) dias dias de trabalho para posterior compensação, cujo pleito foi deferido em 23/06/2009.
Em 19/03/2015, sem ter conseguido usufruir as folgas compensatórias em razão da necessidade de trabalho, requereu a conversão em pecúnia (indenização) após a sua aposentadoria, mas o pedido foi rejeitado em 20/05/2015 pela Direção do TRT/SC, indeferimento este chancelado pelo Presidente do TRT/SC em 25/05/2015.
Afirma que desde sua admissão no TRT/SC até a sua aposentação sempre desempenhou atividades relacionadas à diretoria financeira do Tribunal, trabalhando inclusive nos períodos de férias e recessos forenses, os quais estavam relacionados, na essência com as atividades judiciárias e não com as administrativas.
Com a averbação em seus assentamentos profissionais de 132 (cento e trinta e dois) dias de folgas compensatórias, gozou apenas de 17 (dezessete) dias. Porém, restou um saldo de 115 (cento e quinze) dias a serem usufruídos, o que não foi possível em razão da necessidade de trabalho, face às funções exercidas por ele.
Diante do indeferimento administrativo tanto da compensação como da indenização, almeja, em juízo, a conversão em pecúnia das folgas compensatórias averbadas perante o TRT/SC.
Junta documentos e comprova o recolhimento das custas iniciais.
Foi determinado ao autor comprovar, por simples cálculo, a adequação do valor atribuído à causa à pretensão econômica da ação (evento 6), o que ele cumpriu (evento 9).
Acolhida a emenda à inicial do evento 6, foi determinada a citação (evento 11).
A União (Fazenda Nacional) manifestou-se no sentido de que o pedido é eminentemente administrativo, a cargo da Advocacia Geral da União (AGU). No tocante ao pedido acessório de não incidência de retenção de IR e PSS sobre a indenização (se reconhecida), diz estar dispensada de contestar, nos termos do Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional nº. 8, de 12/08/2002. Outrossim, aduz que em relação à não incidência de PSS, a petição inicial é inepta, visto faltar causa de pedir para a referida não-incidência. Por tais razões, postula a anulação de sua citação e, a seguir, que esta seja dirigida ao Procurador-Chefe da União em Santa Catarina, competente para representar a União no feito (evento 14).
Foi tornada sem efeito a citação do evento 12 e determinado ao autor a emenda à petição inicial para fazer constar no polo passivo a União Federal no lugar da Fazenda Nacional. Após, ordenou-se a citação (evento 16).
O autor emendou a inicial para requerer a citação da União Federal no lugar da Fazenda Nacional (evento 19).
Citada, a União contestou. Alega que a não-fruição da licença compensatória em exame deveu-se a omissão do autor em requerer o benefício, conforme determinado em lei. Pondera que, nos termos da Portaria PRESI nº. 337, de 07/12/2012 do TRT/SC e do regramento do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, é vedada a conversão em pecúnia pretendida pelo autor. E, também, que conforme a Portaria mencionada, é possível ao servidor efetuar a compensação dos dias trabalhados em sábados, domingos, feriados e recesso forense, na proporção de um dia de folga para cada dia trabalhado. Aduz que a Portaria PRESI nº. 337, de 07/12/2012 do TRT/SC ainda determina que o servidor que trabalhou em tais dias deverá requer a fruição da compensação/folga por cada dia trabalhado ao seu superior hierárquico, através do Sistema de Autoatendimento. Defende que a ausência de compensação dos dias trabalhados pelo autor não ocorreu por necessidade de serviço, mas sim porque ele não postulou a compensação, conforme determinado em lei. Por tal motivo, inexiste enriquecimento ilícito da Administração a ensejar o pagamento da indenização pretendida. Outrossim, arrazoa que o Conselho Superior da Justiça do Trabalho veda aos Tribunais Regionais do Trabalho substituir ou converter a folga compensatória em pecúnia/indenização, como pretendido pelo autor. Ao final, pugna pela improcedência da ação. Junta documentos.
O autor ofereceu réplica (evento 26) e posteriormente requereu prioridade na tramitação do feito por contar com mais de 60 (sessenta) anos de idade (evento 28).
A sentença foi prolatada no seguinte sentido:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para reconhecer o direito do autor em converter em pecúnia as folgas compensatórias reconhecidas pela Administração e não gozadas, referentes a 115 (cento e quinze) dias de trabalhos exercidos em recesso forense e férias, observando-se o valor-dia de trabalho com a remuneração correspondente àquela percebida no mês de sua aposentadoria, com os acréscimos legais, nos termos da fundamentação; bem como para reconhecer a inexigibilidade do imposto de renda e das contribuições previdenciárias incidentes sobre os referidos valores, nos termos da fundamentação.
Diante da sucumbência majoritária da União, condeno-a no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, com fulcro no art. 85, § 2º, do CPC/15.
Isenção de custas à União (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).
Sentença sujeita a reexame necessário pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 496, I, do NCPC e Súmula 490 do STJ.
Apela a União requerendo a reforma total da sentença. Sustenta que não há previsão legal ou regimental que autorize a substituição da folga compensatória não usufruída por pecúnia. Acaso mantida a sentença, requer sejam observados, para fins de correção monetária e juros moratórios, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009.
Com as contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
A fim de evitar tautologia, tenho por bem fazer uso dos fundamentos expendidos na sentença da lavra do Juiz Federal Adriano José Pinheiro, que ficam aqui transcritos como razões de decidir deste voto, in verbis:
II - FUNDAMENTAÇÃO
O adicional devido em decorrência de serviço extraordinário está previsto nos artigos 73 e 74 da Lei nº. 8.112/90, que assim dispõe:
Subseção V
Do Adicional por Serviço Extraordinário
Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.
Art. 74. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.
Ao que se denota do Estatuto do Servidor Público, este tratou unicamente do pagamento de horas-extras ao servidor, nada mencionando acerca do trabalho em recesso.
Observa-se, outrossim, que a legislação previu claramente ser possível a permissão de exercício de trabalho extraordinário, desde que existam situações excepcionais e temporárias, como expressamente disposto no art. 74 acima referido.
In casu, em que pese o motivo da compensação/indenização possuir fundamento diverso das horas-extras, qual seja, o trabalho em férias e em recessos forenses, a Administração já o reconheceu, inclusive permitindo ao servidor a compensação.
Tanto assim que o autor, antes de aposentar-se, compensou 17 (dezessete) dias dos 132 (cento e trinta e dois), cujo direito à folga compensatória foi reconhecido, restando um saldo de 115 (cento e quinze) dias.
Logo, a única controvérsia que pende dirimir reside no direito à indenização compensatória referentes aos dias cuja folga compensatória foi reconhecida, mas não gozados pelo autor enquanto servidor ativo.
Como visto acima, a legislação de regência não trata de outra forma de serviço extraordinário diverso daquele que possa ser efetuado diariamente, no limite de 2 (duas) horas diárias.
Por outro lado, as normas administrativas também não preveem a referida indenização.
De fato, a Resolução nº. 25, de 11 de outubro de 2006, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que dispõe sobre folga compensatória a juízes e servidores que atuem nos plantões judiciários, veda expressamente a substituição da folga compensatória por retribuição pecuniária, nos seguintes termos:
Art. 1º. Será concedido um dia de folga compensatória a magistrados e servidores para cada dia de atuação em plantão judiciário.
§ 1º. Caberá a cada órgão instituir o sistema de plantão judiciário mais apropriado a sua realidade - de permanência no fórum, de permanência de sobreaviso ou misto.
§ 2º. A folga compensatória será concedida independentemente do sistema de plantão adotado.
Art. 2º. O servidor escalado para o plantão judiciário fará jus ao benefício do "caput" do art. 1º independentemente do cargo ou função que exerça.
Art. 3º. É vedado ao órgão substituir a folga compensatória, de magistrados e servidores, por retribuição pecuniária.
Já a Portaria PRESI nº. 008, de 14 de janeiro de 2015 do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, trata dos dias trabalhados em plantão da seguinte maneira (evento 1 - INF3, p. 2/4):
CAPÍTULO I
Do plantão judiciário
Art. 1º Fica estabelecido o plantão judiciário no âmbito deste Tribunal para conhecer de medidas de caráter urgente.
(...)
Art. 9º Ao juiz e ao servidor que atuarem efetivamente no plantão judiciário será concedida uma folga compensatória por dia de atuação.
§ 1º Até o mês subsequente à atuação, o juiz ou servidor deverá requerer a averbação da folga compensatória nos assentamentos funcionais, juntando declaração da efetiva atuação no plantão judiciário subscrita pelo juiz, ou, no caso do servidor, pelo superior hierárquico.
§ 2º O juiz deverá requerer a fruição da folga com antecedência mínima de 10 dias ao Presidente do Tribunal.
§ 3º O servidor deverá requerer a fruição da folga ao superior hierárquico por meio do Sistema de Autoatendimento SERHU - módulo frequência.
CAPÍTULO II
Do trabalho realizado nos sábados, domingos, feriados e durante o recesso forense.
Art. 10 Os servidores convocados para desempenhar suas funções nos sábados, domingos, feriados e em escala de trabalho no recesso forense estabelecido no art. 62, inciso I, da Lei nº 5.010/66 terão direito a 1 (um) dia de folga compensatória para cada dia efetivamente trabalhado, independentemente do cargo ou função que exerça.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos servidores que exercem as atribuições do cargo no regime de escala oficialmente instituído.
(...)
Art. 12 O superior hierárquico encaminhará o pedido de averbação dos dias trabalhados ao Serviço de Cadastramento e Registro de Pessoal - SECAR, até o mês subsequente ao da atuação, atestando a efetiva prestação dos serviços.
Art. 13 O servidor deverá requerer a fruição da folga ao superior hierárquico por meio do Sistema de Autoatendimento SERHU - Módulo Frequência.
Como já mencionado alhures, já estão comprovados tanto o trabalho do autor em dias de plantão, recesso e outros, como também o seu direito à compensação do trabalho em folgas compensatórias.
A vedação à conversão em pecúnia dos dias efetivamente trabalhados em recesso forense e outros dias, não pode, contudo, caracterizar enriquecimento ilícito por parte da Administração.
Certo é que se o servidor ainda estiver trabalhando, necessariamente, conforme legislação citada, deverá requerer a compensação dos dias trabalhados em recesso e outros.
Tornando-se, porém, impossível tal compensação e sobrevindo a aposentadoria do servidor, não pode a Administração enriquecer-se ilicitamente do trabalho efetivamente exercido pelo servidor, dada a impossibilidade de compensação a partir da inatividade do servidor.
A Lei nº. 8.112/1990, por seu turno, veda expressamente a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos expressos em lei (art. 4º).
No caso em tela, considerando-se a própria função exercida pelo autor, diretor do pagamento de pessoal, órgão em que são processadas todas as folhas de pagamento dos magistrados e servidores, é perfeitamente crível a sua alegação de impossibilidade de compensar os dias de folga que lhe foram deferidos dada a necessidade de trabalho.
Não fosse apenas isso, a jurisprudência firmou-se no sentido de que, partindo-se da mesma premissa de que os servidores públicos possuem direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, no momento da aposentadoria, face à vedação de enriquecimento ilícito por parte da Administração; também em relação aos dias de folga a compensar reconhecidos, possui direito à indenização correlata.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. FOLGA COMPENSATÓRIA NÃO USUFRUÍDA EM FACE DE APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS.- Dispõe o art. 1º da Resolução nº 25/2006, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que será concedido um dia de folga compensatória a magistrados e servidores para cada dia de atuação em plantão judiciário. Deste modo, não usufruídos os dias de folga, cujo direito à fruição ocorreu após à aposentadoria, o autor tem direito à sua conversão em pecúnia.- Não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, AC 5004751-80.2012.404.7208, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 14/04/2015)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. OFICIAL DE JUSTIÇA. HORA EXTRA. INDENIZAÇÃO DE TRANSPORTE.Sendo a atividade de oficial de justiça realizada em tarefas do que em horário, inviável concessão de pagamento de horas extras em dias úteis.O labor exercido pelo autor é anterior à resolução que prevê a possibilidade de pagamento de horas extras para trabalho extraordinário em domingos e feriados.A indenização de transporte é paga referentemente a 20 dias de trabalhos externos, no máximo. E, proporcional nos demais. (TRF4, AC 5017652-93.2010.404.7000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 28/01/2015)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVIDOR MARÍTIMO. LEI 8.112/90 REGIME LEGAL DE 40 HORAS SEMANAIS. HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.1.A norma constitucional estabelece que o Estado responde pelos danos causados ao particular. Nessa seara, o ressarcimento dos danos causados a terceiros encontra suporte na teoria do risco, contemplada no § 6º, do art. 37 da CF, segundo o qual 'as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos caso de dolo ou culpa.'2. Hipótese em que restou evidente a ofensa a direitos fundamentais dos autores, por adoção de jornada de trabalho excessiva imposta pela FURG aos autores, a qual causou inerente prejuízo ao pleno exercício das garantias fundamentais de descanso, lazer e convivência familiar, restando assim evidente o dano extrapatrimonial.3. Manutenção da sentença de parcial procedência. (TRF4, APELREEX 5003446-91.2012.404.7101, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 26/08/2014)
Outrossim, extrai-se dos informativos do Superior Tribunal de Justiça:
Informativo nº 0514. Período: 20 de março de 2013.
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA PLEITEAR INDENIZAÇÃO REFERENTE A FÉRIAS NÃO GOZADAS POR SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. Se um servidor público federal passar à inatividade no serviço público, o prazo prescricional para pleitear indenização referente a férias não gozadas por ele tem início na data da sua inatividade. Isso porque o termo inicial do prazo prescricional para pleitear indenização referente a férias não gozadas inicia-se com a impossibilidade de o servidor usufruí-las.Precedentes citados: AgRg no AREsp 185.117-BA, DJe 25/9/2012, e AgRgno RMS 22.246-ES, DJe 18/4/2012. AgRg no AREsp 255.215-BA, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/12/2012.
Informativo nº 0450 Período: 4 a 8 de outubro de 2010.
Corte Especial
SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS. INDENIZAÇÃO. Trata-se de mandado de segurança (MS) com pedido liminar de servidora contra o ato do Conselho de Administração deste Superior Tribunal que indeferiu pedido de indenização de férias não gozadas. Por esse ato, entendeu-se que a impetrante havia prestado serviços no período de 16/2/1989 a 19/9/2008, totalizando 235 meses,em que foram gozadas férias relativas a 240 meses. Assim, ela não teria férias a indenizar, mas deveria ressarcir 5/12 de férias gozadas. Anotou que a impetrante, titular do cargo de procuradora do IAPAS, ao ser requisitada daquele órgão, quando passou a exercer cargo em comissão no extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR),trouxe férias referentes aos exercícios de 1987 e 1988, que foram efetivamente gozadas no período de 2 a 31/7/1989 e 2 a 31/1/1990 respectivamente, as quais foram computadas pelo parecer encampado pelo Conselho de Administração. Em 19/2/1991, ela se aposentou no cargo efetivo de procuradora e passou da condição "requisitada" para"sem vínculo", mas continuou no exercício do cargo em comissão.Segundo o parecer encampado pelo Conselho de Administração, a partir da aposentadoria da servidora, inaugurou-se novo vínculo e os dois períodos de férias não gozadas deveriam ser reclamados no órgão de origem. A Corte Especial, em preliminar, decidiu, por voto de desempate, ser cabível o MS, por entender que, em essência, o pedidos e refere ao direito de férias, e o pagamento do valor das férias decorreria exclusivamente desse direito, o que é compatível com oMS. Os votos vencidos entendiam que o mandamus não poderia ser substitutivo de ação de cobrança. No mérito, discutiu-se como deveriam ser computados os períodos de férias não gozadas relativos aos períodos aquisitivos neste Superior Tribunal. Para o Min.Relator, a questão consiste em que, quando a servidora tomou posse no extinto TFR (16/2/1989), ela gozou o primeiro período de férias(2 a 31/7/1989), relativo ao exercício de 1988 e referente ao período aquisitivo de 1987, enquanto o segundo período, relativo ao exercício de 1989, referente ao período aquisitivo de 1988 (2 a31/1/1990), então, em menos de um ano de efetivo exercício perante o TFR, a impetrante gozou dois períodos de férias decorrentes da averbação realizada em seus assentamentos funcionais. Por isso, enquanto esteve no exercício do cargo em comissão no TFR, esses períodos não poderiam ser computados no cálculo geral, nem ser incluídos na indenização de férias do cargo efetivo por ocasião de sua aposentadoria, visto que já devidamente exauridos, porquanto gozados anteriormente. Assim, a servidora foi gozando sucessivamente as férias mais antigas e, quando de sua exoneração, permaneceram dois períodos aquisitivos de férias, ou seja, tem direito a perceber mais um período de férias, relativamente ao exercício de 2008 (período aquisitivo de 16/2/2007 a 16/2/2008) e mais fração do exercício de 2009 (período aquisitivo de 16/2/2009 a 19/9/2008). Com essas considerações, entre outras, a Corte Especial, prosseguindo o julgamento, por maioria, concedeu a segurança para garantir à impetrante o direito de ser indenizada pelas férias não gozadas diante da impossibilidade material de usufruir o direito devido à sua exoneração. Os votos vencidos entendiam que deveria haver reclamação anterior, além de que, com a aposentadoria, não seria possível à Administração fazer contagem desse prazo de férias.MS 14.681-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 6/10/2010.
Cuida-se de jurisprudência consolidada naquela Egrégia Corte Superior, como se depreende, a título exemplificativo, dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO.ADMINISTRATIVO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INDENIZAÇÃO DEVIDA A SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o servidor público tem direito à indenização por férias não gozadas independentemente dele estar em atividade ou aposentado. 2. Agravo regimental não provido. (STJ.T2 - SEGUNDA TURMA. AgRg no AREsp 827300 / RJ -AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL -2015/0315061-0. Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Data do Julgamento:3/03/2016. Data da Publicação/Fonte: DJe 10/03/2016)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.SERVIDOR PÚBLICO. COBRANÇA DE FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUE SE INICIA NO ATO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA A SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DESPROVIDO. 1. O colendo Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que tanto o Servidor aposentado quanto o ainda em atividade fazem jus à indenização por férias não gozada, uma vez que deixaram de usufruir, no período adequado, seu direito a férias por vontade da própria Administração. 2. A própria Administração optou em privar o Servidor por período superior ao permitido na legislação estadual do gozo de suas férias anuais, comprometendo sua saúde e desvirtuando a finalidade do instituto. Assim, embora ainda se possa desfrutar do direito, não se pode negar que a saúde física, psíquica e mental do Servidor ficou afetada, sobretudo pela quantidade de períodos acumulados em prol da Administração, devendo, portanto, ser indenizado. 3. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte Superior, não tendo a Administração negado expressamente o direito pleiteado pelo Servidor, o termo inicial do prazo prescricional para pleitear férias não gozadas se inicia somente por ocasião da aposentadoria,mesmo que ele ainda se encontre em atividade.4. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO DE JANEIRO desprovido. (STJ. T1 - PRIMEIRA TURMA. AgRg no AREsp 509554 / RJ. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0100574-0. Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Data do Julgamento: 13/10/2015. Data da Publicação/Fonte: DJe 26/10/2015)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL.FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PECÚNIA. PAGAMENTO DE UM TERÇO CONSTITUCIONAL. DECORRÊNCIA LEGAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL. ADIÇÃO DE RAZÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.1. O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que a apreciação da pretensão segundo uma interpretação lógico-sistemática do pedido não implica julgamento extra petita. Incidência da Súmula 83/STJ.2. Questões levantadas apenas no agravo regimental constituem inadmissível inovação recursal.3. A alegação de que a tese defendida em recurso especial de que o termo a quo para o prazo prescricional da conversão em pecúnia de férias não gozadas é a aposentação não foi objeto do agravo em recurso especial e representa inovação recursal, o que é vedado em agravo regimental. Agravo regimental improvido. (STJ. T2 - SEGUNDA TURMA. AgRg no AREsp 690450 / RJ. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0076874-0. Relator(a): Ministro HUMBERTO MARTINS. Data do Julgamento: 06/10/2015. Data da Publicação/Fonte: DJe 16/10/2015)
Do imposto de renda:
Assim dispõe a Súmula n. 136 do Superior Tribunal de Justiça:
Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 136:
O pagamento de licença prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda.
A Fazenda Nacional, aliás, nesta parte, reconhece a não-incidência de imposto de renda à licença prêmio não gozada por necessidade de serviço. E isso porque cuida-se de verba decorrente de período trabalhado em horário fora do expediente não compensado, cuja indenização ora se defere.
Da contribuição previdenciária:
A licença prêmio, as férias, ou o período de recesso (trabalhado e não compensado) indenizados possui natureza indenizatória, de modo que ilegítima a incidência de contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0075283-5 Relator Ministra ELIANA CALMON Órgão Julgador - SEGUNDA TURMA Data da Publicação/Fonte DJe 26/08/2010
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INDENIZAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FÉRIAS E LICENÇA PRÊMIO - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO.
1. As verbas rescisórias recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias em pecúnia, licença prêmio não gozada, não representam acréscimos patrimoniais, por serem de natureza indenizatória, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária.
2. Agravo regimental não provido.
Correção monetária e juros
Sobre os valores eventualmente descontados dos vencimentos da autora devem ser restituídos acrescidos de juros e correção monetária, nos seguintes termos:
A atualização monetária incide a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar, no período de 05/1996 a 03/2006, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, c/c o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94), e, de 04/2006 a 06/2009, pelo INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). A contar de 01-07-2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de cômputo dos juros de mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Assinale-se que, no que tange à correção monetária, esse entendimento não mais prevalece, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425. Portanto, quanto à correção monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009.
Quanto ao mérito, portanto, não merece qualquer reforma a douta sentença, pois foi prolatada na esteira do entendimento desta Corte e do STJ sobre a matéria.
Atualização Monetária e Juros
No que tange à correção monetária e aos juros de mora no período anterior à edição da Lei 11.960/2009, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:
a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;
b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês.
Quanto à correção monetária e os juros moratórios a serem aplicados a partir da Lei 11.960/2009, cabem as seguintes considerações.
Apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.
Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).
Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.
Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.
Reformada parcialmente a sentença no tópico, prospera parcialmente a apelação da União e a remessa oficial, a fim de que seja postergada para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive).
Mantida a verba honorária em conformidade com a sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5011085-52.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50110855220154047200
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | LUIZ CARLOS DE CARVALHO CARDOSO |
ADVOGADO | : | EDSON LOPES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 284, disponibilizada no DE de 04/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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