APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001888-50.2013.4.04.7101/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | PAULO NEVES FIGUEIREDO |
ADVOGADO | : | HALLEY LINO DE SOUZA |
: | EDUARDO HELDT MACHADO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. PSS. ATRASADOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO.
- Acerca da prescrição, com base no princípio da actio nata, somente a partir do ato administrativo que reconheceu a aposentadoria do autor com proventos integrais, com base na conversão de tempo efetivada pela ON SRH/MP 10, de 5-11-2010, é que se tornou possível contar o prazo qüinqüenal de prescrição para a pretensão posta em juízo. Com efeito, não é razoável supor que o autor devesse pleitear antes um direito que sequer sabia ser integrante de seu patrimônio jurídico.
- Sobre o prévio requerimento administrativo, esta Corte tem decidido por desnecessária a prévia e expressa opção do servidor em receber o abono de permanência, "na medida em que a opção do servidor em permanecer em serviço se depreende da própria inexistência de requerimento de aposentadoria, esta sim condicionada ao pedido do servidor. Na ausência deste, o servidor automaticamente faz jus ao abono de permanência." (AC 5014137-07.2011.404.7100 - Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria).
- Reconhecido, no âmbito administrativo, o direito do autor ao abono de permanência, tem ele direito ao pagamento dos valores correspondentes. Não pode a Administração Pública recusar o mencionado pagamento, quando já transcorreu tempo suficiente para a sua inclusão no orçamento, não sendo cabível que o servidor aguarde, indefinidamente, o pagamento de verba a que tem direito.
- Relegada para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação da FURG e à remessa oficial, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de agosto de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8221109v4 e, se solicitado, do código CRC E6ABE564. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 17/08/2016 17:39 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001888-50.2013.4.04.7101/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | PAULO NEVES FIGUEIREDO |
ADVOGADO | : | HALLEY LINO DE SOUZA |
: | EDUARDO HELDT MACHADO |
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença, verbis:
Trata-se de ação, pelo rito comum ordinário, proposta por PAULO NEVES FIGUEIREDO em face da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG e UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, requerendo:
a) Requer-se que a Fazenda Nacional seja CONDENADA ao pagamento das diferenças de contribuição social, decorrentes da aquisição da isenção de PSS prevista na EC n. 20/98 adquirida pelo Autor, em parcelas vencidas e não prescritas, a contar de 30/07/2003 até 31/12/2003, poderando-se as prefaciais de mérito suscitadas no capítulo IV desta peça vestibular; tudo acrescido de correção monetária e juros de mora, na forma da Lei, conforme fatos e fundamentos supramencionados;
b) Requer-se que a FURG seja CONDENADA ao pagamento das diferenças de abono de permanência em parcelas vencidas e não prescritas, as quais são devidas à Autora a contar de 01/01/2004 até a data da implementação administrativa do abono de permanência pela FURG em seus vencimentos; ponderando-se as prefaciais de mérito suscitadas no capítulo IV deste exórdio que sustentam a inexistência de prescrição; tudo acrescido de correção monetária e juros de mora na forma da Lei, conforme fatos e fundamentos supramencionados;
Referiu que é servidor público federal vinculado à FURG e, em razão de recente contagem especial de tempo de serviço efetivada pela IFES, em meados de 2012, verificou que possui direito à isenção de PSS, a contar de 30/07/2003, e ao abono de permanência, a contar de 01/01/2004; entretanto, as rés não realizam o pagamento dos exercícios anteriores ao reconhecimento do direito.
Mencionou que a FURG, diante da decisão do STF no Mandado de Injunção nº 880, passou a aplicar a regra contida na ON SRH/MPOG nº 10/2010, alterando o critério de aposentadoria de diversos servidores, em decorrência do reconhecimento da contagem especial de tempo de serviço.
Destacou que, de acordo com o novo mapa de tempo de serviço, o autor já preenchia os requisitos para aposentar-se, nos termos da EC 20/98, desde 30/07/2003, fazendo jus, portanto, à isenção de PSS desde então, e ao abono de permanência desde 01/01/2004, conforme o referido documento, embora a FURG somente tenha iniciado o pagamento do aludido abono a partir de meados de 2009.
Apontou que, dessa forma, a Fazenda Nacional deve ser condenada à devolução dos valores correspondentes aos ilegais descontos realizados em seus vencimentos, a partir de 30/07/2003, face ao reconhecimento do direito à isenção de PSS, e a FURG, por sua vez, deve ser condenada ao pagamento das diferenças de abono de permanência.
Defendeu o interesse de agir do autor, com base no Ofício nº 116/2012 - PROGEP/DIGEP, o qual demonstra que 'a FURG não fez, não fará e nem sabe como fazer o pagamento dos valores devidos em exercícios anteriores aos seus servidores', e a não ocorrência de prescrição, ante a mora da Administração em apurar, reconhecer e pagar os valores que lhe são devidos. Arguiu a não incidência da prescrição quinquenal, tendo em vista o reconhecimento do direito pleiteado, nos termos dos artigos 191 e 202, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Juntou documentos e requereu o benefício da Assistência Judiciária Gratuita (evento 1).
Foi proferida decisão concedendo o benefício da Assistência Judiciária Gratuita e determinando a citação das rés (evento 5).
Devidamente citada, a FURG apresentou contestação (evento 9), arguindo, preliminarmente, a falta de interesse de agir. Informou que, na folha de pagamento de janeiro de 2009, foi implantado o abono de permanência, cujo pagamento deu-se até a aposentadoria do autor, em 01/03/2012, de modo que, no tocante a tal período, o pedido deve ser extinto sem julgamento do mérito.
Suscitou a ocorrência de prescrição, argumentando que, tendo em vista que o protesto interruptivo da prescrição foi interposto pelo Sindicato da categoria em 02/08/2007 (processo nº 2007.71.01.002215-5) e a presente demanda foi ajuizada somente em 24/04/2013, estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que precede a propositura da ação, impondo-se, portanto, a extinção do processo, quanto a tais períodos.
No mérito, ressaltou que os Mandados de Injunção que tratam da mora da Administração Pública Federal em regulamentar o trabalho em condições insalubres não têm o efeito geral pretendido pelo autor, restringindo-se, portanto, as decisões neles proferidas apenas aos que os ajuizaram. Destacou que o STF, nos Mandados de Injunção em questão, não decidiu que o tempo de serviço insalubre pode ser utilizado para o pagamento do abono de permanência retroativamente, desde a data em que o servidor poderia ter se aposentado. Sustentou a ilegalidade do pagamento do abono de permanência de forma retroativa. Argumentou que não há qualquer irregularidade na conduta da IFES ao não proceder ao pagamento do montante de imediato, aduzindo que toda liberação de valores do erário público depende da conclusão de um processo administrativo específico, o qual não se confunde necessariamente com aquele que tenha reconhecido como devidos tais valores.
Advertiu que eventual deferimento do pedido altera a ordem cronológica de pagamentos, constituindo ofensa ao princípio da isonomia. Apontou que o autor sequer pleiteou o pagamento dos valores administrativamente. Juntou documentos (evento 9).
A Fazenda Nacional, por sua vez, apresentou contestação (evento 12), suscitando, preliminarmente, a falta de interesse de agir, porquanto o demandante ingressou com a presente ação sem antes ter promovido qualquer pleito administrativo.
Arguiu a prescrição quinquenal, alegando que é patente que os valores cuja repetição é postulada restam prescritos, porquanto relativos a PSS do período de julho de 2003 a dezembro de 2003.
Quanto ao mérito, aduziu que somente os pensionistas ou inativos fazem jus à repetição dos valores de contribuição previdenciária vertida ao regime próprio, no período compreendido entre a vigência da EC 20/98 e a EC 41/03, pugnando pela improcedência do pedido.
Houve réplica (evento 17).
A sentença proferida tem dispositivo com o seguinte teor:
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada pelas rés, bem como a arguição de prescrição e JULGO PROCEDENTES os pedidos da inicial, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, consoante fundamentado, para:
a) CONDENAR a FURG ao pagamento das parcelas referentes ao abono de permanência devido ao autor, desde 01/01/2004 até a data da implementação administrativa do referido abono, nos vencimentos do servidor, que se deu na folha de pagamento de janeiro de 2009.
Tais parcelas deverão ser corrigidas, desde o seu inadimplemento, pelo IPCA-E, bem como acrescidas de juros de mora no montante de 0,5% ao mês (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97), a contar da citação.
b) CONDENAR a União a restituir ao autor os valores referentes às contribuições previdenciárias retidas em folha de pagamento no período compreendido entre 30/07/2003 e 31/12/2003, acrescidas da taxa Selic a partir do recolhimento indevido.
Condeno as rés ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do autor, os quais fixo em 10% sobre o valor das parcelas devidas, nos termos do artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil.
As rés são isentas de custas, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96. Ademais, não há custas processuais a serem ressarcidas ao autor, uma vez que litiga sob o pálio da Assistência Judiciária Gratuita.
Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em suas razões, a FURG apela, sustentando, em preliminar, a ocorrência da prescrição pelo advento do Protesto Judicial nº 2007.71.01.002215-5, em 2-8-2007. Mantida a sentença, postula a aplicação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 com a redação determinada pela Lei nº 11.960/2009.
A União/Fazenda Nacional apela alegando, inicialmente, a extinção do feito por falta de interesse de agir, nos termos do art. 267, VI do CPC; o reconhecimento da prescrição, com a extinção da ação nos termos do art. 269, IV do CPC. Acaso superadas a preliminar e a prefacial de mérito, seja julgado totalmente improcedente o pedido de repetição de indébito no período de 30-7-2003 a 31-12-2003.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A questão controversa cinge-se à possibilidade de pagamento de diferenças já reconhecidas como devidas pela Administração, a título de valores descontados indevidamente de PSS e abono de permanência, acrescidas da respectiva correção monetária e de juros de mora.
As recorrentes não se insurgem quanto ao mérito, razão pela qual este será analisado exclusivamente por força do reexame necessário.
Dessa forma, a fim de evitar tautologia, tenho por bem fazer uso da sentença da lavra do Juiz Federal Cristina Estrela da Silva, cujos fundamentos ficam aqui reproduzidos como razões de decidir deste voto, in verbis:
FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINAR - Falta de interesse de agir
A Fazenda Nacional e a FURG suscitam a falta de interesse de agir do autor, a primeira em razão da ausência de requerimento administrativo de repetição dos valores de PSS, e a segunda sob o argumento de que, a partir da implantação do abono de permanência, na folha de pagamento de janeiro de 2009, houve o pagamento até a aposentadoria do servidor, de modo que, quanto ao período em que o servidor já percebeu os valores retroativos de abono de permanência, o pedido deve ser extinto sem julgamento de mérito.
Não assiste razão à Fazenda Nacional, uma vez que, embora não tenha havido prévio requerimento administrativo, a União contestou o mérito da ação, o que configura pretensão resistida e, por conseguinte, o interesse de agir do autor. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. INTERESSE DE AGIR. CSLL. IRPJ. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
(...)
2. Fazenda Nacional apresentou contestação, refutando o mérito, evidenciando-se, pois, a pretensão resistida.
3. Não se limitou a União, na contestação, a reconhecer a pretensão formulada, o que exigiu manifestação judicial a respeito, inaplicável o disposto no § 1º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, uma vez que não houve o reconhecimento, na íntegra, da procedência do pedido. (...)
(TRF4, APELREEX 5000551-87.2013.404.7113, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 03/10/2013)
Outrossim, não merecem acolhida as alegações da FURG, porquanto o autor postula o pagamento das diferenças de abono de permanência, a partir de 01/01/2004, até a data da implementação administrativa da referida verba, em seus vencimentos (pedido 'b' da exordial, evento 1), ou seja, o pagamento dos valores retroativos.
Assim, considerando o teor do Ofício nº 115/2013 PROGEP/DIGEP (evento 9, OFIC2), encaminhado pela Diretoria de Gestão de Pessoas da FURG, de acordo com o qual 'como não foram efetuados qualquer pagamento relativo a exercícios anteriores, nem previsão de tal pagamento, está pendente de pagamento os valores relativos a devolução do PSS descontado no período de 30/07/2003 até 31/12/2003 e de abono de permanência de exercícios anteriores (...)', não assiste razão à FURG.
Desse modo, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir, arguida pelas rés.
PREJUDICIAL DE MÉRITO - Prescrição
No caso dos autos, não há falar em ocorrência de prescrição.
Com efeito, o autor postula o pagamento de valores já reconhecidos como devidos, administrativamente, pela FURG, relativos a abono de permanência (evento 9, OFIC2 e INF3).
De acordo com o artigo 4º, do Decreto nº 20.910/32:
'Art. 4º - Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da divida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.'
Nestes termos, não merece acolhimento a alegação de prescrição quinquenal, suscitada pela FURG.
No tocante ao pleito de repetição de indébito de contribuições previdenciárias, deduzido em face da Fazenda Nacional, registre-se que, em que pese a natureza tributária das contribuições descontadas dos servidores públicos, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que os descontos obrigatórios que incidem na folha de pagamento dos servidores estão sujeitos a lançamento de ofício - e não por homologação -, aplicando-se, portanto, o prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO SERVIDOR PÚBLICO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. ART. 168, INC. I, DO CTN. INAPLICABILIDADE DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
1. A contribuição previdenciária a cargo do servidor público não é tributo sujeito a lançamento por homologação, mas sim de ofício, porquanto efetuado sem sua a participação, mas apenas pelo órgão público.
2. Esta Corte, por meio de sua Primeira Seção, já se pronunciou, em recurso representativo da controvérsia, que o prazo prescricional a ser aplicado às ações de repetição de indébito relativas aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício é o qüinqüenal, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN (REsp 1086382/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 26.4.2010).
3. Recurso especial provido.
(REsp 1216237/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 10/03/2011)
FUSEX. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. ART. 168, I, DO CTN.
I - É fato notório no serviço público que os descontos obrigatórios incidentes nas folhas de pagamento são calculados e lançados diretamente na folha de pagamento do servidor pelo órgão de pessoal responsável. O citado procedimento configura lançamento de ofício e não por homologação.
II - Nos termos do art. 150 do CTN, nos lançamentos por homologação, o contribuinte delimita a base de cálculo, aplica a alíquota e antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, ao que não se subsume, portanto, a hipótese em tela.
III - Nesse panorama, por se tratar de lançamento de ofício, o prazo prescricional a ser aplicado às ações de repetição de indébito de contribuições ao FUSEX é o qüinqüenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
IV - Recurso especial provido.
(REsp 1068895/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 20/10/2008)
Na hipótese, a análise acerca do termo inicial da prescrição deve considerar a actio nata, ou seja, a data na qual nasceu o direito do autor a deduzir o pedido de repetição de indébito. O fundamento jurídico dessa interpretação assenta no fato de que a prescrição objetiva não só garantir a segurança jurídica, mas também punir o credor que permanece inerte e não busca satisfazer o seu crédito em tempo hábil. Assim, o fluxo do prazo prescricional tem início no momento em que o credor pode exercer seu direito de cobrar e não o faz por inércia, consoante consagrado pelo princípio da actio nata.
Nesse diapasão, no caso sub judice, tendo em vista que a totalização do tempo de serviço, no mapa de tempo de serviço no qual restou reconhecido o direito do autor à aposentadoria, com proventos integrais, considerou a conversão de tempo efetivada com base na ON SRH/MP 10, de 05/11/2010, tenho que somente passou a ser possível ao autor pleitear a repetição de indébito a partir de então.
Desse modo, tendo a ação sido intentada em 24/04/2013, não se verifica a presença de parcelas alcançadas pela prescrição.
MÉRITO
a) Valores retroativos de abono de permanência
Pelo que se depreende da inicial, o demandante objetiva a condenação da FURG ao pagamento de valores concernentes a abono de permanência, já reconhecidos administrativamente, a partir de 01/01/2004, até a data da implantação em folha de pagamento.
Merece destaque o fato de que a Administração reconheceu o direito vindicado e certificou que tais parcelas são devidas, no entanto, não houve qualquer pagamento de valor retroativo.
Veja-se o teor do Ofício nº 115/2013 - PROGEP/DIGEP, expedido pelo Diretor de Gestão de Pessoas da Pró-Reitoria de Gestão e Desenvolvimento de Pessoas da FURG, anexado com a contestação (evento 9, OFIC2):
'Conforme o solicitado, referente à AÇÃO 5001888-50.2013.404.7101 - PAULO NEVES FIGUEIREDO, relativa a valores retroativos de abono de permanência, esclarecemos o que segue:
O referido servidor, considerando a conversão de tempo de serviço, decorrente da atividade especial exercida pelo Autor, no cargo de PROFESSOR DO MAGISTÉRIO SUPERIOR, ou seja, após avaliação e averbação de tempo insalubre convertido em tempo de serviço para fins de aposentadoria ficou identificado de que o referido servidor faria jus a aposentadoria a contar da data de 30/07/2003, quando completou os pré-requisitos para aposentadoria, portanto com direito a isenção do PSS a contar desta data, nos termos da E.C. 20/98, e consequentemente com direito ao Abono de Permanência desde 01/01/2004, nos termos da E.C. 41/2003.
Cabe salientar que o referido servidor já recebeu o respectivo abono de permanência a contar da folha de pagamento de Janeiro/2009, conforme consta das fichas financeiras em anexo, com pagamento do mesmo até sua aposentadoria em 01/03/2012. Como não foram efetuados qualquer pagamento relativo a exercícios anteriores, nem previsão de tal pagamento, está pendente de pagamento os valores relativos a devolução do PSS descontado no período de 30/07/2003 até 31/12/2003 e de abono de permanência de exercícios anteriores (...).'
Tendo transcorrido tempo hábil para que a Administração tomasse as providências necessárias para a inclusão, em orçamento, das verbas necessárias ao pagamento dos valores devidos ao autor, não se justifica a mora administrativa.
Com efeito, não há como o servidor esperar, indefinidamente, pela boa vontade do administrador público em incluir tais verbas no orçamento, pois se tratam de parcelas com nítido caráter alimentar, e devidas em retribuição ao seu trabalho.
Nesse sentido, colaciono acórdão proferido pela 4ª Turma do e. TRF da 4ª Região:
'ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. ABONO DE PERMANÊNCIA. VALORES RECONHECIDOS ADMINISTRATIVAMENTE.
Tendo transcorrido tempo hábil à inclusão no orçamento, não é cabível que o servidor aguarde indefinidamente o pagamento da verba a que tem direito. Precedentes da Corte.'
(TRF4, AC 5004417-76.2012.404.7101, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Décio José da Silva, D.E. 25/02/2013)
Outrossim, no mesmo sentido, foi proferida decisão pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos do Reexame Necessário nº 5000635-61.2012.404.7101. No voto condutor do respectivo acórdão, a Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria, explicitou que:
'Quanto ao mérito, não há maiores controvérsias em relação ao direito do autor ao recebimento do abono de permanência referente ao período de 16/05/2008 a 31/12/2010, diante do reconhecimento administrativo, em julho de 2011, do direito do autor à conversão de tempo de serviço especial, com o pagamento retroativo a janeiro de 2011.
De fato, conforme se depreende do documento OFIC2, no Evento 10 do processo originário, a própria Administração reconheceu o direito do autor, como se depreende do teor do ofício expedido pelo Diretor de Gestão de Pessoas do da Pró-Reitoria de Gestão e Desenvolvimento da FURG, anexo à contestação:
Conforme o solicitado, referente a Ação 5000635-61.2012.404.7101 - WALTER AUGUSTO RUIZ, relativa a valores retroativos de abono de permanência, esclarecemos o que segue:
O referido servidor, considerando a conversão de tempo de serviço, decorrente da atividade especial exercida pelo Autor, no cargo de Professor, ou seja, após avaliação e averbação de tempo insalubre convertido em tempo de serviço para fins de aposentadoria ficou identificado de que o referido servidor faria jus a aposentadoria a contar da data de 16/05/2008, portanto com direito a Abono de Permanência desde esta data.
Cabe salientar que o referido servidor já recebe o respectivo abono de permanência a contar da folha de pagamento de junho/2011, com pagamento na folha de junho/2011 dos valores retroativos a janeiro/2011, sem qualquer pagamento previsto para exercícios anteriores. Portanto não ocorrendo qualquer pagamento relativo ao período de 16/05/2008 até 31/12/2010 (grifei).
E, por certo, não há nenhum óbice a que tal pagamento se realize de forma retroativa em razão da tardia conversão do tempo de serviço especial.
Em relação à afirmação de que tais valores já foram reconhecidos como devidos pela Administração, e que o seu adimplemento depende de prévia disponibilidade orçamentária, cabe registrar que a simples alegação de ausência de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento da obrigação. Os valores reconhecidos como devidos ao particular estão atrasados e não há qualquer previsão para ocorra o seu pagamento.
Portanto, merece ser mantida a sentença que acolheu o pedido de pagamento das parcelas de abono de permanência vencidas no período de 16/05/2008 até 31/12/2010.
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial.'
Assim, impõe-se o acolhimento do pedido formulado na inicial, para que a FURG seja condenada ao pagamento das parcelas de abono de permanência relativas ao período de 01/01/2004 até a data da implementação administrativa do referido abono, nos vencimentos do servidor, que se deu na folha de pagamento de janeiro de 2009.
b) Repetição de valores recolhidos a título de PSS
Em face da Fazenda Nacional, o autor postula a restituição das contribuições retidas em sua folha de pagamento a partir da vigência da EC nº 20/98, no período compreendido entre 30/07/2003 até 31/12/2003. Cumpre destacar que a contribuição ao Plano de Seguridade Social do servidor foi prevista no artigo 231 da Lei nº 8.112/91:
Art. 231. O Plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos três Poderes da União, das autarquias e das fundações públicas.
Nos termos do dispositivo, não havia ressalva quanto ao servidor que permanecesse em atividade, já tendo cumprido os requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária. Entretanto, com o advento da EC nº 20/98, tal isenção passou a ser prevista, nos seguintes termos:
Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
§ 1º - O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, 'a', da Constituição Federal. (grifei)
Note-se que, por meio do dispositivo acima transcrito, pretendeu o legislador incentivar o servidor a permanecer em atividade, aposentando-se após o cumprimento dos novos requisitos previstos na EC nº 20/98. Saliente-se que a isenção não está condicionada ao atendimento de qualquer pressuposto relativo à manifestação formal de opção, decorrendo da permanência na atividade. Sobre a matéria, assim se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EC 20/98, ARTIGO 8º, § 5º. SERVIDOR. TEMPO TRABALHADO APÓS COMPLETAR AS EXIGÊNCIAS PARA APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ISENÇÃO.
Se o servidor contribuiu para a Previdência Social no período trabalhado além da data em que poderia ter se aposentado --- o que não fez porque ao tempo do requerimento houve controvérsia a respeito da contagem do tempo de serviço, posteriormente dirimida em juízo a favor do servidor ---, faz jus à devolução dos valores recolhidos, nos termos da isenção prevista no § 5º do artigo 8º da EC 20/98. Recurso extraordinário conhecido e provido.
(STF, RE 568377/RS, Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJE 14/11/2008)
Ainda, relevante destacar ter sido a isenção em comento revogada pela EC nº 41/03, que substituiu o benefício tributário pelo denominado 'abono de permanência em serviço', correspondente ao exato valor da contribuição previdenciária. Conforme a aludida norma:
Art. 2º. (...)
5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
Destarte, nos termos da EC nº 41/03, a contribuição permanecerá sendo descontada na folha de pagamento. Em contrapartida, porém, receberá o servidor um valor equivalente, a título de abono.
No caso sob exame, sustenta o demandante ter preenchido os requisitos para sua aposentadoria, em 30 de julho de 2003, nos termos da Lei nº 8.112/91:
Art. 186. O servidor será aposentado:
(...)
III - voluntariamente:
a) aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e aos 30 (trinta) se mulher, com proventos integrais;
Conforme os dados do Mapa de Tempo de Serviço anexado aos autos (evento 9, INF3), com o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço insalubre, na data de 30/07/2003, o servidor preencheu os requisitos para a sua aposentadoria voluntária com proventos integrais, com base no artigo 8º, incisos I, II e III, alíneas 'a' e 'b' da EC nº 20/98, combinado com o artigo 3º da EC nº 41/03. Destarte, tendo permanecido em atividade até dezembro de 2003 (aposentou-se em 01/03/2012, conforme evento 9, OFIC2), faz jus à isenção prevista no artigo 3º, §1º, da EC nº 20/98 e consequente repetição dos valores recolhidos a tal título no período.
Por fim, sobre o valor a ser restituído, deverá incidir unicamente a taxa Selic (artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95), que engloba correção monetária e juros de mora, a partir do recolhimento indevido. A aplicabilidade do índice aos indébitos tributários está sedimentada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 720049/RJ; REsp 871.714/SP; REsp 871810/SP; v.g.).
Reputo, assim, procedente a demanda, no que tange à repetição de indébito dos valores recolhidos a título de PSS, no período de 30/07/2003 a 31/12/2003.
Acerca da prescrição e do prévio requerimento administrativo, cabem tecer algumas considerações.
Acerca da prescrição, decidiu corretamente o MM. Juízo a quo com base no princípio da actio nata, pois somente a partir do ato administrativo que reconheceu a aposentadoria do autor com proventos integrais, com base na conversão de tempo efetivada pela ON SRH/MP 10, de 5-11-2010, é que se tornou possível contar o prazo qüinqüenal de prescrição para a pretensão posta em juízo.
Com efeito, não é razoável supor que o autor devesse pleitear antes um direito que sequer sabia ser integrante de seu patrimônio jurídico.
Nesse sentido, o seguinte precedente:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
1. As ações que visam discutir a responsabilidade civil do Estado prescrevem em cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes.
2. O termo inicial do prazo prescricional dá-se no momento em que constatada a lesão e seus efeitos, conforme o princípio da actio nata. Precedentes: REsp 1.168.680/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 3.5.2010; REsp 1.176.344/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.4.2010; REsp 1.172.028/RJ, Rel. Min.Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.4.2010; REsp 1.089.390/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23.4.2009; REsp 1.116.842/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.10.2009; e REsp 1.124.714/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.11.2009.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 218.708/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013) (grifei)
Assim, tendo ajuizado a ação em 24-4-2013, não há falar em prescrição.
Sobre o prévio requerimento administrativo, esta Corte tem decidido por desnecessária a prévia e expressa opção do servidor em receber o abono de permanência, "na medida em que a opção do servidor em permanecer em serviço se depreende da própria inexistência de requerimento de aposentadoria, esta sim condicionada ao pedido do servidor. Na ausência deste, o servidor automaticamente faz jus ao abono de permanência." (AC 5014137-07.2011.404.7100 - Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria).
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR DA PARTE AUTORA. LEGITMIDADE PASSIVA DO INSS. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONDIÇÃO DE EX-CELETISTA. MIGRAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. REVISÃO DA APOSENTADORIA. ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINSITRATIVO.
1. Malgrado não tenha sido formulado prévio requerimento administrativo perante o INSS, o interesse de agir resta presente, porquanto a pretensão resistida encontra-se presente ao ofertar a autarquia contestação de mérito, inclusive apontando o réu, acaso superada essa preliminar, qual deva ser o fator de conversão do tempo de serviço especial para comum, de modo que a preliminar não merece acolhida.
(...)
4. Faz-se desnecessária para a outorga de abono de permanência a anterior postulação administrativa, de modo que, mesmo ausente esta, o amparo é devido. Isso porque, perfectibilizados os requisitos necessários para o deferimento da aposentadoria integral, mediante o acréscimo advindo do tempo de serviço especial prestado sob a égide da CLT, faz jus a parte-autora à benesse a partir de 01/01/2004, até a sua aposentadoria (artigo 3º, parágrafo 1º da EC 41/2003).
5. A formalização de pedido na esfera extrajudicial somente seria possível caso a Administração reconhecesse o direito à averbação do tempo de serviço insalubre prestado pela autora enquanto celetista, sendo que, no caso, tal pedido foi indeferido. Ademais, afigura-se desnecessária a realização de requerimento para o recebimento do abono de permanência, na medida em que a opção do servidor em permanecer em serviço se depreende da própria inexistência de requerimento de aposentadoria, esta sim condicionada ao pedido do servidor. Na ausência deste, o servidor automaticamente faz jus ao abono de permanência (AC 5014137-07.2011.404.7100, Rel. Exma. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria). (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008047-80.2011.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/05/2013 - grifei)
Salvo em relação à correção monetária e aos juros de mora, a manutenção da sentença é medida que se impõe. Sobre o assunto, trago à consideração precedente desta Turma em que fui relator e que assim restou ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. REVISÃO. DIFERENÇAS. SÚMULA 09 DESTA CORTE. . Reconhecido, no âmbito administrativo, o direito do autor ao abono de permanência, tem ele direito ao pagamento dos valores correspondentes. Não pode a Administração Pública recusar o mencionado pagamento sob o argumento de que ele está vinculado à prévia dotação orçamentária, quando já transcorreu tempo suficiente para que se procedesse ao pagamento em discussão com a observância das regras estabelecidas na Constituição Federal. . Nos termos da Súmula 09 desta Corte, "Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar". (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009049-46.2015.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/10/2015)
No que pertine à atualização monetária, tem-se que visa tão-somente a preservar o valor da moeda, repondo seu poder aquisitivo, de modo a senão evitar, ao menos minimizar as perdas do processo inflacionário verificado durante um certo lapso de tempo, não representando acréscimo patrimonial. Por isso, não se pode prescindir de sua incidência sobre os valores pagos em atraso, desde a data em que se tornaram devidos, sob pena de o autor receber valores inferiores aos devidos, defasados pela desvalorização da moeda.
A jurisprudência dos tribunais pátrios pacificou o entendimento no mesmo sentido ora externado. O E. TRF da 4ª Região editou a Súmula nº 9, dispondo que:
"Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar."
Portanto, a correção monetária não constitui um plus, mas representa tão-somente a reposição do poder de compra da moeda, aviltado pelo processo inflacionário.
Por conseguinte, em uma economia sujeita à inflação, quem paga sem atualizar monetariamente a dívida, paga menos do que o devido, com notório prejuízo ao credor. E isso não é de ser admitido pelo Poder Judiciário.
Pretender-se o contrário é proceder-se, de um lado, a institucionalização do enriquecimento sem causa por parte do devedor e, de outro, penalização do credor, por impingir-lhe aceitar importância corroída pela inflação da época, vale dizer, apenas parte do pagamento, o que é insuscetível de extinguir a obrigação.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO. 1. Reconhecidas administrativamente diferenças remuneratórias devidas ao servidor, é factível o manejo de ação judicial para que os valores recebidos sejam corrigidos monetariamente. 2. O prazo prescricional para a cobrança de eventuais juros e correção monetária, referentes a pagamento em atraso pela Fazenda Pública de débito sem atualização, tem como termo inicial a data do efetivo pagamento, de acordo com o princípio da actio nata.
(TRF4, APELREEX 2008.70.00.008601-1, Terceira Turma, Relator José Jacomo Gimenes, D.E. 07/12/2010)
Logo, apesar do reconhecimento do débito, as prestações não foram satisfeitas no momento próprio, donde decorre que o pagamento impende da devida atualização monetária, que deverá ser satisfeita da seguinte forma:
Consectários
No que tange à correção monetária e aos juros de mora no período anterior à edição da Lei 11.960/2009, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:
a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;
b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês.
Quanto à correção monetária e os juros moratórios a serem aplicados a partir da Lei 11.960/2009, cabem as seguintes considerações.
Apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.
Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).
Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.
Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.
Dessa forma, parcialmente reformada a sentença quanto ao tópico, prosperam parcialmente o apelo da FURG e a remessa oficial quanto a este particular.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação da FURG e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8221108v3 e, se solicitado, do código CRC EB004FB7. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 17/08/2016 17:39 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/08/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001888-50.2013.4.04.7101/RS
ORIGEM: RS 50018885020134047101
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | PAULO NEVES FIGUEIREDO |
ADVOGADO | : | HALLEY LINO DE SOUZA |
: | EDUARDO HELDT MACHADO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 227, disponibilizada no DE de 19/07/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FURG E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8529681v1 e, se solicitado, do código CRC 7166682A. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luiz Felipe Oliveira dos Santos |
| Data e Hora: | 17/08/2016 15:27 |
