ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8. 112/90...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores Federais da Saúde, Trabalho e Previdência do Rio Grande do Sul (SINDISPREV/RS) contra a União e a Fundação Nacional da Saúde - FUNASA postulando o reconhecimento do direito dos substituídos à contagem especial de tempo de serviço, a partir da Lei nº 8.112/90, a fim de que seja adicionado ao tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria estatutária (art. 40 da Constituição Federal) ou para revisão de benefícios já concedidos, bem como a concessão, se for o caso, da vantagem insculpida no art. 192, I e II, da Lei nº 8.112/90.

A petição inicial foi indeferida diante da inadequação do rito escolhido pelo Sindicato à natureza da causa. Extinto o processo sem resolução do mérito e interposto recurso pelo Sindicato, a 4ª Turma deste Tribunal, em 24/03/2010, determinou o retorno dos autos à origem para que se promovesse o regular processamento do feito.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, diante da ausência de condição da ação, uma vez que o pedido veiculado na inicial não havia sido promovido na esfera administrativa. Deixou de condenar o autor em honorários advocatícios.

Apela o Sindicato alegando que na data do ajuizamento da ação (18/08/2008) ainda não havia sido proferida decisão no Mandado de Injunção nº 880/DF, a qual promoveu a integração da lacuna jurídica existente no artigo 40, § 4º, da Constituição. Entende que a edição da Nota Técnica nº 10/2010/CGRH/SPOA/SE, de 17/11/2010 (editada na esteira das orientações normativas SRH do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão nº 6 e 10, de 2010) caracteriza a concreta resposta da Administração no sentido de que não serão sequer processados os pleitos de conversão do tempo especial formulados pelos servidores na via administrativa. Alega que os efeitos do ajuizamento da ação, em 18/08/2008, permitem que os substituídos possam buscar diferenças revisionais de aposentadorias e até mesmo de outros direitos, de forma retroativa a 18/08/2003, ou seja, o interesse processual identificado na ação originária não se esvairia pela mera edição de atos administrativos de reconhecimento do direito, pois o ajuizamento da ação teve o efeito de estancar a contagem do prazo prescricional.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos a este Tribunal.

Opinou o Ministério Público Federal pelo provimento da apelação.

É o relatório.

 

 

 

A lide consiste em verificar se os servidores substituídos pela parte autora têm direito à contagem do tempo de serviço trabalhado em condições especiais (insalubre, perigosa ou penosa), a partir da Lei nº 8.112/90, com o acréscimo do percentual de conversão previsto para o Regime Geral de Previdência Social (1,4 para homem e 1,2 para mulher), com as repercussões cabíveis.

A sentença extinguiu o processo sem julgamento do mérito com fundamento na perda superveniente do interesse de agir, uma vez que a Orientação Normativa nº 6/10, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, editada após o ajuizamento da ação, estabeleceu os procedimentos para que os setores de Recursos Humanos pudessem dar cumprimento à determinação do Mandado de Injunção 880/DF.

Parece-me que a superveniência de norma administrativa que regulamente os procedimentos que visam a dar cumprimento a uma decisão do Supremo Tribunal Federal (Mandado de Injunção nº 880/DF) não é suficiente para afastar uma condição da ação, no caso, o interesse de agir. Até mesmo porque não se pode partir do pressuposto de que a Administração, a partir da edição da Orientação Normativa nº 6, de 21/06/2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (ou de qualquer outra norma que verse sobre contagem de serviço prestado em condições especiais), passará a deferir os pedidos formulados na via administrativa.

Com efeito, a edição de norma regulamentadora do direito postulado, após o ajuizamento da ação, não caracteriza a falta de interesse de agir, e sim muito mais se parece com caso de reconhecimento de pedido.

Por outro lado, entendo que a apresentação de contestação que versa sobre o mérito da causa caracteriza a pretensão resistida pela União e FUNASA, de forma que não há falar em ausência do interesse de agir.

Dessa forma, entendo que deve se reformada a sentença, afastando a extinção da ação. Como se trata de matéria exclusivamente de direito, passo à análise do mérito, nos termos do art. 515, par 3º, do CPC.

Quanto às preliminares de mérito afastadas pelo juízo sentenciante: ilegitimidade ativa do SINDISPREV/RS e documentos indispensáveis à propositura da ação, ilegitimidade passiva da FUNASA, inadequação da via eleita, impossibilidade jurídica do pedido e abrangência subjetiva da sentença, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

Com relação ao mérito propriamente dito, a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição, com a redação dada pela EC nº 41/2003, assim dispõe:

 

 

No ordenamento jurídico brasileiro não há, até o presente momento, lei complementar dispondo sobre os requisitos e critérios para concessão de aposentadoria para servidores que exercem atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

 

Diante da omissão legislativa, a Associação Nacional dos Médicos Peritos da Previdência Social - ANMP, impetrou o mandado de injunção nº 992/DF, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido, em 25/05/2009, que, diante da mora do legislador, a eficácia da norma e a garantia do direito nela previsto deveriam se dar por meio da aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91, que versa sobre requisitos e condições para a obtenção da aposentadoria especial pelos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social.

 

No caso dos filiados à parte autora, o direito decorre diretamente do julgamento do Mandado de Injunção nº 880, impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores em Saúde e Previdência do Serviço Público Federal no Estado de Santa Catarina - SINDISPREV/SC. 

 

Portanto, foi reconhecido ao autor o direito a ter o pedido de aposentadoria especial analisado à luz da regra prevista para a aposentadoria especial do Regime Geral de Previdência Social. 

 

Nessa perspectiva, estabelece o art. 57 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Está sedimentado o entendimento na jurisprudência de que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Prestado o serviço nos termos da legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão da especialidade. Nesse sentido é a orientação da 3ª Seção do STJ (AGREsp. 493.458/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp. 491.338/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto 4.827/2003, que alterou a redação do artigo 70, §1º, do Decreto 3.048/99.

 

Feitas essas considerações, fica estabelecido que as exigências da legislação previdenciária relativas aos trabalhadores em geral devem ser observadas caso a caso conforme a situação individual de cada substituído que vier a executar o provimento jurisdicional, sendo descabida a discussão, neste momento processual, a respeito de questões pontuais sobre a conversão de tempo para algum servidor especificamente.

Apenas considera-se que, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário estabelecer qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pelos substituídos pela parte autora.

 

Tem-se a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

 

a) até 28/04/95, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

 

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) a contar de 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.ºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.ºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) a partir de 06/03/97. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 30/06/2003).

 

Quanto ao pedido de concessão de aposentadoria e de revisão dos benefícios já concedidos, ainda que a conversão do tempo de serviço seja admitida, somente após a verificação em sede administrativa, dos requisitos legais pertinentes, é que será possível a concessão do benefício ou a sua revisão.

A Terceira Turma deste Tribunal já julgou ação coletiva deferindo o cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em atividade especial nos termos que seguem:

Em relação ao pedido de concessão da vantagem do art. 192, I e II, da Lei nº 8.112/90, a questão deverá ser examinada caso a caso para os substituídos que comprovem direito adquirido à contagem especial, limitando-se o presente provimento jurisdicional a estabelecer que haverá direito adquirido quando a aposentadoria tiver ocorrido antes da revogação desse artigo.

Portanto, julgo procedente a presente ação civil pública para o fim de declarar o direito à contagem especial de tempo de serviço, a partir da Lei nº 8.112/90, aos substituídos que exerceram atividades perigosas, penosas ou insalubres, na forma reconhecida pela legislação previdenciária aplicável aos trabalhadores em geral. Além dos servidores ativos, também os inativos poderão ser afetados com a presente decisão, na medida em que poderão ser revisadas aposentadorias já concedidas, observados os fatores de conversão de 1,4 para homens e 1,2 para mulheres. Deverá ser resguardado o direito adquirido em relação aos servidores substituídos que se aposentaram na vigência do artigo 192 da Lei nº 8.112/90. Condeno as rés ao pagamento das diferenças devidas em virtude da revisão das aposentadorias, devendo incidir sobre as parcelas juros e correção monetária da seguinte forma:

 

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

 

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento da ADIn 4.357, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). Ocorre que sobrevieram decisões do STF, proferidas em sede de Reclamações (v.g., Reclamação 16.745), suspendendo julgados do STJ em que foi aplicado o entendimento desse Tribunal expresso no recurso especial paradigma, alertando o STF que está pendente de apreciação pedido de modulação dos efeitos do acórdão da ADIn 4.357.

 

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive) para a fase de execução, quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

 

Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:

 

(a) dado tratar-se de entendimento pacificado, fica desde já estabelecido que os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012);

 

(b) da mesma forma, por não comportar mais controvérsias, até junho de 2009, inclusive, a correção monetária e os juros devem ser calculados conforme os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal e modificado pela Resolução 267/2013 do mesmo órgão, respeitada a natureza do débito;

 

(c) quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (julho de 2009), conforme antes afirmado, a decisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha já emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da matéria, sem efeitos retroativos.

 

Reformada a sentença, devem os réus ser condenados ao pagamento de honorários advocatícios, como conseqüência dos princípios da sucumbência e da causalidade.

Assim, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 5.000,00, observados os critérios do art. 20, § 4º, do CPC.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

 

Peço vênia para divergir do eminente Relator, pelas razões a seguir expostas.

Pretende, o apelante, a declaração do direito dos servidores públicos substituídos à contagem especial de tempo de serviço prestado em condições de trabalho adversas, a partir da Lei n.º 8.112/90 - a ser adicionado ao tempo de serviço comum -, para fins de concessão de aposentadoria estatutária (art. 40 da Constituição Federal) ou revisão de benefícios já concedidos, bem como a concessão da vantagem insculpida no art. 192, I e II, da Lei nº 8.112/90, quando couber.

Não se trata, portanto, de direito à concessão de aposentadoria especial, com base no art. 57 da Lei n.º 8.213/91 (já assegurado no Mandado de Injunção n.º 880), nem ao cômputo de tempo de serviço especial laborado sob a égide do regime celetista (anterior a Lei n.º 8.112/90), com fundamento em direito adquirido.

Assentada essa premissa, é de se ressaltar que, na linha dos precedentes do eg. Supremo Tribunal Federal em sede de mandado de injunção, esta Corte vem reconhecendo o direito de servidor público à concessão de aposentadoria especial, nos moldes da legislação aplicável ao Regime Geral de Previdência Social, até o advento da regulamentação do artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, afastada a contagem diferenciada de tempo de serviço, prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, sob o regime estatutário, em face da vedação de cômputo de tempo ficto no serviço público (art. 40, § 10, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 20/98).

Não desconheço que, recentemente, aquela eg. Suprema Corte aventou a possibilidade de rever seu posicionamento, para admitir o que aqui se reivindica, com fundamento na isonomia entre a categoria dos trabalhadores dos setores privado e público, tendo em vista a inexistência de justificativa para a diferenciação que se estabeleceu. Refiro-me ao debate travado pelos eminentes Ministros no julgamento do Mandado de Injunção n.º 3.162 ED, assim ementado:

Eis o inteiro teor do voto condutor e dos debates que se seguiram:

Todavia, até o momento, não houve alteração da jurisprudência. Com efeito, ainda predomina, no âmbito daquela eg. Suprema Corte, o entendimento no sentido de que a literalidade do art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, prevê o direito dos servidores públicos à concessão de aposentadoria especial, condicionada à prévia edição de lei complementar, porém não se extrai da norma constitucional um dever constitucional de legislar acerca da contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais, o que torna inadequada a via injuncional, ante a inexistência de omissão inconstitucional a ser suprida. E, nessa linha de argumentação, não há como reconhecer o direito vindicado pelo apelante, à míngua de legislação constitucional e infraconstitucional que lhe dê substrato jurídico.

Essa mesma orientação já havia sido reiterada no julgamento conjunto dos MI 2.123-AgR/DF, MI 2.370-AgR/DF, MI 2.965-AgR/DF, Relator p/ o acórdão o eminente Ministro DIAS TOFFOLI, na sessão plenária de 06/03/2013, in verbis:

Nem se argumente que o art. 40, § 12, da Constituição Federal (Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social), ampara o pleito sub judice, pois, afora a ressalva contida na expressão "no que couber", tal norma deve ser interpretada em consonância com a que a precede, no § 10 (A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício).

  

À vista de tais fundamentos, é de se improver o apelo, mantendo-se a sentença que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, por ausência de condição da ação, ante a proibição de reformatio in pejus.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/04/2015, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 27/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. PEDIU VISTA A DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA. AGUARDA O DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/11/2015, na seqüência 434, disponibilizada no DE de 22/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO-VISTA DA DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E O VOTO DO DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE NO SENTIDO DE ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA. A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA.