APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016997-98.2013.4.04.7200/SC
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | LUÍS FERNANDO SILVA |
APELADO | : | INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA |
INTERESSADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFEITOS DA SENTENÇA. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. ART. 3º DA EC Nº 47/2005. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO.
Os efeitos de sentença oriunda de ação coletiva, proposta por entidade sindical, tem alcance em toda extensão do território estadual.
Conquanto a EC n.º 47/2005 tenha eficácia plena e imediata que prescinde de edição de norma regulamentar, não possui o alcance de garantir ao inativo/pensionista a percepção do valor da última remuneração recebida em atividade, independentemente da natureza das respectivas parcelas.
A garantia da integralidade visa a assegurar o pagamento integral de proventos de aposentadoria e pensão, porém não abrange parcela da remuneração cujo caráter seja variável e pressuponha avaliação segundo critérios preestabelecidos, como a gratificação de desempenho. Tampouco há norma legal que imponha a transposição, para a inatividade, de circunstâncias específicas apuradas no último período laborado pelo servidor, para fins de percepção de gratificação de desempenho.
A gratificação de desempenho possui natureza propter laborem ou pro labore faciendo, assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho do servidor. Em se tratando de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à redução do respectivo montante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de agosto de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7683666v8 e, se solicitado, do código CRC 5A383D7. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 10/08/2015 13:42 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016997-98.2013.4.04.7200/SC
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | LUÍS FERNANDO SILVA |
APELADO | : | INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA |
INTERESSADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação, ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Federal no Estado de Santa Catarina em face do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, objetivando o reconhecimento do direito dos substituídos à percepção de proventos, calculados com base na totalidade da última remuneração percebida em atividade, inclusive no tocante às gratificações de desempenho (art. 3º da EC n.º 47/2005), nos seguintes termos:
Ante o exposto, limito o âmbito territorial da demanda aos substituídos domiciliados na esfera territorial da Subseção Judiciária de Florianópolis, rejeito as preliminares e julgo improcedente o pedido, nos termos da fundamentação.
Sem custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85.
Em suas razões, o Sindicato autor pugnou pela ampliação dos efeitos da sentença a toda extensão do território de Santa Catarina. Defendeu que, às aposentadorias concedidas com fundamento no art. 3º da EC nº 47/2005, norma de eficácia plena e aplicação imediata, é assegurado o direito à integralidade de proventos (ou a totalidade das verbas remuneratórias pagas no último mês em atividade), afastada a redução da gratificação de desempenho (50% do valor da vantagem).
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pelo provimento do recurso para afastar a limitação territorial dos efeitos da sentença.
É o relatório.
VOTO
I - No que tange aos limites territoriais da eficácia da decisão oriunda de ação coletiva, o art. 2º-A da Lei n.º 9.494/97 dispõe que 'A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator'.
A despeito da natureza infralegal da matéria (STF, 1ª Turma, RE 788989 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 26/08/2014, DJe-174 DIVULG 08/09/2014 PUBLIC 09/09/2014), o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, já reconheceu a aplicabilidade da norma legal que restringe a eficácia da sentença coletiva aos limites territoriais da jurisdição do órgão prolator:
Agravo regimental em reclamação. 2. Ação coletiva. Coisa julgada. Limite territorial restrito à jurisdição do órgão prolator. Art. 16 da Lei n. 7.347/1985. 3. Mandado de segurança coletivo ajuizado antes da modificação da norma. Irrelevância. Trânsito em julgado posterior e eficácia declaratória da norma. 4. Decisão monocrática que nega seguimento a agravo de instrumento. Art. 544, § 4º, II, b, do CPC. Não ocorrência de efeito substitutivo em relação ao acórdão recorrido, para fins de atribuição de efeitos erga omnes, em âmbito nacional, à decisão proferida em sede de ação coletiva, sob pena de desvirtuamento da lei que impõe limitação territorial. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, Pleno, Rcl 7778 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, julgado em 30/04/2014, DJe-094 DIVULG 16/05/2014 PUBLIC 19/05/2014 - grifei)
Nessa perspectiva, esta Corte reconhece que a "competência territorial do órgão prolator", referida no art. 16 da Lei nº. 7.437/85, alterado pela Lei nº. 9.494/97, está contida nos limites da jurisdição do Tribunal competente para apreciar o recurso ordinário.
Nesse sentido, o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 411.529/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, com a seguinte ementa:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.EFICÁCIA. LIMITES. JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR.
1 - Consoante entendimento consignado nesta Corte, a sentença proferida em ação civil pública fará coisa julgada erga onmes, nos limites da competência do órgão prolator da decisão, nos termos do art. 16 da Lei nº. 7.437/85, alterado pela Lei nº. 9.494/97. Precedentes.
2 - Embargos de divergência acolhidos.
Destaco parte do voto do Ministro Humberto Gomes de Barros, para melhor entendimento a respeito do tema:
A teor da norma, a sentença é eficaz no âmbito da jurisdição de quem a emite. Vale dizer: a Justiça goiana decide para quem reside no território de Goiás; a Justiça alagoana decide para quem reside no território de Alagoas e assim por diante.
Essa, a lógica do Estado federativo.
Por isso é que o precedente invocado pelo e. Ministro Ari Pargendler oferece interpretação mais adequada do Art. 16 da LACP: a eficácia erga omnes da sentença em ação civil pública circunscreve-se aos limites da jurisdição do Tribunal competente para julgar o recurso ordinário.
Assim, sentença em ação civil civil pública proferida por juiz paulista, como no caso concreto, atinge a todos dentro do Estado de São Paulo, porque o TJSP é o competente para julgar eventual apelação.
Atinge, também e obviamente, todos os que, embora não residentes atualmente em São Paulo, participaram da relação jurídica que deu origem à demanda.
A sentença, contudo, somente é eficaz nos limites do Estado de São Paulo.
E ainda:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INTEGRANTE DE CARREIRA POLICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECEPÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 51/85. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Aos integrantes da carreira policial é deferida a possibilidade de requerer aposentadoria especial, nos termos da Lei Complementar nº 51/1985, dado que sua atividade se enquadra no critério de perigo ou risco. 2. A Lei Complementar nº 51/1985, que disciplina a aposentadoria dos servidores integrantes da carreira militar, foi recebida pela Constituição Federal de 1988, consoante decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.817 e do Recurso Extraordinário nº 567.110/AC, relatados pela Ministra Cármen Lúcia, publicados em 24.11.2008 e 11 de abril de 2011, respectivamente. 3. In casu, assim decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região: "EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR QUE EXECUTA ATIVIDADES DE RISCO. DIREITO À PERCEPÇÃO DO "ABONO PERMANÊNCIA" INSTITUÍDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, INTRODUZINDO O § 19 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LIMITE TERRITORIAL DA SENTENÇA. 1. Em prestigiamento a uma interpretação analógica extensiva, também devem ser incluídos na possibilidade de percepção do abono de permanência instituído pela EC 41/2003 os servidores que executam atividades de risco, eis que, na essência, não existente distinção entre aposentadoria voluntária comum e a voluntária especial. Não é justo nem razoável haja um discrímen quanto ao deferimento de um benefício também de índole previdenciária só porque há tratamento diferenciado quanto aos critérios para a aposentação. Não pode o intérprete desigualar os que na essência são iguais. Precedentes do STJ. 2. A limitação territorial da eficácia da sentença prolatada em ação coletiva, prevista no art. 2º-A da Lei 9.494/97, deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor, entendendo-se que os "limites da competência territorial do órgão prolator" de que fala o referido dispositivo, não são aqueles fixados na regra de organização judiciária, mas, sim, aqueles previstos no art. 93 daquele diploma legislativo consumerista. In casu, o sindicato autor representa a categoria em todo o Estado do Paraná, pelo que a sentença deve favorecer a todos os seus filiados." 4. Agravo regimental não provido.
(STF, 1ª Turma, RE 609043 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013, DJe-112 DIVULG 13-06-2013 PUBLIC 14-06-2013 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. EFEITOS DA SENTENÇA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. ART. 2º-A DA LEI N. 9.494/97. LIMITAÇÃO DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO AOS DOMICILIADOS NAS LOCALIDADES ABRANGIDAS PELA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ABRANGÊNCIA ESTADUAL.1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que a sentença proferida em ação coletiva abrangerá apenas os substituídos, nos limites da competência territorial do órgão julgador, nos termos do art. 2º-A da Lei n. 9.494/97, norma de regência acerca da matéria.
2. É possível o ajuizamento de liquidação e execução individual de título judicial proferido em ação coletiva apresentada por associação, pois, conforme precedente do STJ, os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo, facultando-se aos associados o ajuizamento da execução tanto no juízo sentenciante, quanto no juízo de seu domicílio.
3. O alcance da coisa julgada não se limita à comarca na qual tramitou a ação coletiva, mas, sim, a determinados sujeitos e questões fático-jurídicas, sob pena de esvaziar a utilidade prática da ação coletiva.
4. Nesse contexto, proposta a ação coletiva pela Associação dos Produtores de Soja do Estado do Rio Grande do Sul, todos os associados domiciliados no Estado do Rio Grande do Sul estão abrangidos pelos efeitos da sentença prolatada pela Subseção Judiciária de Santo Ângelo/RS.
Agravo regimental improvido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1419350/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, julgado em 22/04/2014, DJe 05/05/2014 - grifei)
Os efeitos de sentença prolatada por juiz federal, lotado na Subseção Judiciária de Florianópolis/SC, em ação coletiva proposta por Sindicato que representa os trabalhadores do Serviço Público Federal vinculados ao IBAMA e lotados no Estado de Santa Catarina, abrange, em tese, todos os servidores domiciliados no referido Estado.
II - Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:
(...)
Cuida-se de ação civil pública na qual o sindicato autor, em substituição processual aos servidores públicos federais aposentados com fundamento no art. 3º, da Emenda Constitucional nº. 47, de 2005, vinculados ao IBAMA, pretende seja reconhecido aos aposentados com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional nº. 47, de 2005, o direito ao cálculo dos proventos pela totalidade das parcelas da última remuneração recebida em atividade, mais especificamente no que se refere à forma de cálculo das gratificações de desempenho.
Aduz que os substituídos sofrem redução em seus proventos de aposentadoria decorrentes da interpretação que a Administração emprega quanto à forma de cálculo dos proventos no tocante às parcelas remuneratórias denominadas 'gratificações de desempenho', pois, ao invés de tomar como base de cálculo a totalidade da última remuneração recebida em atividade, vem adotando critérios distintos. Toma como exemplo servidor que na atividade recebia a gratificação GTEMA no percentual de 80 (oitenta) pontos obtidos em avaliação de desempenho e que, após a aposentadoria, passou e receber a aludida gratificação no percentual de 50 (cinqüenta) pontos.
Refere que a redução do percentual de gratificação fere os direitos constitucionalmente garantidos à integralidade de proventos e à irredutibilidade remuneratória.
Acresce que, atualmente, há duas formas de cálculo dos proventos dos servidores públicos (INIC1, p. 19 - evento 1):
a) aquele cujo significado de integralidade e forma de cálculo resultará da norma legal regulamentadora, no caso a Lei nº. 10.887, de 2004, e outras; e,
b) aquela cuja idéia de integralidade resulta diretamente do Texto Constitucional, devendo corresponder à totalidade da última remuneração percebida em atividade, como é o caso das aposentadorias por invalidez concedidas a servidores ingressantes até 31.12.2003; das aposentadorias concedidas com fundamento na original redação do art. 40, da Carta Política; e, finalmente, das aposentadorias voluntárias concedidas com fundamento no art. 3º, caput, da EC nº. 47/2005, como é exatamente o caso dos substituídos
Conclui que quando a aposentadoria for concedida com fundamento no art. 3º da EC nº. 47/2005, não importa a denominação dada às parcelas, visto que elas devem corresponder à totalidade das parcelas que compuseram a última remuneração na ativa.
Requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da forma de cálculo dos proventos aplicada sobre as aposentadorias dos substituídos, por estabelecerem que a incorporação das respectivas gratificações de desempenho a estes proventos se dera na forma prevista em cada norma legal instituidora da vantagem; a declaração de nulidade dos atos de aposentadoria; a condenação da ré a editar novos atos dos quais conste o direito dos substituídos à percepção de proventos calculados a partir da totalidade da última remuneração percebida em atividade, inclusive no tocante às gratificações de desempenho a eles devidas; e, por fim, a condenação da ré a pagar aos substituídos as diferenças mensais de proventos.
Junta documentos.
Citada, a União apresentou contestação e o sindicato autor réplica, tendo o MPF se manifestado.
Decido.
Preliminares.
1. Da limitação territorial da demanda
Inicialmente, quanto à limitação territorial da sentença, anoto que, nos termos do art. 2º-A, da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela MP n. 2.180-35/2001, a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrange apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.
Neste sentido, transcrevo a seguinte jurisprudência:
STJ - Processo AGRESP 201201680445 Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES Fonte DJE DATA:21/11/2012
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO. EFEITOS DA SENTENÇA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO JUÍZO PROLATOR DA DECISÃO.
1. 'A sentença proferida em ação coletiva somente surte efeito nos limites da competência territorial do órgão que a proferiu, e exclusivamente em relação aos substituídos processuais que ali eram domiciliados à época da propositura da demanda'. (AgRg no REsp 1279061 / MT, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 26/04/2012).
2. Agravo regimental não provido.
Logo, em relação aos substituídos não domiciliados no âmbito da esfera territorial da Subseção Judiciária de Florianópolis, há ausência dos requisitos legais e desenvolvimento válido e regular do processo.
2. Da legitimidade ativa do sindicato e da necessidade de apresentação do rol dos substituídos
No tocante à legitimidade dos sindicatos, a jurisprudência orienta-se no sentido de conferir-lhes capacidade postulatória para defender em juízo os direitos da categoria, inclusive em relação à tutela dos direitos individuais homogêneos de seus substituídos, quer nas ações ordinárias, quer nas coletivas, ocorrendo a chamada substituição processual.
A Constituição da República de 1988, em seu art. 8º, III, dispõe que:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[omissis]
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
[omissis]
Portanto, autorizados pela atual Carta Magna, os sindicatos possuem competência para agir na defesa dos interesses coletivos ou individuais da categoria a que representam.
Conforme entendimento jurisprudencial, ao ajuizarem ações coletivas na defesa de interesses coletivos ou individuais de seus membros, os sindicatos atuam como substitutos processuais, figura prevista no art. 6º do Código de Processo Civil ao afirmar que 'ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei'.
Tendo em vista que há autorização constitucional e infraconstitucional para tal atuação, conforme previsto no art. 3º da Lei n. 8.073/90, ao afirmar que 'as entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria', compete aos respectivos órgãos de classe defender os interesses da categoria, o que dispensa, não apenas para o caso de ajuizamento de mandamus coletivo, mas também para a promoção de ação ordinária, como é o caso dos autos, a própria apresentação da lista de substituídos ou de autorização de cada um deles, tendo em vista agir no regime de substituição e não no de representação.
Colhe-se da jurisprudência:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535 DO CPC - VIOLAÇÃO INEXISTENTE - SERVIDOR PÚBLICO - SINDICATO - AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO - DEFESA DE INTERESSES DOS FILIADOS - DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO OU RELAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS - LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - LEI 8073/90 - ART. 2º-A DA LEI 9494/97 - PREJUDICIALIDADE - RESTRIÇÃO QUANTO À EXECUÇÃO POR ARBITRAMENTO - INAPLICABILIDADE - ART. 604, DO CPC - DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO. 1 - Esta Turma tem entendido, reiteradamente, que, a teor do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, para comprovação e apreciação da divergência jurisprudencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados ou, ainda, citado repositório oficial de jurisprudência. Ocorrendo isto na espécie, possível conhecer da divergência aventada. 2 - Não há ofensa ao art. 535 do CPC, quando o v. acórdão embargado apreciou a matéria trazida na apelação, segundo sua ótica, encerrando, assim, a prestação jurisdicional. 3 - A Lei nº 8.073/90 (art. 3º), em consonância com as normas constitucionais (art. 5º, incisos XXI e LXX, CF/88), autorizam os sindicatos a representarem seus filiados em juízo, quer nas ações ordinárias, quer nas seguranças coletivas, ocorrendo a chamada substituição processual. Desnecessária, desta forma, autorização expressa ou a relação nominal dos substituídos (cf. STF, Ag. Reg. RE 225.965/DF e STJ, RMS nº 11.055/GO e REsp. nº 72.028/RJ). 4 - Não havendo necessidade de autorização com base na Lei 8073/90, fica prejudicado o exame de alegação de ofensa ao art. 2º-A da Lei 9.494/97. 5 - Ao determinar fosse efetuada a liquidação por arbitramento o Tribunal a quo o fez na intenção de salvaguardar o seu provimento jurisdicional, entendimento este não recepcionado por esta Corte. Dessa forma acolhendo-se a irresignação do recorrente para afastar a restrição quanto ao alcance da decisão, verifica-se que a forma de liquidação adotada deve ser aquela determinada pelo art. 604 do CPC, com redação dada pela Lei 8.898/94, e não por arbitramento. 6 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos e, neste aspecto, provido para, reformando o v. acórdão de origem, apenas afastar a restrição imposta quanto ao alcance da decisão e determinar seja a liquidação efetuada nos moldes do art. 604 do Código de Processo civil. [negritos acrescidos]
(STJ - REsp 547690 / RS - Min. Rel. Jorge Scartezzini - Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p. 396)
E esta dispensa da juntada tem fulcro no âmbito da lide, que abrange toda a categoria substituída, o que torna despicienda a apresentação do rol de servidores ou de autorização por eles conferida. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SINDICATO. DEFESA DOS INTERESSES COLETIVOS E INDIVIDUAIS DA CATEGORIA. DEFESA EXTENSÍVEL AOS NÃO-FILIADOS. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. AUSÊNCIA DE DANO. IMPOSSIBILIDADE DE PRETENDER EXECUÇÃO. HONORÁRIOS PROPORCIONAIS. 1. Cinge-se a controvérsia recursal à insurgência contra decisão singular que reconheceu a legitimidade ad causam na ação executiva a servidores integrantes da categoria representada por sindicato na ação de conhecimento, cujos nomes não integravam o rol de substituídos que acompanhou a petição inicial da ação ordinária. Reconheceu-se, tão-somente, a ilegitimidade de servidora que supostamente não chegou a compor a categoria até o trânsito em julgado da decisão que embasou o título executivo, reconhecendo-se, ao final, a sucumbência recíproca. 2. O sindicato, nos termos do art. 8, inciso III, da Constituição Federal, tem legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria. Esta defesa é extensível, como leciona Celso Ribeiro Bastos, também aos não-filiados ao sindicato. 3. Há se reconhecer a ilegitimidade apenas de exeqüente , já que, apesar da mesma ter integrado o sindicato antes do trânsito em julgado, não se autoriza a produção de efeitos jurídicos oriundos da decisão em seu favor, já que se executa eventuais diferenças devidas referentes aos meses entre agosto de 1992 e maio de 1994, período anterior àquele em que a servidora passou a integrar os quadros da autarquia executada, já que fora redistribuída para o INSS apenas em 23.11.1998. 4. Resta indevida a sucumbência recíproca já que dos cinco exequentes que tiveram sua pretensão executiva suspensa pela oposição dos embargos à execução, apenas um restou sucumbente em relação ao qual fora reconhecida a ilegitimidade, que se pretendia reconhecer quanto aos demais. 5. Considerando a continuidade da execução em favor dos quatro exeqüentes que restaram vencedores, cujo valor total do montante cobrado representa a quantia de R$ 54.037,64 (cinqüenta e quatro mil e trinta e sete reais e sessenta e quatro reais), entendo razoável a fixação dos honorários em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em favor dos quatro exeqüentes. 6. Recurso de apelação dos embargados parcialmente provido e apelo do INSS não provido. [negritos acrescidos]
(TRF5 - AC 200684000075636 - Rel. Francisco Barros dias - DJ - Data::27/05/2009 - Página::195 - Nº::99)
No rol de direitos em discussão estão os direitos individuais homogêneos. Nesse sentido:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. SINDICATO. LEGITIMDADE AD CAUSAM. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. AFASTAMENTO. LICENÇA PARA PARTICIPAÇÃO DE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU NO BRASIL. FÉRIAS. DIREITO AO GOZO E AO RESPECTIVO ADICIONAL. 1. O sindicato classista possui legitimidade ad causam para defender em juízo os direitos da categoria, inclusive quando almejada tutela dos direitos individuais homogêneos de seus substituídos, quer nas ações ordinárias, quer nas coletivas, estando autorizada a postulação, em nome próprio, de direito alheio, independentemente de autorização específica dos substituídos, ocorrendo a chamada substituição processual, visto que os servidores eventualmente beneficiados pela ação são indeterminados num primeiro momento, podendo ser determinados no futuro, estando ligados por um evento de origem comum 2. A circunstância de o docente encontrar-se em curso de capacitação profissional (artigo 87 do RJU), licença para participação em programa de pós graduação stricto sensu no Brasil (artigo 96-A do RJU) ou afastado para estudo ou missão no Exterior (art. 95 da Lei 8.112/90) não impede a concessão do direito às férias, seu gozo, bem assim o acréscimo do adicional de férias em seus vencimentos, na forma como preconizado pela legislação de regência (artigos 76). 3. Isso porque os referidos afastamentos são considerados como de efetivo exercício público, donde decorre não poder ser invocado em prejuízo do servidor, restringindo o direito ora almejado, a teor do artigo 102 da Lei 8.112/90, devendo ser oportunizado à parte-autora o direito ao gozo de suas férias, com os efeitos patrimoniais daí decorrentes, na forma do artigo 77 do RJU. (TRF4, APELREEX 5000153-47.2011.404.7102, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 11/10/2013)
3. Da inadequação da via processual eleita.
Rejeito a preliminar de inadequação da via processual eleita, pois,como visto o sindicato autor patrocina nesta ação direitos individuais homogêneos, para os quais detém legitimidade para propor ação civil pública.
4. Da prejudicial de mérito - prescrição
Consoante o artigo 1º do Decreto nº. 20.910/32, o direito de ação contra a União prescreve em 5 (anos) contados da data do ato ou fato que o originou. Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, porém, a prescrição incide tão-somente sobre as parcelas em atraso qüinqüenal, desde que não inexista indeferimento administrativo ao direito postulado. É o que dispõe a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
Por ter sido a ação proposta em 04/09/2013, estão prescritas as prestações anteriores a 04/09/2008.
Do mérito:
A controvérsia principal a dirimir na presente ação está na (in)constitucionalidade da Lei nº. 11.357, de 2006, e outras, que estabeleceu regras diferenciadas para o percentual de gratificações de desempenho dos aposentados e servidores da ativa, no que tange aos servidores aposentados com base no art. 3º da Emenda Constitucional n. 47/2005. Segundo o sindicato autor, tais normas teriam malferido os princípios da integralidade de proventos e irredutibilidade remuneratória.
O art. 3º da Emenda Constitucional n. 47/2005 assim dispõe:
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
A GTEMA - Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Executiva e de Suporte do Meio Ambiente foi instituída pela Lei Medida Provisória nº. 304, posteriormente convertida na Lei nº 11.357/2006, assim dispondo nos artigos 12 e 17:
Art. 12. Fica criado, a partir de 1º de agosto de 2006, o Plano Especial de Cargos do Ministério do Meio Ambiente e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA - PECMA composto pelos cargos de provimento efetivo do Plano de Classificação de Cargos, instituído pela Lei no 5.645, de 10 de dezembro de 1970, ou de Planos correlatos das autarquias e fundações públicas não integrantes de Carreiras estruturadas, Planos de Carreiras ou Planos Especiais de Cargos, regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, pertencentes aos Quadros de Pessoal do Ministério do Meio Ambiente e do Ibama, neles lotados em 1º de outubro de 2004 ou que vieram a ser para eles redistribuídos, desde que as respectivas redistribuições tenham sido requeridas até 30 de setembro de 2004.
Art. 17. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Executiva e de Suporte do Meio Ambiente - GTEMA, devida aos titulares dos cargos do PECMA, de que trata o art. 12 desta Lei, quando lotados e em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no Ministério do Meio Ambiente, no Ibama ou no Instituto Chico Mendes, em função do alcance de metas de desempenho institucional e do efetivo desempenho individual do servidor.
§ 1º A GTEMA será paga com observância dos seguintes percentuais e limites:
I - máximo, 100 (cem) pontos por servidor; e
II - mínimo, 10 (dez) pontos por servidor, correspondendo cada ponto ao valor estabelecido no Anexo X desta Lei.
§ 2º O limite global de pontuação mensal por nível de que dispõem o Ministério do Meio Ambiente, o Ibama e o Instituto Chico Mendes para ser atribuído aos servidores corresponderá a 80 (oitenta) vezes o número de servidores ativos por nível que fazem jus à GTEMA, em exercício no Ministério do Meio Ambiente, no Ibama ou no Instituto Chico Mendes.
§ 3º Considerando o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo, a pontuação referente à GTEMA está assim distribuída:
I - até 57 (cinqüenta e sete) pontos percentuais de seu limite máximo serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e
II - até 43 (quarenta e três) pontos percentuais de seu limite máximo serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional.
§ 4º Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional, para fins de atribuição da Gratificação de Desempenho de que trata o caput deste artigo.
§ 5º Os critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho individual e institucional e de atribuição da GTEMA serão estabelecidos em atos dos dirigentes máximos do Ministério do Meio Ambiente, do Ibama e do Instituto Chico Mendes, observada a legislação vigente.
§ 6º O resultado da primeira avaliação gera efeitos financeiros a partir do início do primeiro período de avaliação, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.
§ 7º A data de publicação no Diário Oficial da União do ato de fixação das metas de desempenho institucional constitui o marco temporal para o início do período de avaliação.
§ 8º Até que seja regulamentada a Gratificação de Desempenho referida no caput deste artigo e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional, os servidores que integrarem o PECMA perceberão a GTEMA em valor correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) de seu valor máximo, observada a classe e o padrão do servidor, conforme estabelecido no Anexo X desta Lei.
Posteriormente, a Lei nº. 11.907, de 2009 alterou a Lei n. 11.357/2006, de modo que a GTEMA passou a ser concedida nos seguintes termos:
Art. 17. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Executiva e de Suporte do Meio Ambiente - GTEMA, devida aos titulares dos cargos do PECMA, de que trata o art. 12 desta Lei, quando lotados e em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no Ministério do Meio Ambiente, no Ibama ou no Instituto Chico Mendes, em função do alcance de metas de desempenho institucional e do efetivo desempenho individual do servidor. (Redação dada pela Lei nº 11.516, 2007)
§ 1o A GTEMA será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis, classes e padrões, ao valor estabelecido no Anexo X desta Lei, produzindo efeitos financeiros nas datas nele especificadas. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 2o Os valores a serem pagos a título de GTEMA serão calculados multiplicando-se o somatório dos pontos auferidos nas avaliações de desempenho individual e institucional pelo valor do ponto constante do Anexo X desta Lei de acordo com o respectivo nível, classe e padrão do servidor. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 3o Observado o disposto no § 1o deste artigo, a pontuação referente à GTEMA será assim distribuída: (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)
I - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)
II - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 4o As metas de desempenho institucional para fins do disposto no inciso II do § 3o deste artigo serão estabelecidas anualmente em ato do Ministro de Estado do Meio Ambiente. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 5o Os critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho individual e institucional e de atribuição da GTEMA serão estabelecidos em atos dos dirigentes máximos do Ministério do Meio Ambiente, do Ibama e do Instituto Chico Mendes, observada a legislação vigente. (Redação dada pela Lei nº 11.516, 2007)
§ 6º O resultado da primeira avaliação gera efeitos financeiros a partir do início do primeiro período de avaliação, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.
§ 7º A data de publicação no Diário Oficial da União do ato de fixação das metas de desempenho institucional constitui o marco temporal para o início do período de avaliação.
§ 8o Até que seja publicado o ato a que se refere o § 5o deste artigo e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional considerando a distribuição de pontos de que tratam os incisos I e II do § 3o deste artigo, os servidores que fizerem jus à GTEMA deverão percebê-la em valor correspondente à última pontuação que lhe foi atribuída a título de GTEMA, considerando o valor do ponto constante do Anexo X desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 9º O disposto no § 8º deste artigo aplica-se aos ocupantes de cargos comissionados que fazem jus à GTEMA.
(...)
Art. 17-C. Para fins de incorporação da GTEMA aos proventos de aposentadoria ou às pensões serão adotados os seguintes critérios: (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004: (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
a) a partir de 1o de julho de 2008, a GTEMA será paga no valor correspondente a 40 (quarenta) pontos, observados o nível, classe e padrão do servidor; e (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
b) a partir de 1o de julho de 2009, a GTEMA será paga no valor correspondente a 50 (cinqüenta) pontos, observados o nível, classe e padrão do servidor; e
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004: (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
a) quando ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3o e 6o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3o da Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
Art. 17-D. Ocorrendo exoneração do cargo em comissão, os servidores referidos nos arts. 17-A e 17-B desta Lei continuarão percebendo a GTEMA correspondente ao último valor obtido, até que seja processada a sua primeira avaliação após a exoneração. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
Art. 17-E. Em caso de afastamentos e licenças considerados como de efetivo exercício, sem prejuízo da remuneração e com direito à percepção de gratificação de desempenho, o servidor continuará percebendo a GTEMA correspondente à última pontuação obtida, até que seja processada a sua primeira avaliação após o retorno. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
Entende-se por INTEGRALIDADE do provento de aposentadoria a equivalência da sua base de cálculo ao somatório de todas as parcelas remuneratórias do vencimento do servidor na ativa. Sobre essa base de cálculo incide o percentual correspondente ao número de anos trabalhados (aposentadoria proporcional) ou não incide qualquer redutor nas hipóteses de aposentadoria integral. A única distinção da aposentadoria integral, em relação à proporcional, é não sofrer a redução proporcional ao número de anos que faltaria para o servidor fazer jus à aposentadoria por tempo de contribuição. Daí não confundir-se integralidade da base de cálculo com proventos integrais.
Já a PARIDADE implica atualizar o provento de aposentadoria, integral ou proporcional, de forma equivalente ou na mesma proporção do vencimento do servidor na ativa, considerando-se todas as rubricas de caráter remuneratório.
Eis a disposição da CF/88, com a redação determinada pela Emenda Constitucional n. 41/2003:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela emenda Constitucional nº 41/2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela emenda Constitucional nº 41/2003)
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela emenda Constitucional nº 41/2003) (...)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei (...)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (...)
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.
Ainda que a emenda disponha claramente quanto à obrigatoriedade de se fixar a base de cálculo do provento de forma equivalente à remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, assim o faz remetendo ao legislador ordinário a competência para regular a matéria (na forma da lei), até porque se faz necessário definir quais são as parcelas salariais que integram a 'remuneração do cargo efetivo'.
Entendo, ainda, que a integralidade da base de cálculo não autoriza a conclusão no sentido de se adotar como único parâmetro o valor recebido pelo servidor no último mês trabalhado, especialmente havendo parcela remuneratória de caráter variável.
Nesse particular, os valores da gratificação GTEMA de que trata a Lei nº 11.357/2006 constituem parcela variável da remuneração e dependem de avaliação individual do servidor no exercício das funções. Não obstante, ficou reservada parte invariável dessa gratificação aos aposentados, não por liberalidade, mas como forma de atender à determinação constitucional da integralidade.
No caso em apreço, a gratificação paga aos servidores ativos e para a qual eles se submetem a avaliação desde o ano de 2006 é a GDAEMsendo a GTEMA PAGA unicamente aos servidores aposentados e pensionistas, como passo a demonstrar.
Os servidores ativos do IBAMA recebem a gratificação GDAEM desde a sua criação pela Lei nº. 11.156/05, os quais passaram a sofrer avaliações de desempenho a partir de 2006, nos termos da Portaria nº. 392/05. Tais servidores ativos, reenquadrados em novo plano de carreira criado pela Lei nº. 10.4710/02, jamais vieram a receber a GTEMA, a qual veio a ser paga unicamente aos aposentados e pensionistas.
De tal modo, a Portaria nº. 249, de 12 de julho de 2011, da Ministra do Meio Ambiente estabeleceu critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho individual e institucional de atribuição somente para a Gratificação de Desempenho de Atividade de Especialista Ambiental - GDAEM, deixando de regulamentar a GTEMA, pelo fato de inexistirem servidores ativos a serem avaliados no âmbito do IBAMA. In verbis:
PORTARIA No- 249, DE 12 DE JULHO DE 2011
Art. 1o Estabelecer os critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho individual e institucional e de atribuição da Gratificação de Desempenho de Atividade de Especialista Ambiental- GDAEM, devidas aos servidores ativos efetivos do Quadro de Pessoal do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis-IBAMA.
Parágrafo único. A Gratificação de Desempenho de Atividades Técnico-Executiva e de Suporte do Meio Ambiente-GTEMA não é devida, no âmbito do IBAMA, a servidores em exercício efetivo e, inexistindo ativos a serem avaliados, torna-se desnecessária a regulamentação de critérios de avaliação de desempenho e de atribuição da GTEMA, aplicáveis a essa Autarquia.
E, mesmo sem estar regulamentados os procedimentos os procedimentos específicos de avaliação de desempenho individual e institucional da GTEMA, não é devida tal gratificação no mesmo percentual previsto para os servidores ativos justamente porque estes jamais a receberam. Neste sentido:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. IBAMA. GDAMB. GTEMA. PARIDADE COM SERVIDORES DA ATIVA. DESCABIMENTO. Considerando que a totalidade dos servidores ativos do IBAMA recebe a gratificação GDAEM, a qual já é paga em função de avaliações de desempenho desde o ano de 2006, não pode prosperar a pretensão autoral de receber a GDAMB e GTEMA em paridade com os servidores da ativa. Apelação e remessa oficial providas. (TRF4, APELREEX 5003818-62.2011.404.7008, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 26/06/2014)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO DO IBAMA. GTEMA. PARIDADE COM SERVIDORES DA ATIVA. DESCABIMENTO. 1. Considerando que a totalidade dos servidores ativos do IBAMA recebe a gratificação GDAEM, a qual já é paga em função de avaliações de desempenho desde o ano de 2006, não pode prosperar a pretensão autoral de receber a GTEMA em paridade com os servidores da ativa. 2. Remessa oficial e apelação do réu providas. Apelação da autora prejudicada. (TRF4, APELREEX 5033315-48.2011.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 08/05/2014)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO DO IBAMA. GTEMA. PARIDADE COM SERVIDORES DA ATIVA. DESCABIMENTO. 1. Considerando que a totalidade dos servidores ativos do IBAMA recebe a gratificação GDAEM, a qual já é paga em função de avaliações de desempenho desde o ano de 2006, não pode prosperar a pretensão autoral de receber a GTEMA em paridade com os servidores da ativa. 2. Apelação improvida. (TRF4, AC 5025185-69.2011.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 08/05/2014)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO DO IBAMA. GTEMA. PARIDADE COM SERVIDORES DA ATIVA. DESCABIMENTO. 1. Considerando que a totalidade dos servidores ativos do IBAMA recebe a gratificação GDAEM, a qual já é paga em função de avaliações de desempenho desde o ano de 2006, não pode prosperar a pretensão autoral de receber a GTEMA em paridade com os servidores da ativa. 2. Remessa oficial e apelação providas. (TRF4, APELREEX 5000367-19.2012.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 08/05/2014)
Portanto, no caso em apreço, havendo gratificação específica paga aos servidores ativos (GDAEM), na qual há fetiva avaliação de desempenho; e, não tendo jamais a GTEMA sido paga aos servidores ativos, mas tão-somente aos inativos e pensionistas, esta última não se reveste de caráter indiscriminado, geral e invariável, circunstâncias que poderiam autorizar entendimento pela sua incorporação ao provento de aposentadoria, por invalidez ou não.
Aponto o seguintes julgados relativos a questão análoga:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. LEI 10.404/2002. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA - GDATA. NATUREZA PROPTER LABOREM.
I - A gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, criada pela Lei 10.404/2000, é atribuída em função do desempenho do servidor, não se coadunando com a situação do aposentado, que não mais se encontra no exercício de suas funções.
II - A Lei 10.404/2002 prevê, para os que já se encontravam aposentados à época de sua publicação, a concessão de um percentual fixo a título da referida vantagem, face à evidente impossibilidade de serem avaliados. Já os servidores ativos terão acrescentado, a esse percentual mínimo, uma parte variável, conquistada em razão de seu efetivo desempenho.
III - A diferença de percentual concedido a ativos e inativos decorre do fato de que somente os ativos podem ter seu desempenho avaliado e garantir o percentual variável da GDATA.
IV - Embora a Constituição Federal de 1988 determine que sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, os novos benefícios serão também estendidos aos aposentados, tal obrigatoriedade não pode abranger gratificações por desempenho, por serem especiais, de natureza pro labore faciendo, não havendo, portanto, que se falar em violação ao art. 40, § 8º da CF/88.
V - Recurso improvido. (TRF 2ª R., AC 200551010092944, 7ª T. Especializada, 20/06/2007, DJU 27/06/2007, p.206, Rel. Desembargador Federal Reis Friede, unânime)
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. SERVIDORES INATIVOS. GRATIFICAÇÃO DE
DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVO - GDATA.
1 - A diferenciação na forma de cálculo e percepção entre ativos e inativos, de gratificações criadas sem caráter linear e geral, relacionadas ao desempenho de função ou atreladas à consecução de atividades específicas não fere o princípio da isonomia.
2 - Improvimento da apelação. (TRF 4ª R. AC 200471000125050/RS 3ª T. Data da decisão: 30/01/2006 Documento: TRF400123359 Fonte DJ 19/04/2006 PÁGINA: 617 Rel. CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ Decisão unânime)
(...)
A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.
Conquanto a EC n.º 47/2005 tenha eficácia plena e imediata que prescinde de edição de norma regulamentar, não possui o alcance de garantir ao inativo/pensionista a percepção do valor da última remuneração recebida em atividade, independentemente da natureza das respectivas parcelas.
A garantia da integralidade visa a assegurar o pagamento integral de proventos de aposentadoria e pensão, porém não abrange parcela da remuneração cujo caráter seja variável e pressuponha avaliação segundo critérios preestabelecidos, como a gratificação de desempenho. Tampouco há norma legal que imponha a transposição, para a inatividade, de circunstâncias específicas apuradas no último período laborado pelo servidor, para fins de percepção de gratificação de desempenho.
Ilustra esse posicionamento a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n.º 1.501.703/SC:
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo SINDICATO DOSTRABALHADORES EM SAÚDE E PREVIDÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NOESTADO DE SANTA CATARINA, com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nesses termos ementado (fl. 250):
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REMUNERAÇÃO COMPOSTA POR GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO COM PARCELA VARIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A PROVENTOS DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PELA TOTALIDADE DA ÚLTIMA REMUNERAÇÃO POR ELES PERCEBIDA. Improvimento da apelação.
(...)
Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, haja vista que o Tribunal a quo decidiu, fundamentadamente, sobre todas as questões que lhe foram trazidas, conforme se observa do seguinte excerto do acórdão recorrido:
Debate-se nos autos a possibilidade de proceder-se ao cálculo dos proventos de aposentadoria por invalidez, concedidos a partir de 1º de janeiro de 2004 a servidores que ingressaram no serviço público até a data de 31 de dezembro de 2003, reconhecendo-se aos aposentados por invalidez o direito ao cálculo dos proventos pela totalidade das parcelas da última remuneração recebida em atividade, incluída a gratificação de desempenho, observando-se, a partir daí,a evolução dos proventos em paridade com os servidores ainda na ativa, abarcando-se todas as parcelas. Consabido que, com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 16de dezembro de 1998, a Constituição Federal passou a determinar que os proventos de aposentadoria por invalidez deveriam ser calculados com base na totalidade da remuneração do servidor no cargo em que ocorresse a aposentadoria.
[...] Posteriormente, sob a égide da Emenda Constitucional nº 41, promulgada em 31 de dezembro de 2003, a base de cálculo dos proventos do benefício de aposentadoria por invalidez restou alterada, a fim de determinar que a média aritmética simples das 80% maiores remunerações de contribuição, vertidas aos regimes previdenciários, constituíssem a base de cálculo aplicável, nada obstante se mantivesse a regra da proporcionalidade da aposentadoria por invalidez.[...]Por seu turno, a partir das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 70, de 29 de março, que acrescentou o artigo 6º-A ao texto da Emenda Constitucional nº 41/2003, foi determinado que os proventos de aposentadoria por invalidez concedidos a partir de 1º de janeiro de 2004 deverão ser recalculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo no qual se deu a concessão do referido benefício previdenciário.
[...] No presente caso, a ofensa perpetrada pela aplicação da Orientação Normativa supramencionada refere-se à parcela remuneratória de Gratificação de Desempenho de Atividade da Previdência, da Saúde edo Trabalho - GDPST, instituídas pela Lei n.º 11.355/2006.
Conforme percucientemente analisado pela decisão recorrida, tenhoque não merece reforma a sentença de improcedência, pelo que mepermito a transcrição de trecho da fundamentação utilizada pelo Juízo singular:
'[...] Como visto, a norma transcrita reintroduziu a integralidadeda base de cálculo das aposentadorias por invalidez (integrais ouproporcionais), bem como a paridade com os servidores da ativa no seu reajuste, ao estabelecer o direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. Assim o fez de forma retroativa ao início da vigência da EC 41/03, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 2004. Não obstante, restringiu seus efeitos financeiros à data da promulgação da EC 70/2012. E tal revisão dos proventos foi efetivada no âmbito administrativo. Ainda que a emenda disponha claramente quanto à obrigatoriedade de se fixar a base de cálculo do provento de forma equivalente à remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, assim o faz remetendo ao legislador ordinário a competência para regular a matéria (na forma da lei), até porque se faz necessário definir quais são as parcelas salariais que integram a 'remuneração do cargo efetivo'.
A inovação introduzida afastou o anterior sistema de cálculo dos proventos, autorizado pelos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da CF/88, para os servidores que haviam ingressado no serviço público antes da vigência da EC 41/2003, no entanto, tenho que a integralidade da base de cálculo, na forma determinada pela EC 70/2012, não autoriza a conclusão apontada na inicial de se adotar como único parâmetro o valor recebido pelo servidor no último mês trabalhado, especialmente havendo parcela remuneratória de caráter variável. Nesse particular, os valores da gratificação de que trata a Lei nº10.855/2004 constituem parcela variável da remuneração e dependem de avaliação individual do servidor no exercício das funções. Não obstante, ficou reservada parte invariável dessa gratificação aos aposentados, não por liberalidade, mas como forma de atender à determinação constitucional da integralidade. Havendo efetiva avaliação de desempenho, deixa a gratificação de desempenho de revestir caráter indiscriminado, geral e invariável, circunstâncias que antes autorizavam o entendimento pela sua incorporação ao provento de aposentadoria, por invalidez ou não.
(...)
(STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.501.703 - SC (2014/0314765-3), RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL, DECISÃO MONOCRÁTICA, publicada em 18/02/2015 - grifei)
Nesta Corte, destaco:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE APOIO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO À POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL - GDATPRF. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. ART. 3º DA EC Nº 47/2005.
A Gratificação de Desempenho de Atividade de Apoio Técnico Administrativo possui natureza propter laborem ou pro labore faciendo, assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho nesse trabalho.
O fato de a gratificação percebida pelo servidor, após a aposentadoria, possuir valor inferior ao que era recebido em atividade não constitui violação à garantia constitucional da integralidade. Precedentes. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5082244-10.2014.404.7000, Rel. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/05/2015 - grifei)
ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. INTEGRALIDADE. ARTIGO 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005.
1. A Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS possui natureza "propter laborem" ou "pro labore faciendo", assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho nesse trabalho.
2. O fato de a referida gratificação alcançada à parte autora, após a aposentadoria, possuir valor menor do que a recebida na ativa não constitui violação à garantia constitucional da integralidade. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5004716-90.2011.404.7100, Rel. Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/11/2014 - grifei)
A gratificação de desempenho possui natureza propter laborem ou pro labore faciendo, assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho do servidor. E, em se tratando de vantagem pecuniária não incorporável aos proventos em sua integralidade, não há óbice à sua redução. Ao contrário, se o princípio da irredutibilidade remuneratória fosse aplicável também às gratificações de desempenho, seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores em atividade, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse quantum em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outras palavras, a se admitir que os inativos/pensionistas têm direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, teremos que concluir que também os ativos têm esse mesmo direito, sob pena de haver desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força dessa gratificação). Ocorre que tal raciocínio resultará na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.
Tampouco procede o argumento de que, tendo sido tributada a gratificação de desempenho quando o servidor estava na atividade, ele tem direito ao recebimento desse valor na inatividade, pois é da essência da vantagem pecuniária o seu caráter variável e não há garantia de que o valor da última remuneração é o mais elevado.
Além disso, o regime previdenciário não opera em um sistema de capitalização (em que os recursos das contribuições constituem um fundo, individual ou coletivo, cujo ativo é aplicado para ser multiplicado e, no futuro, garantir o pagamento de benefícios, de modo que a entrada ou retirada de cada participante influencia diretamente nos rendimentos deste), mas no sistema de repartição (pelo qual o custo é teoricamente repartido entre os seus componentes).
III - Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/07/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016997-98.2013.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50169979820134047200
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | LUÍS FERNANDO SILVA |
APELADO | : | INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA |
INTERESSADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 211, disponibilizada no DE de 21/07/2015, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/08/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016997-98.2013.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50169979820134047200
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius Aguiar Macedo |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dra. Paula Ávila Poli p/ SINTRAFESC- videoconferência- Florianópolis |
APELANTE | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | LUÍS FERNANDO SILVA |
APELADO | : | INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA |
INTERESSADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 69, disponibilizada no DE de 24/07/2015, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, RESSALVADO O PONTO DE VISTA DO JUIZ FEDERAL SERGIO RENATO TEJADA GARCIA. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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