ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAIS OCUPACIONAIS. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 28/2020. TRABALHO REMOTO. PANDEMIA. COVID-19. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029230-92.2020.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE: ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL/ SEÇÃO SINDICAL DO SINTEST (AUTOR)

ADVOGADO: JEFFERSON DOS SANTOS ALVES (OAB RS089504)

ADVOGADO: ROGERIO VIOLA COELHO (OAB RS004655)

ADVOGADO: MARCO AURELIO PEREIRA DA SILVA (OAB RS031485)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Trata-se de apelações em face de sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas e, atentando à decisão proferida pela 2ª Seção do TRF4 no AI nº 5048441-74.2020.4.04.0000/PR, julgo parcialmente procedente o pedido, extinguindo o processo com a resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a) tornar sem efeito a aplicação do art. 5º da IN nº 28/2020, mantendo-se o pagamento dos adicionais ocupacionais (de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas) aos substituídos que os percebiam regularmente. Ficam mantidas as disposições da IN nº 28/2020 quanto ao serviço extraordinário, ao adicional noturno e ao auxílio-transporte, bem como quanto às modificações de período de férias e jornada de trabalho (arts. 3º, 4º, 6º e 7º); e

b) declarar a inexigibilidade de descontos para a reposição ao Erário de valores percebidos pelos substituídos a título de serviço extraordinário, auxílio-transporte, adicional noturno e adicionais ocupacionais (insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por raio-x ou substâncias radioativas), por conta da implantação da Instrução Normativa nº 28/2020.

Sem custas processuais e condenação em honorários advocatícios, conforme art. 18 da Lei nº 7.347/85.

Os efeitos da sentença alcançam todos os servidores técnicos-administrativos da UFRGS, independentemente do lugar de domicílio à época da propositura da presente ação.

O Sindicato autor apelou no Evento 60. Apresenta insurgência em relação ao não afastamento das disposições da IN nº 28/2020 quanto ao serviço extraordinário, ao adicional nouturno e ao auxílio-transporte, bem assim, quanto às modificações de período de férias e jornada de trabalho e, ainda, em relação ao indeferimento de honorários sucumbenciais. Alega que as alterações na forma do trabalho dos substituídos decorreram de uma necessidade que lhes foi imposta, visto que se trata de força maior decorrente da Pandemia COVID-19. Afirma não haver, tanto no Decreto Legislativo nº 6/2020, quanto na Lei nº 13.979/2020, nenhuma autorização de regulamentação infraconstitucional ou infralegal que possibilite alteração remuneratória dos servidores públicos ou mesmo a restrição do gozo de quaisquer direitos. Aduz que a restrição do direito dos substituídos à percepção da integralidade de sua remuneração durante o período de enfrentamento da COVID-19, bem como ao gozo efetivo do direito às férias extrapola os limites do poder regulamentador. Refere que as faltas decorrentes da adoção das medidas de contenção da pandemia devem ser consideradas como de efetivo exercício. Sustenta que a supressão das verbas referidas encontra óbice no artigo 44 da Lei 8.112/1990. Sublinha que deve continuar sendo realizado o pagamento do adicional noturno. Assevera que a redução imposta pela IN 28/2020 ofende o princípio da irredutibilidade salarial. Argui que não pode ser obstada a remarcação ou cancelamento de férias cujo período de fruição coincida com a Pandemia COVID-19, uma vez que, neste caso, o trabalhador não estaria usufruindo do seu direito ao descanso remunerado da forma escolhida. Diz que, considerando a autonomia administrativa de que gozam as universidades, por força do comando constitucional, são inaplicáveis as disposições da IN 28/2020 de forma direta no âmbito destas, sem que ocorra sua internalização por norma editada pela própria Instituição Federal de Ensino. Afirma ser devido o pagamento de honorários advocatícios em sede de ação civil pública. Postula o provimento do recurso, com a reforma da sentença.

A Universidade Federal do Rio Grande do Sul apelou no Evento 61. Alega ilegitimidade ativa, visto que a seção sindical não possui autonomia para atuar como substituto processual do SINTEST/RS. Afirma que a jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de que o registro sindical perante o Ministério do Trabalho e Emprego, atual Ministério da Economia, é condição sine qua non para a representatividade de determinada categoria em juízo. Aduz inadequação da via eleita, visto o não cabimento da ação civil pública no caso em tela. Argui litisconsórcio necessário com a União. Refere ausência da lista de substituídos. Pede sejam limitados os efeitos da tutela aos substituídos integrantes da categoria com domicílio na cidade de Porto Alegre/RS. No mérito, afirma a legalidade da Instrução Normativa nº 28/2020, a qual está sendo aplicada a servidores que executam suas atividades remotamente. Aduz ilegalidade do pagamento dos adicionais ocapacionais. Sustenta possibilidade de repetição dos valores percebidos a título dos referidos adicionais ocupacionais durante o período de trabalho remoto frente à Pandemia COVID-19. Requer o provimento do recurso. Pede o prequestionamento.

Apresentadas contrarrazões.

Remetidos os autos a este Regional, a parte autora postulou a concessão da tutela de urgência, tendo sido deferido o pedido.

Oposto agravo interno (Evento 11).

O Ministério Público Federal, com vista dos autos para parecer, opinou pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

VOTO

Quanto ao agravo interno oposto, resta prejudicado, tendo em vista o julgamento da apelação nesta assentada.

Preliminares alegadas:

No que tange às preliminares arguidas pela Universidade ré, a seguir transcrevo a fundamentação da sentença proferida pela MM. Juíza Federal Substituta Graziela Cristine Bündchen:

Ilegitimidade ativa da entidade sindical

Alegou a UFRGS a ilegitimidade ativa da parte-autora, porquanto não teria comprovado seu registro como entidade sindical.

A parte-autora afirmou ser seção sindical do SINTEST/RS (Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Terceiro Grau no Estado do Rio Grande do Sul), o qual é o único sindicato dos servidores técnicos-administrativos da ré, de todos os níveis de escolaridade. Esclareceu que:

"... a ASSUFRGS era a princípio uma associação que iniciou o processo de sua transformação em sindicato, possuindo atualmente personalidade jurídica civil de sindicato, resultante de seu registro como tal no cartório de registro civil das pessoas jurídicas, mas sem personalidade sindical, eis que ainda aguarda decisão quanto a seu pedido de registro sindical junto ao órgão competente. Quando for deferido o pedido de registro sindical à ASSUFRGS, esta deixará de ser seção sindical do SINTEST/RS e passará a ser o sindicato dos técnico-administrativos da Ré. Porém, até que isto ocorra, o SINTEST/RS, do qual a ASSUFRGS é seção sindical, continuará sendo o único sindicato da categoria dos técnicos-administrativos da UFRGS."

O TRF da 4ª Região já reconheceu que as seções sindicais detêm prerrogativa sindical no âmbito de sua jurisdição, atuando na condição de substituto processual na defesa dos direitos e interesses coletivos das categorias a elas vinculadas, como demonstram os seguintes julgados:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REJULGAMENTO DETERMINADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO ESPECIAL. Legitimidade ativa da ASSUFRGS como seção sindical. Correção do equívoco quanto à natureza jurídica da parte autora. Efeitos infringentes, com provimento da apelação e reforma da sentença. Embargos declaratórios providos, com efeitos infringentes. TRF4 5006031-90.2010.4.04.7100/RS, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 05/04/2018) destaquei

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SEÇÃO SINDICAL. LEGITIMIDADE ATIVA. PRERROGATIVA SINDICAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. EFEITOS DA SENTENÇA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS. PERCENTUAL. JUROS DE MORA SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. As Seções Sindicais detêm prerrogativa sindical no âmbito de sua jurisdição, atuando na condição de substituto processual na defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais das categorias a elas vinculadas. 2. O abono de permanência consiste em uma retribuição pecuniária devida ao servidor público, em valor equivalente ao de sua contribuição previdenciária, quando, tendo satisfeito todos os pressupostos para a concessão da aposentadoria voluntária, opta por permanecer em exercício. 3. A regra constitucional que prevê o abono de permanência possui aplicabilidade direta e integral, possibilitando, assim, o imediato exercício do direito pelo servidor que implementou os requisitos, motivo pelo qual a concessão do abono não se submete a prévio e expresso requerimento administrativo. 4. A limitação territorial dos efeitos da sentença advém do próprio estatuto do Sindicato Nacional - SINASEFE, em cujo artigo 26 dispõe que 'a Seção Sindical representa os interesses coletivos ou individuais da categoria situada na sua base territorial, junto aos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo'. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença. 6. Considerando os critérios adotados por esta Corte, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em R$ 10.000,00, tendo em conta a natureza da causa e o trabalho desenvolvido, já contemplada a majoração da fase recursal prevista no §11 do art. 85 do CPC/2015. 7. É devida a incidência de juros moratórios sobre os honorários advocatícios, quando estes são arbitrados em valor fixo, incidindo a contar da citação na fase de execução de sentença. (TRF4 5002725-14.2014.4.04.7120, TERCEIRA TURMA, Relatora GABRIELA PIETSCH SERAFIN, juntado aos autos em 27/09/2017) destaquei

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE. Embargos declaratórios acolhidos para esclarecer que a ASSUFSM é seção sindical do SINTEST/RS, de acordo com seu Regimento Interno, mantendo o nome "Associação" apenas como mera referência histórica de sua criação. Daí, sua legitimidade como substituto processual. (TRF4 5005165-08.2012.404.7102, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 09/09/2014) destaquei

A condição da ASSUFRGS de seção sindical do SINTEST/RS é comprovada pelos documentos juntados no evento 1 - OUT4 e OUT5.

Desta forma, resta afastada a alegação de ilegitimidade ativa.

Inépcia da inicial

Alegou a parte-ré que a inicial não veio acompanhada do rol dos sindicalizados substituídos, com seus respectivos endereços, a teor do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97.

Ocorre que a entidade sindical atua, neste feito, na condição de substituta processual, de sorte que pode defender em juízo direito de seus associados, em face da autorização constitucional do art. 8º, III. Desnecessária, portanto, a autorização dos substituídos, que somente se justifica na situação de representação processual. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SINDICATO. LEGITIMIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.

1. Tendo o sindicato promovido a ação coletiva, na qualidade de substituto processual, possui legitimidade para a executar a sentença.

2. Nas ações coletivas ajuizadas por entidade sindical, além de não ser necessária a autorização assemblear, exigida apenas para as demais entidades associativas, há substituição processual de toda a categoria, na medida em que as organizações sindicais já possuem autorização constitucional do art. 8º, III, para defender 'os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria'.

3. A disposição contida no art. 2º-A, parágrafo único, da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela MP n° 2.180-35, de 24.08.2001, aplica-se tão-somente às entidades associativas do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, e não aos sindicatos, que defendem interesses de toda a categoria, e não somente dos associados. (TRF4, Processo n. 200271050059246, 3ª Turma, Rel. Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 10/11/04, p. 740) - destaquei

Desta forma, vai rejeitada a preliminar.

Limitação à abrangência subjetiva da decisão judicial

Pretende a parte-ré que a sentença proferida nesta ação abranja tão-somente os substituídos que tenham, na data de sua propositura, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator, no caso, a Subseção Judiciária de Porto Alegre.

A presente demanda foi proposta por seção sindical de sindicato de âmbito estadual (SINTEST/RS), representativa dos trabalhadores em educação de 3º grau, técnicos-administrativos da UFRGS e na UFCSPA, conforme art. 1º de seu Regimento Interno (evento 1, OUT4).

O local de domicílio do substituído na data do ajuizamento da demanda não se reveste de importância, uma vez que o sindicato ou associação, como substituto processual, possui legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, independentemente de serem ou não sindicalizados, não se restringindo àqueles residentes na sede do órgão prolator da decisão.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO.LICENÇA-PRÊMIO E FÉRIAS NÃO FRUÍDAS. DIREITO ADQUIRIDO. Desnecessária ajuntada de autorização para o ajuizamento da ação pelo Sindicato. Hipótese em que o Sindicato atua na condição de substituto processual de servidores públicos, substituição esta que deve ser entendida deforma ampla, não estando os efeitos da decisão judicial restritos à competência territorial do órgão prolator. . As férias e licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização. .Se o legislador autorizou a conversão, em pecúnia, da licença não-gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão,deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. . Hipótese em que a ação foi proposta por entidade de classe e os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 2.000,00. . A partir de 01/07/2009, em conformidade ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97 (em redação dada pela Lei 11.960/2009), na atualização monetária e na compensação de mora serão utilizados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, em uma única incidência, até a data do efetivo pagamento. (TRF4, APELREEX 5031746-37.2010.404.7100, Quarta Turma,Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 24/04/2014).

Deste modo, restam beneficiados por eventual sentença de procedência todos os servidores técnicos-administrativos da UFRGS, independentemente do lugar de domicílio à época da propositura da presente ação.

Não há reparos a serem realizados na sentença, quanto à análise das prefaciais.

Inadequação da via eleita:

Deve ser afastada a preliminar de inadequação da via eleita, tendo em vista que o STJ reconhece a legitimidade das entidades sindicais para a propositura de ação civil pública na hipótese de direitos individuais homogêneos, conforme os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE PORQUE NÃO COMPROVADA TEMPESTIVAMENTE A MISERABILIDADE DO SINDICATO. ISENÇÃO DE CUSTAS. APLICAÇÃO DO ART. 18 DA LEI N. 7.347/85. 1. Trata-se, na origem, de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o processamento da presente demanda sob o rito da Lei de ação Civil pública e o pedido de assistência judiciária gratuita. O acórdão manteve este entendimento. 2. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente ter havido violação aos arts. 5º e 21 da Lei n. 7.347/85 e 81 e 87 da Lei n. 8.078/90 - postulando o cabimento de ação civil pública ajuizada por sindicato em defesa de direitos individuais homogêneos da categoria que representa - e 4º da Lei n. 1.060/58 - requerendo a concessão de benefício de assistência judiciária gratuita. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada. 3. Em primeiro lugar, pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o art. 21 da Lei n. 7.347/85, com redação dada pela Lei n. 8.078/90, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores. Precedentes. 4. É cabível o ajuizamento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, devendo ser reconhecida a legitimidade do sindicato recorrente para propor a presente ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. Precedente em caso idêntico (grifo). 5. O Superior Tribunal de Justiça entende que mesmo as pessoas jurídicas sem fins lucrativos devem comprovar situação de miserabilidade para fins de concessão do benefício de assistência judiciária gratuita. Precedente da Corte Especial. 6. Com o processamento da presente demanda na forma de ação civil pública, plenamente incidente o art. 18 da lei n. 7.347/85, com a isenção de custas, ainda que não a título de assistência judiciária gratuita. 7. Recurso especial parcialmente provido. - REsp 1257196/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 24/10/2012

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. PRECEDENTES. - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o artigo 21 da Lei n. 7.347/1985, com redação dada pela Lei n. 8.078/1990, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, sendo, portanto, legítima a propositura da presente ação pelo sindicato em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. Precedentes. Agravo regimental improvido. - AgRg no REsp 1241944/SP, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Segunda Turma, DJe 07/05/2012

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. PRECEDENTES. 1. De acordo com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, o artigo 21 da Lei nº 7.347/85, com redação dada pela Lei nº 8.078/90, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores. 2. Recurso especial improvido. - REsp 706791/PE, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 02/03/2009

Afastada, assim, a preliminar.

Litisconsórcio passivo com a União:

No caso dos autos, ainda que a Universidade-ré tenha dado cumprimento a uma norma editada pelo Ministério da Economia, não se está diante de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, pois a União não será afetada pelas decisões proferidas neste processo. Com efeito, eventual procedência da ação recairá unicamente sobre a esfera jurídico-patrimonial da UFRGS, entidade dotada de personalidade jurídica e patrimônios próprios. Assim, inexistem razões para a formação do litisconsórcio passivo com a União.

Mérito:

Ao analisar o pedido de antecipação da tutela neste autos, proferi a seguinte decisão:

Trata-se de pedido de antecipação da tutela recursal formulado por ASSUFRGS – SINDICATO DOS TÉCNICO-ADMINISTRATIVOS EM EDUCAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO VINCULADAS AO
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CULTURA DE PORTO ALEGRE, CANOAS, OSÓRIO, TRAMANDAÍ, IMBÉ, ROLANTE, ELDORADO DO SUL, GUAÍBA, VIAMÃO E ALVORADA/ SEÇÃO SINDICAL DO SINTEST/RS, com o seguinte pedido:

Requer seja concedida a tutela de urgência ora requerida, sendo determinado à Universidade ré retome o pagamento dos adicionais ocupacionais (de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas) aos substituídos que os percebiam regularmente, bem como suste quaisquer procedimentos tendentes a ressarcir o erário dos valores pagos a este título em virtude da aplicação do art. 5º da IN 28.

Alega, o requerente, ter sido julgada parcialmente procedente a ação civil pública ajuizada para a manutenção do pagamento dos adicionais ocupacionais, transcrevendo o dispositivo da sentença. Afirma que embora tenha sido reconhecido o direito dos substituídos à manutenção do pagamento dos adicionais ocupacionais, a Universidade ré mantém a suspensão do pagamento. Sustenta que não obstante a Universidade tenha realizado o pagamento dos adicionais nos vencimentos dos servidores conforme depósitos realizados em agosto de 2021, posteriormente informou que iria descontar referidos valores, visto que o crédito ocorreu por erro no processamento da folha de pagamento.

É o relatório. Passo a decidir.

Quanto à probabilidade do direito, ao participar do julgamento do agravo de instrumento nº 5048441-74.2020.4.04.0000, de relatoria do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, revi o meu posicionamento anterior, aderindo ao entendimento majoritário da Segunda Seção. Com o escopo de evitar desnecessária tautologia, a seguir transcrevo o voto condutor do acórdão referido:

As tutelas provisórias podem ser de urgência ou da evidência (art. 294 do CPC), encontrando-se assim definidas no novo diploma processual:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.

No presente caso, tenho que restou evidenciada urgência, pois há redução nominal dos proventos dos servidores substituídos que estão afastados das atividades presenciais.

Assim, presente o periculum in mora, pois a redução estipendial certamente acarreta problemas para os servidores.

O que se questiona na ação de origem é a Instrução Normativa 28, de 25.03.2020 (Estabelece orientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, quanto à autorização para o serviço extraordinário, à concessão do auxílio-transporte, do adicional noturno e dos adicionais ocupacionais aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais, nos termos da Instrução Normativa nº 19, de 12 de março de 2020, e dá outras providências).

No que diz respeito à eficácia que se pretende suspender, assim dispôs a IN nº28:

Art. 1º Esta Instrução Normativa estabelece orientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, quanto à autorização para que os servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais, nos termos da Instrução Normativa nº 19, de 2020, prestem serviços extraordinários e recebam as seguintes vantagens:

I - auxílio-transporte, previsto na Medida Provisória nº 2.165-36, de 23 de agosto de 2001, e no Decreto nº 2.880, de 15 de dezembro de 1998;

II - adicional noturno, previstos na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; e

III - adicionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas.

Art. 2º Fica vedado aos órgãos e entidades integrantes do SIPEC autorizar a prestação dos serviços extraordinários constantes dos art. 73 e art. 74 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais pela aplicação do disposto na Instrução Normativa nº 19, de 2020.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos servidores e empregados públicos que exercem atividades nas áreas de segurança, saúde ou outras consideradas essenciais pelo órgão ou entidade, nos termos do Decreto 10.282, de 20 de março 2020.

Art. 3º Fica vedado o pagamento do auxílio-transporte aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais pela aplicação do disposto na Instrução Normativa nº 19, de 2020.

Art. 4º Fica vedado o pagamento de adicional noturno de que trata o art. 75 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais pela aplicação do disposto na Instrução Normativa nº 19, de 2020.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput aos casos em que for possível a comprovação da atividade, ainda que remota, prestada em horário compreendido entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, desde que autorizada pela chefia imediata.

Art. 5º Fica vedado o pagamento de adicionais ocupacionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas para os servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais pela aplicação do disposto na Instrução Normativa nº 19, de 2020.

Art. 6º Fica vedado o cancelamento, a prorrogação ou a alteração dos períodos de férias já programadas para os servidores que exerçam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais por força da Instrução Normativa nº 19, de 2020.

§1º O disposto no caput poderá ser afastado mediante autorização justificada específica de titular de cargo em comissão ou função de confiança de nível igual ou superior a 5 do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS.

§2º A autorização de que trata o §1º é indelegável.

Art. 7 Fica vedada, durante o período de que trata o art. 9º, a reversão de jornada reduzida requerida nos termos do art. 5º da Medida Provisória nº 2.174-28, de 24 de agosto de 2001, e do art. 20 da Instrução Normativa nº 2, de 12 de setembro de 2018.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos servidores e empregados públicos que exercem atividades nas áreas de segurança, saúde ou outras consideradas essenciais pelo órgão ou entidade, nos termos do Decreto 10.282, de 20 de março 2020.

Da literal interpretação do artigo 68 da Lei 8.112/1990 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais), em especial de seu § 2º, em princípio se colhe que indevido o pagamento dos adicionais ocupacionais se não houver a efetiva submissão, com habitualidade, a condições insalubres ou perigosas:

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1^o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2^o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Dito isso observo que a pandemia causada pelo novo Coronavírus (COVID19), para além da situação de calamidade sanitária e grave crise de saúde pública, trouxe impactos diretos e modificações concretas na rotina de todos, com consequências e prazo para reversão ainda são incertos. Inúmeros contratos de trabalho foram extintos, suspensos ou, ainda, modificada a prestação para a modalidade remota ou teletrabalho.

Incontroverso que o País e mesmo o planeta enfrentam situação de conhecida excepcionalidade. Não por outra razão em 20 de março de 2020 foi aprovado o Decreto Legislativo nº 6, o qual reconheceu para os fins para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, atendendo solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem 93, de 18 de março de 2020.

Sucederam-se ainda emendas constitucionais, leis, medidas provisórias, decretos e diversos atos normativos, todos com o objetivo de fazer frente à situação de calamidade e, na medida do possível, dispor sobre os efeitos da pandemia nas relações jurídicas.

Ainda em 06.02.2020, a propósito, foi promulgada a Lei 13.979 que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, as quais tem como objetivo a proteção da coletividade (artigo 1º, §1º), autorizando os entes administrativos a adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, o isolamento e a quarentena.

A mencionada Lei 13.979, de 06.02.2020, estabelece em seu artigo 3º que para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras medidas, o isolamento e a quarentena, preconizando, por outro lado, no § 3º do referido dispositivo que:

Art. 3º…

…

§ 3º Será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo.

…

Situações excepcionais demandam, no aspecto jurídico, análise diferenciada. A interpretação das normas em tempos de excepcionalidade deve sopesar todos os interesses envolvidos e procurar procurar soluções que não acarretem modificações drásticas para aqueles que foram atingidos pelas restrições que da pandemia decorrem.

Ora, segundo o artigo 44 da Lei 8.112/90, verbis:

Art. 44. O servidor perderá:

I - a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado;

II - a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o art. 97, e saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subsequente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata.

Parágrafo único. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício. (grifei)

Ao que se percebe, as faltas justificadas contam com proteção especial, de modo a viabilizar o afastamento de prejuízo remuneratório.

Aos que, a despeito da pandemia, podem continuar trabalhando remotamente, mediante teletrabalho, em primeira análise não se há de conferir tratamento mais gravoso.

Não se pode perder de vista, sob outro enfoque, que assim estabelece o artigo 102 da Lei 8.112/90:

Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

I - férias;

II - exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal;

III - exercício de cargo ou função de governo ou administração, em qualquer parte do território nacional, por nomeação do Presidente da República;

IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no País, conforme dispuser o regulamento;

V - desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, exceto para promoção por merecimento;

VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei;

VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento;

VIII - licença:

a) à gestante, à adotante e à paternidade;

b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo;

c) para o desempenho de mandato classista ou participação de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores para prestar serviços a seus membros, exceto para efeito de promoção por merecimento;

d) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;

e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento;

f) por convocação para o serviço militar;

IX - deslocamento para a nova sede de que trata o art. 18;

X - participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme disposto em lei específica;

XI - afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere. (grifei)

Por outro lado o Decreto 97.458, de 11.01.1989, que regulamenta a concessão dos Adicionais de Periculosidade e de Insalubridade, estabelece:

Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista.

- -

Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que:

I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou

II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional.

- -

Art. 7º Consideram-se como de efetivo exercício, para o pagamento dos adicionais de que trata este Decreto, os afastamentos nas situações previstas no parágrafo único do art. 4° do Decreto-Lei n° 1.873, de 1981.(destaquei)

De seu turno o artigo 4º do Decreto-Lei 1.873, de 27.05.1981, que dispõe sobre a concessão de adicionais de Insalubridade e de periculosidade aos servidores públicos federais, estatui em seu artigo 4º:

Art 4º - A gratificação de que trata este Decreto-lei será concedida aos servidores que se encontrarem em efetivo exercício em cidades do interior do País.

Parágrafo único - Considerar-se-ão como de efetivo exercício, para os efeitos deste Decreto-lei, exclusivamente, os afastamentos em virtude de:

I - férias;

II - casamento;

III - luto;

IV - licenças para tratamento da própria saúde, a gestante ou em decorrência de acidente em serviço;

V - prestação eventual de serviço por prazo inferior a 30 (trinta) dias, em localidade não abrangida por este Decreto-lei. (grifei)

Em determinadas situações, portanto, o pagamento dos denominados adicionais ocupacionais persiste ainda que concretamente a submissão a insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante, Raios X ou substâncias radioativas não esteja ocorrendo.

Isso se dá exatamente para que em situações excepcionais, em que cessados os efeitos da condição especial de trabalho em razão do gozo de direito assegurado pela legislação de regência, ou mesmo em razão de fato relevante e dissociado da vontade do servidor e mesmo da Administração, o pagamento de verba que remunera o trabalho habitual do servidor não sofra solução de continuidade, até em homenagem ao princípio da irredutibilidade previsto na Constituição Federal.

Como ao servidor é assegurada a estabilidade remuneratória no que toca a adicional ocupacional quando em férias, ou mesmo no caso de licença para tratamento de saúde (e, nessa situação, isso pode se dar por período de tempo expressivo), em análise sumária não se justifica que implantado distanciamento social que acarreta, sob a marca de extrema excepcionalidade, afastamento físico do local de trabalho, o pagamento dos adicionais em discussão sofra solução de continuidade.

Os adicionais suprimidos que dizem respeito à natureza das funções exercidas pelos servidores (adicional de insalubridade, periculosidade e de Raio-x), assim, devem continuar sendo pagos aos substituídos, visto que estes estão afastados por motivo de força maior.

Em suma, considerado como efetivo serviço o período de afastamento decorrente das medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (artigo 3º, §3º da Lei 13.979), não se justifica, em primeira análise, a supressão dos adicionais e tampouco a reposição ao erário relativamente a valores já recebidos a título de adicionais ocupacionais na folha.

Quanto ao adicional de trabalho noturno, seu pagamento está relacionado não à natureza da função, mas ao período do dia em que o trabalho é exercido. Nessa linha em princípio só poderá ser pago se comprovada a necessidade de manutenção do serviço no período da noite, tal como previsto na IN nº 28, artigo 4º parágrafo único:

aos casos em que for possível a comprovação da atividade, ainda que remota, prestada em horário compreendido entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, desde que autorizada pela chefia imediata.

A suspensão do pagamento de auxílio-transporte parece plenamente justificável, uma vez que, no trabalho remoto não há deslocamento que justifique tal indenização que por não ter natureza salarial, não se incorpora à remuneração (Resp 1.454.655/SC). Não há razão para indenizar gasto não ocorrido.

No que diz respeito à vedação de prestação dos serviços extraordinários, parece-me igualmente que não há ilegalidade na restrição, pois não constitui rubrica fixa integrante do vencimento dos servidores, mas sim ocasional e impermanente, modificando-se conforme as horas efetivamente trabalhadas a modo extraordinário.

E, ademais, de acordo com o artigo 74 da Lei 8.112/90, somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.

Portanto, da interpretação desse dispositivo, compreende-se a discricionariedade da Administração em requisitar atividade extraordinária. A IN 28 traz fundamento a justificar a desnecessidade de serviço extraordinário.

Em relação aos artigos 6º e 7º da IN nº 28, que se referem à impossibilidade de cancelamento de férias e de reversão da opção de jornada reduzida, não há ameaça aos direitos do servidor de forma a justificar a decisão antecipada e a intervenção do Judiciário. Há que se prestigiar também o interesse público sobre o privado.

Isso porque, conforme observado, o art. 6º, §1º, da Instrução Normativa 28/20 do Ministério da Economia, preceitua exceção ao caput, possibilitando a modificação das férias, mediante autorização administrativa. E, ainda que assim não fosse, não há violação ao direito do servidor, a quem será garantido o direito ao repouso remunerado na data inicialmente por ele escolhida e já autorizada pela Administração.

Por fim, no que tange à reversão de jornada reduzida, semelhante raciocínio é aplicável, uma vez que a opção de jornada reduzida foi feita, outrora, pelos servidores e deferida pela Administração, com juízo de conveniência e oportunidade. A IN 28 traz fundamento a justificar a desnecessidade, no atual momento de pandemia, de aumento da jornada de servidores.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo interno.

Nessa linha de entendimento, num primeiro e sumário exame, próprio do presente momento processual, entendo presentes as condições que justificam o deferimento da tutela.

Além da presença da probabilidade de provimento do recurso, o risco de dano é evidente, uma vez que há decesso remuneratório agravado pelo quadro pandêmico e suas consequências.

Ante o exposto, defiro o pedido de tutela provisória de urgência em grau recursal.

Nessa linha de entendimento, considerando os argumentos que alicerçam a manutenção do pagamento dos adicionais ocupacionais, com lastro na legislação de regência e no caráter excepcionalíssimo da situação emergencial de saúde pública vivenciada atualmente à revelia da vontade dos servidores e da própria Administração, deve ser mantido o entendimento da sentença, para assegurar-se o pagamento dos adicionais ocupacionais (de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas) aos substituídos que os percebiam regularmente.

No que tange ao serviço extraordinário, ao adicionais noturno e auxílio transporte, bem como em relação às modificações de príodos de férias e jornada de trabalho, da mesma forma, não há reparos a serem realizados na sentença, consoante os fundamentos da decisão acima transcrita.

Nesse contexto, deve ser mantida a sentença.

Honorários Advocatícios:

Em relação aos honorários, não é cabível a condenação da parte vencida em honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé.

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, constata-se a existência de inúmeros julgados aplicando o princípio da simetria para afastar a condenação em honorários sucumbenciais em ação civil pública, destacando-se que referido entendimento deve ser aplicado tanto para o autor - Ministério Público, entes públicos e demais legitimados para a propositura da Ação Civil Pública -, quanto para o réu.

A Quarta Turma deste Tribunal também tem adotado essa linha de entendimento. Transcrevo a seguir precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da Quarta Turma deste Tribunal:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSELHOS PROFISSIONAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIO. NÃO CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. ÓBICES AOS CONHECIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - Na origem trata-se de ação civil pública em que se pretende provimento jurisdicional determinando o ente municipal a manter responsável técnico em unidade de saúde, bem como a disponibilizar quantidade suficiente de profissionais para atendimento. Na sentença homologou-se transação. No Tribunal a quo indeferiu-se o pedido de fixação de honorários sucumbenciais. Nesta Corte, em decisão, não se conheceu do recurso especial. II - A decisão agravada está amparada na jurisprudência dominante desta Corte, razão pela qual não há porque falar na inadmissibilidade do julgamento monocrático. Incidência da Súmula n. 568/STJ e do art. 932, VIII, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4°, III, do RISTJ. III – (...) VII - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que, no âmbito da ação civil, é incabível a condenação da parte vencida em honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.600.165/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017; REsp 1.438.815/RN, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 1º/12/2016; REsp 1.362.084/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 1º/8/2017; EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 21/08/2018. VIII - Assim, o acórdão objeto do recurso especial está em consonância com a jurisprudência desta Corte, gerando a incidência do enunciado n. 83 da Súmula do STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". IX (...) XII - Agravo interno improvido. Prejudicada a petição de fls. 450-456. (AgInt no REsp 1893759/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO DA PARTE REQUERIDA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. MÁ-FÉ NÃO RECONHECIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. A atribuição de efeitos infringentes, em Embargos de Declaração, somente é admitida em casos excepcionais, os quais exigem, necessariamente, a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade, ou erro material, vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. 2. O STJ possui entendimento consolidado, ao interpretar o art. 18 da Lei 7.347/1985, de que, por critério de simetria, não cabe a condenação do réu, em Ação Civil Pública, ao pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé (EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 21/8/2018). Nesse sentido: AgInt no REsp 1.127.319/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/8/2017; AgInt no REsp 1.435.350/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/8/2016; REsp 1.374.541/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 16/8/2017; REsp 1.556.148/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/11/2015. 3. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que sejam fixadas as penas, sem fixação de verba sucumbencial. (EDcl no REsp 1320701/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 05/04/2021)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA UNIÃO. CONDENAÇÃO DA PARTE REQUERIDA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DESCABIMENTO. ART. 18 DA LEI N. 7.347/1985. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, tal como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985. Precedentes: EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 21/8/2018; EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1.736.894/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1/3/2019. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1762284/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, O ALUDIDO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 18 DA LEI 7.347/85. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação ajuizada pela parte ora recorrente, na qualidade de substituto processual, com o objetivo de obter o reajuste de proventos de aposentadoria de seus substituídos. III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, o fundamento da decisão agravada, mormente em relação à decadência da Administração rever seus atos, não prospera o inconformismo, quanto ao ponto, em face da Súmula 182 desta Corte. IV. A jurisprudência dominante nesta Corte orienta-se no sentido de que, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85, não há condenação em honorários advocatícios na Ação Civil Pública, salvo em caso de comprovada má-fé. Referido entendimento deve ser aplicado tanto para o autor - Ministério Público, entes públicos e demais legitimados para a propositura da Ação Civil Pública -, quanto para o réu, em obediência ao princípio da simetria. Nesse sentido: STJ, EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, DJe de 21/08/2018; AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 317.587/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/04/2019; AgInt no AREsp 1.329.807/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/03/2019; EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1.736.894/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/03/2019. V. No caso, o Tribunal de origem, em harmonia com a jurisprudência desta Corte, afastou a condenação em honorários de advogado, em Ação Civil Pública ajuizada pelo Sindicato, ao fundamento de que "indevida a condenação em honorários em ações coletivas, em razão do disposto na Lei nº 7.347/85. Na forma da jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, descabe a condenação na verba honorária, por simetria, quando o autor é vencedor na ação civil pública". Estando o acórdão recorrido em consonância com o entendimento atual e dominante desta Corte, deve ser mantida a decisão ora agravada, por seus próprios fundamentos. VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido. (AgInt no REsp 1367400/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO FUX. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA, MAS JÁ CONTADA EM DOBRO PARA COMPLETAR O TEMPO NECESSÁRIO PARA A OUTORGA DO ABONO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PECÚNIA. ISENÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA PREVISTA NA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DA ASDNER A QUE SE NEGA PROVIMENTO, CONFORME PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Esta Corte, ao julgar o Recurso Especial n. 1.254.456/PE, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento segundo o qual a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como termo inicial a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público 2. Não se pode admitir que os períodos de licença-prêmio não usufruídos sejam utilizados de forma duplicada, isto é, para completar o tempo necessário para perceber o abono permanência e, novamente, para obter conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada. 3. A jurisprudência da Primeira Seção deste Superior Tribunal é firme no sentido de que, em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido em Ação Civil Pública. Assim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede serem beneficiados quando vencedores na Ação Civil Pública. Precedentes: AgInt no REsp. 1.531.504/CE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.9.2016; REsp. 1.329.607/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 2.9.2014; AgRg no AREsp. 21.466/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 22.8.2013; REsp. 1.346.571/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 17.9.2013. 4. Agravo Interno da ASDNER a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1829391/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2020, DJe 09/10/2020)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. OBSERVÂNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3). 2. A Corte Especial reiterou o entendimento dos órgãos fracionários do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985 (EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Corte Especial, julgado em 15/08/2018, DJe 21/08/2018). 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1762012/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 08/09/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É firme o entendimento desta Corte de que, em aplicação do princípio da simetria, não é cabível a condenação do réu da ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios em favor de parte autora diversa do Ministério Público. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1871298/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 09/09/2020)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAIS OCUPACIONAIS. RESTABELECIMENTO DA VANTAGEM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 18 DA LEI Nº 7.347/85. SIMETRIA. 1. O interesse processual está comprovado pelo fato de que, na data do ajuizamento da ação civil pública, havia servidores que estavam sem perceber os adicionais devido à falha da Administração em realizar a migração dos correspondentes dados do sistema SIAPNET para o SIAPE-Saúde. 2. O servidor que percebe regularmente adicionais ocupacionais não pode ser prejudicado pela omissão da Administração , e somente se constatada a eliminação das condições insalubres por novo laudo técnico é que o adicional pode ser suprimido. 3. Ao interpretar o art. 18 da Lei 7.347/1985, por critério de simetria, não cabe a condenação do réu, em Ação Civil Pública, ao pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé. (TRF4 5007418-37.2019.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 04/12/2021)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PRELIMINARES DE NECESSIDADE DE CERTIDÃO AUTUALIZADA DE REGISTRO SINDICAL, IMPROPRIEDADE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, ILEGITIMIDADE DO IFRS, LITISCONSÓRCIO COM A UNIÃO E PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO. AFASTADAS. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME PREVIDENCIÁRIO. LEI Nº 12.618/2012. EGRESSO DE OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. POSSE EM CARGO PÚBLICO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO FUNPRESP. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM ACP. INCABÍVEIS. Ao servidor que tomou posse em cargo público federal após a instituição do novo regime de previdência dos servidores públicos civis da União e suas autarquias e fundações, porém, anteriormente, mantinha vínculo estatutário com outra entidade de direito público federal, estadual, distrital ou municipal, sem solução de continuidade, é assegurado o direito ao ingresso no Regime Próprio de Previdência do servidor público civil. O art. 40, § 16, da CF e o art. 1º , § 1º, da Lei 12.618/2012, ao tratar da obrigatoriedade do regime de previdência complementar, utilizaram-se do ingresso no serviço público como critério diferenciador, sem fazer referência expressa a qualquer ente federado. Não há, portanto, nenhuma restrição ao ente federado em que houve o ingresso no serviço público. Esta orientação encontra-se em perfeita consonância com o art. 19, III da CF/1988, que impede a instituição de discriminações entre os cidadãos brasileiros com fundamento no ente federado a que se vinculam. Aliás, o dispositivo legal indicado pela parte recorrente não contém qualquer ressalva, para o exercício do direito de opção, baseada na prévia vinculação do Servidor a regime previdenciário diverso. Com efeito, a Corte Superior possui entendimento consolidado, ao interpretar o art. 18 da Lei nº 7.347/85, no sentido de que, por critério de simetria, não cabe a condenação do réu, em ação civil pública, ao pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé (EAREsp 962.250/SP, Corte Especial) (TRF4 5026336-17.2018.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 25/11/2021)

Improcede, desta forma, o recurso do Sindicato, quanto ao ponto.

Prequestionamento

Em face do disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 98 do Superior Tribunal de Justiça, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003346885v30 e do código CRC 7da62e89.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 14/7/2022, às 18:39:0

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:41:41.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029230-92.2020.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE: ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL/ SEÇÃO SINDICAL DO SINTEST (AUTOR)

ADVOGADO: JEFFERSON DOS SANTOS ALVES (OAB RS089504)

ADVOGADO: ROGERIO VIOLA COELHO (OAB RS004655)

ADVOGADO: MARCO AURELIO PEREIRA DA SILVA (OAB RS031485)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAIS OCUPACIONAIS. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 28/2020.TRABALHO REMOTO. PANDEMIA. COVID-19. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. OBSERVÂNCIA.

1. A pandemia causada pelo novo Coronavírus (COVID19), para além da situação de calamidade sanitária e grave crise de saúde pública, trouxe impactos diretos e modificações concretas na rotina de todos, com consequências e prazo para reversão ainda incertos. Inúmeros contratos de trabalho foram extintos, suspensos ou, ainda, modificada a prestação para a modalidade remota ou teletrabalho.

2. Em 06.02.2020 foi promulgada a Lei 13.979 que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, as quais têm como objetivo a proteção da coletividade (artigo 1º, §1º), autorizando os entes administrativos a adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, o isolamento e a quarentena.

3. Situações excepcionais demandam, no aspecto jurídico, análise diferenciada. A interpretação das normas em tempos de excepcionalidade deve sopesar todos os interesses envolvidos e procurar soluções que não acarretem modificações drásticas para aqueles que foram atingidos pelas restrições que da pandemia decorrem.

4. Os adicionais suprimidos, que dizem respeito à natureza das funções exercidas pelos servidores (adicional de insalubridade, periculosidade e de Raio-x), assim, devem continuar sendo pagos aos substituídos, visto que estes estão afastados por motivo de força maior.

5. Considerado como efetivo serviço o período de afastamento decorrente das medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (artigo 3º, §3º da Lei 13.979), não se justifica, em primeira análise, a supressão dos adicionais e tampouco a reposição ao erário relativamente a valores já recebidos a título de adicionais ocupacionais na folha.

6. Quanto ao adicional de trabalho noturno, seu pagamento está relacionado não à natureza da função, mas ao período do dia em que o trabalho é exercido. Nessa linha, em princípio, só poderá ser pago se comprovada a necessidade de manutenção do serviço no período da noite, tal como previsto na IN nº 28, artigo 4º, parágrafo único.

7. A suspensão do pagamento de auxílio-transporte parece plenamente justificável, uma vez que, no trabalho remoto não há deslocamento que justifique tal indenização que, por não ter natureza salarial, não se incorpora à remuneração (Resp 1.454.655/SC).

8. No que diz respeito à vedação de prestação dos serviços extraordinários, não há ilegalidade na restrição, pois não constitui rubrica fixa integrante do vencimento dos servidores, mas, sim, ocasional e não permanente, modificando-se conforme as horas efetivamente trabalhadas a modo extraordinário.

9. Em relação aos artigos 6º e 7º da IN nº 28, que se referem à impossibilidade de cancelamento de férias e de reversão da opção de jornada reduzida, não há ameaça aos direitos do servidor de forma a justificar a decisão antecipada e a intervenção do Judiciário. Há que se prestigiar também o interesse público sobre o privado.

10. No que tange à reversão de jornada reduzida, semelhante raciocínio é aplicável, uma vez que a opção de jornada reduzida foi feita, outrora, pelos servidores e deferida pela Administração, com juízo de conveniência e oportunidade. A IN 28 traz fundamento a justificar a desnecessidade, no atual momento de pandemia, de aumento da jornada de servidores.

11. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, ao interpretar o artigo 18 da Lei nº 7.347/1985, no sentido de que, por critério de simetria, não cabe a condenação do réu, em ação civil pública, ao pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé, destacando-se que referido entendimento deve ser aplicado tanto para o autor - Ministério Público, entes públicos e demais legitimados para a propositura da Ação Civil Pública -, quanto para o réu.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de julho de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003346886v7 e do código CRC d89baa9e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 14/7/2022, às 18:39:0

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:41:41.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 12/07/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029230-92.2020.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL/ SEÇÃO SINDICAL DO SINTEST (AUTOR)

ADVOGADO: JEFFERSON DOS SANTOS ALVES (OAB RS089504)

ADVOGADO: ROGERIO VIOLA COELHO (OAB RS004655)

ADVOGADO: MARCO AURELIO PEREIRA DA SILVA (OAB RS031485)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:41:41.