Apelação Cível Nº 5039325-64.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELANTE: NANCI MARISA CHIACETTI BERNARDI (AUTOR)
ADVOGADO: WELLYNGTON NERIS DE SOUZA (OAB PR079549)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por NANCI MARISA CHIACETTI BERNARDI em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR, na qual requer provimento judicial que reconheça a ocorrência de desvio de função entre o cargo que ocupa de Auxiliar de Enfermagem e o cargo de enfermeiro ou, subsidiariamente, Técnico em Enfermagem, com o pagamento de todas as diferenças remuneratórias daí decorrentes.
Sentenciando, o juízo a quo assim decidiu:
Diante do exposto, declaro a prescrição quanto às parcelas devidas antes de 30/11/2013; julgo improcedente o pedido principal e julgo parcialmente procedente o pedido subsidiário, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para: a) declarar que a autora foi submetida a desvio de função enquanto lotada no setor HC/DAS/CVP SERVICO DE HEMODINAMICA, do Hospital das Clinicas do Paraná, entre 30/11/2013 até 08/10/2019, em razão do exercício de atividades próprias do Técnico em Enfermagem; b) condenar a UFPR ao pagamento das diferenças entre os vencimentos dos cargos de Técnico e Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem no referido período, com a inclusão de todos os reflexos legais (adicionais, gratificações, horas extraordinárias, férias acrescidas do terço constitucional, saúde complementar etc.), acrescidos de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação; c) declarar que os afastamentos legais devem ser considerados para apuração dos valores devidos à parte autora; d) declarar que no cálculo das diferenças remuneratórias devidas à autora em virtude do desvio de função reconhecido nesta sentença devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, a servidora conquistaria gradativamente, acaso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial.
Considerando a sucumbência mínima da autora, condeno a parte ré ao pagamento de honorários de sucumbência à parte autora, os quais fixo sobre o valor da condenação, a ser apurado na fase de cumprimento de sentença (CPC, art. 85, § 2º e 4º, II), e nos percentuais mínimos previstos nas faixas de valores indicadas no § 3º do art. 85, do CPC, observando-se ainda o que disposto no § 5º de aludido artigo.
Sentença não sujeita a reexame necessário, tendo em vista o valor atribuído a causa, que serve como parâmetro para a conclusão de que a condenação não é superior ao montante previsto no art. 496, I, § 3º, inciso I, do CPC.
Opostos embargos de declaração pela parte autora, os mesmos foram rejeitados.
Inconformada, a parte ré apelou alegando que, em razão do princípio da legalidade, nenhum servidor pode atuar fora dos limites de seu cargo, salvo em situações de emergência e transitórias, sob pena de cometer ato ilícito. Aduz que caberia ao servidor recusar-se a realizar tais atividades e tomar as medidas legais cabíveis para afastar a ilegalidade, de modo que tendo a autora concordado com a situação de desvio, igualmente viola o princípio constitucional da legalidade, do concurso público, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, não cabendo ser deferida vantagem em decorrência de seu próprio conformismo com o estado de violação da legalidade e da constitucionalidade ao qual estaria envolvido. Sustenta que a fixação e a alteração da remuneração dos servidores públicos somente poderá ser feita por lei específica, observada a iniciativa constitucional em cada caso e, que é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, conforme expressa dicção dos incisos X e XIII do art. 37 da Constituição. Defende que a autora não comprovou que exerceu funções estranhas as atividades inerentes ao seu cargo institucional, sendo que, por ter executado determinadas tarefas comuns ao cargo de Técnico de Enfermagem, acreditou estar desempenhando atribuições de tal cargo. Assevera que uma mesma tarefa pode compor várias funções, sem, necessariamente, comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas. Diz que, para fins de reconhecimento do desvio, exige-se a prova de que o trabalho exercido é fruto de esforço intelectual próprio, que não necessita supervisão constante e que detenha a responsabilidade pelo trabalho desenvolvido e autonomia para decidir frente a situações conflitantes, o que não ocorre no caso dos autos. Aponta que não pode a parte autora pleitear enquadramento ou mesmo diferenças salariais, por eventual desvio de função, em face da previsão contida no art. 37, II, da CF, uma vez que vedado o provimento de cargos públicos por outro meio que não o concurso público. Postula seja excluído do cálculo das parcelas devidas os períodos de afastamentos legais (férias, licença-saúde, licença-prêmio, etc..). Aduz não prosperar a decisão que determina a aplicação de progressão funcional caso efetivamente fosse servidora ocupante do cargo paradigma. Pede seja afastada a inclusão do incentivo a qualificação, caso o recebimento de tal benesse tenha se dado com apresentação de diploma necessário para o cargo de técnico de enfermagem, ou, então seja reconhecido o direito a compensação dos valores recebidos pela parte autora a título de incentivo a qualificação. Por fim, caso mantida a condenação, requer a aplicação da Lei 11.960/09 para fins de correção monetária e juros de mora.
A parte autora igualmente apela requerendo a reforma da sentença, sob o argumento de que exerceu as funções privativas de Enfermeiro, de forma habitual e permanente. Alega que, a partir dos depoimentos colhidos, ficou evidenciado que a requerente realiza atividades privativas de enfermeiro, pois presta cuidados diretos de enfermagem a pacientes graves e com risco de vida, paliativos, administra quimioterápicos, realiza classificação de risco, punção de veia, etc, todas atividades que exigem maior complexidade técnica. Defende que sobre as diferenças ora reconhecidas, não incide contribuição previdenciária, considerando que a aposentadoria da autora observará o cargo para o qual foi nomeada, ou seja, auxiliar de enfermagem e não técnico de enfermagem.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do mérito
A parte autora, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, pretende o reconhecimento do desvio de função, em razão do exercício de atividades afetas ao cargo de Enfermeiro, ou, subsidiariamente de Técnico em Enfermagem, com o reconhecimento das respectivas diferenças remuneratórias.
Quanto ao desvio funcional, a matéria de direito não comporta maiores discussões, pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença de vencimentos entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim o STJ: "O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.". (Resp 619.058/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007).
Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas.
Ademais, para que reste configurado o desvio de função, é necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual. O exercício eventual e esporádico de atribuições que não estão previstas para o seu cargo não enseja o pagamento de indenização.
No que tange à discussão em análise nos presentes autos, em que servidora pública federal (Auxiliar de Enfermagem) busca as diferenças decorrentes do alegado desvio de função (pelo exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro ou Técnico de Enfermagem), os requisitos para procedência da ação seriam: (a) comprovar a ocorrência do desvio de função; (b) comprovar as diferenças remuneratórias existentes em decorrência do exercício das outras atribuições que não eram típicas nem previstas para seu cargo.
No caso, oportuna e adequada a compreensão do magistrado a quo, merecendo transcrição de excerto da sentença, que bem decidiu a questão, nos seguintes termos:
(...)Do desvio quanto ao cargo de Enfermeiro
Entendo que, em relação ao cargo de enfermeiro, não restou caracterizado o desvio.
Embora as testemunhas JUSSARA MARIA RIOS PULCIDES, MARIA DO ROCIO MERCER ZAIA e NAZAH CHERIF MAHAMAD YOUSSEF (evento 39) tenham afirmado que, na ausência de um profissional enfermeiro, os auxiliares e técnicos exerciam todas as funções assistenciais aos pacientes, fica claro que tais situações narradas pelos depoentes caracterizam situações eventuais por sua natureza, como: férias, faltas ou problemas de saúde dos enfermeiros designados para o setor. As testemunhas destacaram que a situação rotineira de realização de atividades privativas dos enfermeiros no setor cessou com o ingresso de novos profissionais, há aproximadamente 5 (cinco) anos.
Ainda, a atividade apontada como realizada rotineiramente pelos auxiliares e técnicos pelas testemunhas, a "punção", não consta do rol de atividades privativas do enfermeiro, seja do Decreto n.º 94.406/1987 ou da relação da própria UFPR (ev. 1, DECL14/DECL16).
Assim, entendo que não há falar em desvio de função, em relação ao cargo de enfermeiro.
Do desvio de função quanto ao cargo de Técnico de Enfermagem
Os artigos 12 e 13 da Lei nº 7.498/86, a seguir transcritos, estabelecem quais são as atividades reservadas aos Técnicos e aos Auxiliares de Enfermagem
Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde.
Art. 13 - O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de Enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente: a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas; b) executar ações de tratamento simples; c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente; d) participar da equipe de saúde.
O Decreto nº 94.406/87, por sua vez, ao regulamentar a Lei nº 7.498/86, estabeleceu claras distinções entre essas duas atividades:
Art. 10 – O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:
I – assistir ao Enfermeiro:
a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;
b) na prestação de cuidados diretos de Enfermagem a pacientes em estado grave;
c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;
d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;
e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;
f) na execução dos programas referidos nas letras “”i”” e “”o”” do item II do Art. 8º.
II – executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:
III – integrar a equipe de saúde.
Art. 11 – O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:
I – preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;
II – observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;
III – executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de Enfermagem, tais como:
ministrar medicamentos por via oral e parenteral;
realizar controle hídrico;
fazer curativos;
d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;
e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;
f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;
g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;
h) colher material para exames laboratoriais;
i) prestar cuidados de Enfermagem pré e pós-operatórios;
j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;
l) executar atividades de desinfecção e esterilização;
IV – prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:
a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;
b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde;
V – integrar a equipe de saúde;
VI – participar de atividades de educação em saúde, inclusive:
a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de Enfermagem e médicas;
b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;
VII – executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:
VIII – participar dos procedimentos pós-morte.
(...)
Art. 13 – As atividades relacionadas nos arts. 10 e 11 somente poderão ser exercidas sob supervisão, orientação e direção de Enfermeiro.
Verifica-se, portanto, que há uma gradação quanto à complexidade das atividades desenvolvidas pelos profissionais da área de enfermagem: os Enfermeiros ocupam a cúspide dessa pirâmide funcional, ao passo que os Técnicos de Enfermagem exercem um papel intermediário. Os Auxiliares de Enfermagem, por fim, devem cumprir tarefas menos complexas e subalternas.
No caso, a autora pretende alega desvio de função a partir de 04/07/2013, quando estava lotada no HC/DAS/CVP SERVICO DE HEMODINAMICA. Enfatizou que nunca houve, no setor onde esteve lotada, distinção entre os trabalhos realizados/executados por AUXILIAR DE ENFERMAGEM e TÉCNICO EM ENFERMAGEM, pois a totalidade dos servidores possuem curso técnico em enfermagem, tendo sempre estes profissionais as mesmas atribuições e funções de trabalho. Alega que, desde então, exerceu diariamente funções restritas a função de Técnico em Enfermagem, citando como exemplo: Passar / assumir plantão e verificando os dados/informações e condições do paciente; Cuidados diretos a pacientes graves e com risco de vida; Aprazamento de Prescrição Médica; Punção de Veia; Sondagem / Cateterismo vesical; Prestar assistência ao paciente; Administrar medicação prescrita; Auxiliar equipe técnica em procedimentos específicos; Promover saúde mental; Organizar ambiente de trabalho; Dar continuidade aos plantões; Aux. manobras em massagens cardíacas; Administrações de medicamentos via oral, Intermuscular, subcutâneas, Intradérmicas e hipodermóclise; Auxiliar na coletar de exames (secreções em geral); Identificação de sintomas graves e tomada de providências até a chegada do médico; Auxiliar intubação endotraqueal; Manutenção do paciente em ventilação mecânica; Assistência de paciente psiquiátrico; Transporte de paciente graves; Hemotransfusão; Punção lombar (auxilio ao médico); Administração de hemocomponentes; Orientação e cuidados a pacientes pré e pós-cirúrgico; Aspiração de pacientes intubados ou apenas traqueostomizados; Assistência de enfermagem a pacientes internados no setor; Manuseio e retirada de drenos, sondas e cateteres; Instalação de quimioterapia; Manipulação de SNE, SNG gastronomias, ileostomias, jejunostomias; Administração de glicoinsulinas, hemoderivados; Procedimentos invasivos como Fleet Enema, Murphy; Instalação de nutrição parenteral; Aspiração Endotraqueal; Passagem de Sonda Nasogastrica e Enteral.
Para instruir o feito, a autora juntou (evento 1): (i) tabela de vencimento básico do plano de carreira dos cargos técnicos (TABELA3 e TABELA4); (ii) descrição das atividades do cargo de técnico de enfermagem e auxiliar de enfermagem (DECL11 e DECL12); (iii) diploma de conclusão do curso superior em Comunicação Social (OUT9).
A Ré, por sua vez, alegou que as atividades realizadas não extrapolam as inerentes ao cargo de Auxiliar de Enfermagem, afirmando que o Técnico em Enfermagem posto tem qualificação superior em relação ao Auxiliar de Enfermagem, pratica todos os atos inerentes às suas funções, e pratica também aqueles inseridos na esfera de competência dos Auxiliares de Enfermagem.
Foi realizada audiência, em que foi tomada o depoimento das testemunhas JUSSARA MARIA RIOS PULCIDES, MARIA DO ROCIO MERCER ZAIA e NAZAH CHERIF MAHAMAD YOUSSEF (evento 39), as quais declararam que: trabalham com a autora desde o ano de 2013, no setor HC/DAS/CVP SERVICO DE HEMODINAMICA, no mesmo turno, quando ela ingressou nos quadros da UFPR; no referido setor há unidade de internamento; haviam 16 leitos de forma variável; a divisão de pacientes entre os funcionários era feita pela divisão entre a quantidade de pacientes e o número de funcionários em plantão, e que todos os auxiliares faziam todos os cuidados com os pacientes que estavam sob as respectivas responsabilidades de cada um; são exemplos de atividades privativas de técnico em enfermagem que a autora exercia nos plantões que a testemunha estava presente: punção venosa, para administração de medicação; cuidados com pacientes em ventilação mecânica; curativos em feridas com complexidade; passagem de sonda vesical; essas atividades eram exercidas em todos os plantões, durante todo o período - tanto as atividades de técnico como as de auxiliares, sem qualquer supervisão; a autora assumia os cuidados integrais aos pacientes sob sua responsabilidade, observando-se a divisão dos leitos em 04 para cada auxiliar de enfermagem; não existia outro profissional para exercer as atividades, que não os próprios auxiliares em plantão; a divisão do serviço não era feita de acordo com a qualificação de cada auxiliar, mas sim em relação a quantidade de pacientes e as necessidades de cada paciente; os auxiliares de nefermagem não tinham nenhuma limitação no exercício das funções da clínica, e que na data em que começou a trabalhar no setor, o atendimento prestado ao paciente era feito por tarefas; os cuidados são integrais com os pacientes, portanto dividem-se as tarefas de forma a dividir o numero de pacientes pela quantidade de funcionários na clínica, sem distinção entre quem é auxiliar, técnico ou enfermeiro. Atualmente o setor tem 16 leitos, e 4 funcionários por turno (cerca de quatro pacientes por funcionário), e que a maioria dos funcionários eram auxiliares de enfermagem antes da EBSER; os auxiliares sempre exercem também as atividades de técnicos, como: hemotransfusão, aspiração orofaríngea, curativos de alta complexidade; essas atividades eram exercidas em todos os plantões e durante todos os plantões, sem o auxilio de enfermeiros ou técnicos; na divisão do serviço não há distinção entre os cargos (enfermeiro, auxiliar, técnico) e as funções exercidas, a divisão é feita entre o numero de funcionários e o número de pacientes.
Considerando tais depoimentos, verifico existir prova testemunhal firme no sentido de que houve o alegado desvio de função.
Saliento que todas as testemunhas indicaram que não existe divisão de tarefas entre técnicos e auxiliares, não se tratando de exercício eventual ou esporádico das funções de cada cargo. De fato, as testemunhas destacaram a absoluta identidade de funções. O cotejo dessas funções com as distintas descrições do cargo permite concluir que a parte autora exercia também atividades que seriam consideradas como de técnico, em especial aqui transfusões e a própria assistência integral a paciente em estado grave, sem distinção no setor entre os ocupantes de um ou de outro cargo.
Diante do exposto, está suficientemente comprovado o desvio de função que, nos termos da Súmula 378 do STJ, dá à autora o direito às diferenças salariais daí decorrentes.
Quanto à diferença de remuneração, a última reestruturação do quadro de carreira da UFPR foi implementada com o advento da Lei nº 11.091/05, cuja última alteração foi realizada pela Lei 12.772/2012(a abranger o período em discussão neste processo, dada a prescrição), observadas as progressões funcionais provenientes de antiguidade na carreira, considerada a função de técnico.
Sobre o assunto, assim tem decidido a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESCRIÇÃO. APRECIAÇÃO DA PROVA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Não há impossibilidade jurídica quanto ao pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função (Súmula 378 do STJ). 2. Aplicável ao caso a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. O conjunto probatório presente nos autos foi devidamente apreciado pelo juízo de origem e aponta para a ocorrência do desvio de função, merecendo manutenção a sentença prolatada inclusive quanto ao termo final fixado. 4. Reconhecido o desvio de função, devem ser pagas à autora as diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tendo ela direito aos valores correspondentes aos padrões em que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e também aos reflexos remuneratórios daí decorrentes. 5. A condenação imposta à ré de pagamento de honorários no percentual de 10% do valor da condenação não fere, no presente caso, o art. 20, § 4º, do CPC/73. 6. Sentença de parcial procedência mantida. (TRF4 5058943-25.2014.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO GOMES PHILIPPSEN, juntado aos autos em 14/08/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ENFERMEIRO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSTO DE RENDA E PSS. - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Os valores devidos em decorrência do desvio de função configuram contraprestação pelos serviços prestados na condição de Técnico em Enfermagem, e à evidência, têm natureza salarial/remuneratória, subsumindo-se na hipótese de incidência do IRPF, por representar acréscimo patrimonial (art. 43, CTN), bem como da contribuição para o Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS (art. 4º, caput, §1º, da Lei 10.887/2004). (TRF4, AC 5000791-12.2013.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 24/05/2017)
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ANALISTA PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. Para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03. 3. Não se afigura razoável, em uma estrutura de carreiras, tornar "indistintas" as atribuições de cargos distintos, inclusive no tocante ao nível de escolaridade exigido, pois os requisitos para o provimento de cargos públicos têm pertinência lógica com a natureza e a complexidade das respectivas atribuições e refletem-se no campo remuneratório. Nessa perspectiva, a distribuição de tarefas entre Técnicos e Analistas não está sujeita à "conveniência" da Administração, devendo observar essas distinções, sob pena de o gerenciamento dos recursos humanos disponíveis assumir um viés de pessoalidade prejudicial à busca de maior eficiência na prestação do serviço público. 4. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião de julgamento de recurso especial repetitivo, firmou o posicionamento de que, além de envolver as diferenças de remuneração do cargo (vencimento básico acrescido das gratificações e vantagens próprias do cargo, com reflexo na gratificação natalina, férias e diárias), conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Em relação aos honorários advocatícios, devem ser fixados de forma justa, destinados à remuneração do advogado pelo seu trabalho, resultando disso sua natureza alimentar, pois essa é a sua razão de existir. (TRF4 5000619-08.2011.4.04.7210, TERCEIRA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 10/11/2016)
Cumpre frisar que, no cálculo da indenização, deverão ser levados em conta, conforme postulado na inicial, todos os consectários legais que a autora efetivamente recebeu como auxiliar de enfermagem. Como parâmetro de remuneração deverá ser adotada aquela devida para a classe padrão inicial da carreira de Técnico de Enfermagem.
Desse modo, para todos os efeitos, judicialmente deve ser deferido ao servidor a indenização desse desvio, que corresponde à diferença remuneratória entre seu cargo efetivo e aquela condição laboral que ele desempenhou efetivamente, qual seja, aquela desviada, e isso certamente incluirá o pagamento das verbas salariais correspondentes aos afastamentos legais durante o tempo que a autora permaneceu em desvio de função de forma ininterrupta e habitual.
Com efeito, o desvio de função não ocorre de forma eventual ou em intervalos curtos. Em casos como a ora examinado, a Administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 21/10/2015)
Portanto, os afastamentos legais, previstos no art. 102, da Lei 8112/1990, constituem para todos os efeitos como efetivo exercício, e não devem ser desconsiderados para apuração dos valores devidos à parte autora.
Dessa forma, nos termos do entendimento do STJ, já acima referido, deve ser reconhecido o direito da autora aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e não ao padrão inicial (REsp 1091539/AP (2008/0216186-9), Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 26/11/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 30/03/2009).
Nesse mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. TELEFONISTA E ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. CONFIGURADO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. POSSIBILIDADE. CÁLCULO DAS DIFERENÇAS. PARÂMETROS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL Nº 810. 1. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2. O conjunto probatório demonstra a ocorrência de desvio de função, pois, inobstante a autora estivesse investida no cargo de Telefonista, os serviços por ela prestados de forma efetiva e habitual na condição de Coordenadora de Grupo de Trabalho não guardavam consonância e compatibilidade com as atribuições do cargo de origem, mas sim com as atribuições próprias, e mais complexas, do cargo de Assistente em Administração. 3. Configurado o desvio funcional quando a Administração altera e modifica as funções originais do servidor, destinando-lhe atividades de maior complexidade e que exige determinada qualificação, sem a devida contraprestação pecuniária, configurando locupletamento ilícito. 4. Para o cálculo das diferenças remuneratórias devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. 5. Concluído o julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 6. No que se refere à atualização monetária, o recurso paradigma dispôs que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. (TRF4, AC 5009421-61.2016.4.04.7002, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA. DJE 27/03/2018).
Parâmetros de Cálculo
O período a ser indenizado é de 30/11/2013 até a data da presente sentença, considerando o prazo de prescrição.
No cálculo a ser apresentado pela parte autora, devem ser consideradas expressamente as progressões funcionais recebidas para apontar o vencimento básico em cada período.
Quanto ao parâmetro de cálculo, tendo-se jornada de 12x48, considerados os holerites juntados aos autos.
Sobre a indenização (diferenças de desvio de função), incidem tanto a contribuição previdenciária devida, como o imposto de renda.
Os juros são isentos de contribuição previdenciária, mas devem ser tributados pelo imposto de renda.
Sobre as diferenças aqui reconhecidas deverá incidir correção monetária pelo IPCA-e (Manual de Cálculos da Justiça Federal), a contar de quando seriam devidas cada uma das parcelas e juros de mora, contados da citação, segundo o índice aplicável à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997).
A aplicação da taxa de juros da poupança decorre do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram na taxa aplicável às condenações da Fazenda Pública.
Correto, igualmente, o entendimento adotado por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, nos seguintes termos:
(...) Todavia, não há falar em contradição, porquanto a sentença afirma algo e depois nega a afirmação ou vice-versa, tampouco apresenta proposições inconciliáveis entre si na sua redação. Em verdade, a sentença nesse ponto está contrária ao entendimento da autora, pois entende que não deve incidir a contribuição previdenciária - PSS.
Conforme já se decidiu no âmbito do TRF4, "as parcelas devidas a título de desvio de função possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ser pagas como se o servidor público efetivamente ocupasse o cargo paradigma. Vale dizer que, sobre as parcelas, há incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária (PSS)" (TRF4, AC 5006405-27.2015.4.04.7102, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA. DJE 08/06/2018).
Com efeito, o TRF da 4ª Região entende que é devido imposto de renda e contribuição previdenciária (PSS) sobre o valor recebido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. TERMO INICIAL. DATA DA ENTRADA EM EXERCÍCIO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL Nº 810. 1. Aplicável o prazo prescricional quinquenal, conforme Decreto n. 20.910/1932, que dispõe que as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Em se tratando de prestação de trato sucessivo, não há prescrição do fundo de direito. Súmula 85 do STJ. 2. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 3. Para a caracterização do desvio de função, necessária a comprovação do efetivo e habitual desempenho pelo servidor público de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo. 4. A legislação distingue as atribuições dos cargos de auxiliar de enfermagem, ao qual cabe a execução de ações de tratamento simples, e de técnico de enfermagem, responsável pelas ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do cargo de enfermeiro. 5. A prova dos autos demonstrou que a parte autora, embora investida no cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava com habitualidade atividades que integram o plexo de atribuições legalmente reservadas aos técnicos de enfermagem, restando caracterizado o desvio de função, fazendo jus às diferenças remuneratórias pretendidas. 6. O marco inicial do desvio de função, na hipótese, corresponde à data da entrada em exercício da servidora, devendo o pagamento das parcelas vencidas respeitar a prescrição quinquenal. 7. Na linha da jurisprudência sedimentada pelo STJ, para o cálculo das diferenças remuneratórias devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. 8. As parcelas devidas a título de desvio de função possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ser pagas como se o servidor público efetivamente ocupasse o cargo paradigma. Vale dizer que, sobre as parcelas, há incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária (PSS). 9. Concluído o julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 10. No que se refere à atualização monetária, o recurso paradigma dispôs que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. (TRF4, AC 5006405-27.2015.4.04.7102, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 08/06/2018)
O abatimento, do quantum indenizatório, de eventuais quantias recebidas a título de incentivo à qualificação justifica-se para que não ocorra enriquecimento sem causa da parte autora e injustificada violação ao princípio da isonomia. Caso não se determine o abatimento, a parte autora estaria em situação ainda mais benéfica que a dos técnicos em enfermagem - pois, além das vantagens reconhecidas na presente ação em razão do desvio de função, receberia, simultaneamente, quantias a título de incentivo à qualificação.
Nesse contexto, depreende-se que a embargante pretende é rediscutir a questão e reformar a sentença. Não houve contradição, mas sim interpretação jurídica acerca da questão referida acima, com a qual não concorda a embargante, pretendendo a reforma da decisão.
Desse modo, se as afirmações constantes da decisão, com as quais não concorda, estão equivocadas e não encontram respaldo na doutrina, na legislação, na jurisprudência ou no entendimento da embargante, deve ser interposto o recurso adequado, não podendo os embargos de declaração ser utilizados como sucedâneo do recurso à superior instância. Os embargos de declaração não se prestam à instauração de nova discussão sobre questão já decidida. Eventual insurgência da parte deve ser manifestada através do recurso cabível.
De início, cumpre observar nos termos do Decreto n.º 94.406/1987 as atividades privativas do cargo de Enfermeiro:
Art. 8º – Ao enfermeiro incumbe:
I – privativamente:
a) direção do órgão de Enfermagem integrante da estrutura básica da instituição de saúde, pública ou privada, e chefia de serviço e de unidade de Enfermagem;
b) organização e direção dos serviços de Enfermagem e de suas atividades técnicas e auxiliares nas empresas prestadoras desses serviços;
c) planejamento, organização, coordenação, execução e avaliação dos serviços da assistência de Enfermagem;
d) consultoria, auditoria e emissão de parecer sobre matéria de Enfermagem;
e) consulta de Enfermagem;
f) prescrição da assistência de Enfermagem;
g) cuidados diretos de Enfermagem a pacientes graves com risco de vida;
h) cuidados de Enfermagem de maior complexidade técnica e que exijam conhecimentos científicos adequados e capacidade de tomar decisões imediatas;
Quanto ao cargo de técnico de enfermagem, por sua vez, a Lei n. 7.498/86 e o Decreto n. 94.406/87 assim disciplinam, nos artigos 12 e 10, respectivamente:
Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:
a) participar da programação da assistência de enfermagem;
b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;
c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar;
d) participar da equipe de saúde. (grifou-se)
Art. 10 - O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:
I - assistir ao Enfermeiro:
a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;
b) na prestação de cuidados diretos de Enfermagem a pacientes em estado grave;
c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;
d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;
e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;
f) na execução dos programas referidos nas letras ''i'' e ''o'' do item II do Art. 8º.
II - executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:
III - integrar a equipe de saúde. (grifou-se)
Em análise ao conjunto probatório carreado aos autos, verifico que, efetivamente, conforme bem ressaltado pelo magistrado a quo, a parte autora não comprovou que as atividades exercidas são privativas do cargo de enfermeiro. Conforme se observa das descrições das atividades da demandante no período, não há possibilidade de enquadrá-la como Enfermeira, conforme pretendido. Tanto que, algumas das atividades descritas em sua apelação como sendo privativas do cargo de enfermeiro, são inclusive dos auxiliares de enfermagem, tomando como exemplo a atividade administrar medicamentos por via oral e parenteral.
Ademais, o fato de laborar prestando cuidados diretos de enfermagem a pacientes graves e com risco de vida, não é suficiente a reconhecer que a requerente exercia o cargo de enfermeira, uma vez que tal atividade é igualmente incumbência do profissional técnico em enfermagem.
Portanto, não restando demonstrado que a autora desempenhava atividades privativas de Enfermeiro, não há como reconhecer-se o desvio de função.
O mesmo não ocorre quanto ao exercício das atividades de Técnico em enfermagem. Percebe-se que Auxiliares e Técnicos, por vezes, as mesmas atividades, até mesmo porque ambos integram a equipe de saúde e contam com escolaridade de nível médio.
No entanto, a mesma legislação evidencia que há diferenças relevantes entre os dois cargos, já que existem atividades que devem ser exercidas exclusivamente pelos Técnicos de Enfermagem, que realizam funções mais parecidas com as desempenhadas pelos enfermeiros. Aos Técnicos, a legislação de regência atribuiu a execução de atividade de programar a assistência de enfermagem (art. 12, I, Lei nº 7.498/86), excetuadas as privativas de enfermeiro. Já aos auxiliares, foram designadas tarefas operacionais, relacionadas à higiene e ao conforto do paciente, bem como ações de tratamento simples, excluindo o cuidado direto dos pacientes em estado grave.
Ademais, quanto às atividades atribuídas à equipe de enfermagem, optou o legislador por especificar aquelas que poderiam ser exercidas pelos Auxiliares, na medida em que elencou o rol do artigo 11 do Decreto nº 94.406/87. No entanto, deixou de adotar essa técnica de especificação das atividades para os Técnicos, aos quais coube, de forma genérica, "executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º" do Decreto.
Por outro lado, ressalta-se que o Técnico participa da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, enquanto que o Auxiliar de Enfermagem não deve orientar nem supervisionar nenhum outro profissional, apenas observando, reconhecendo e descrevendo sinais e sintomas, executando ações de tratamento simples.
Observa-se que, ainda que as tarefas dos dois cargos se assemelhem, as atividades dos Auxiliares de Enfermagem são tarefas de menor complexidade do que as dos Técnicos. Tais diferenças entre os profissionais devem ser observadas nas rotinas do ambiente hospitalar, sob pena de restar configurado o desvio de função.
In casu, o conjunto probatório carreado aos autos, demonstra a inexistência de distinção entre Técnicos e Auxiliares quanto às atividades prestadas dentro do setor da autora, inclusive no que se refere às de maior complexidade, as quais eram realizadas de forma habitual, em função da alta demanda de serviço e da insuficiência de funcionários no cargo de Técnico de Enfermagem, restando configurado o desvio de função.
Nesse sentido, os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência, as quais afirmaram que a autora exerceu permanentemente funções inerentes aos Técnicos de Enfermagem.
Registro que a eventual supervisão das atividades por enfermeiro não descaracteriza o desvio, pois a suposta supervisão não é fator suficiente para se exigir da autora a prática de atribuições que não são inerentes ao seu cargo, mas sim de cargo superior
Confira-se o entendimento pacífico desta Corte ao apreciar casos idênticos, conforme recentes julgados que restaram assim ementados:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. 1. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2. Para a caracterização do desvio de função, necessária a comprovação do efetivo e habitual desempenho pelo servidor público de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo. 3. A legislação distingue as atribuições dos cargos de auxiliar de enfermagem, ao qual cabe a execução de ações de tratamento simples, e de técnico de enfermagem, responsável pelas ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do cargo de enfermeiro. 4. A prova dos autos demonstrou que a parte autora, embora investida no cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava com habitualidade atividades que integram o plexo de atribuições legalmente reservadas aos técnicos de enfermagem, restando caracterizado o desvio de função, fazendo jus às diferenças remuneratórias pretendidas. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014410-98.2016.4.04.7200, 3ª Turma , Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/06/2018)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Definitivamente afastado o reenquadramento, pois indispensável perceber em definitivo valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público. 2. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para auxiliares e técnicos de enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos técnicos, evidenciando-se o desvio funcional quando a partir de prova documental e testemunhal restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de técnico em enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores auxiliares e técnicos nas equipes de trabalho do hospital. 3. O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originalmente provido, decorrente de desvio de função, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração Pública.Mantido o entendimento do acórdão embargado no sentido de que não restou configurado o desvio de função no caso em análise, pois não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de técnico de enfermagem. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004913-39.2016.4.04.7110, 3ª Turma , Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/10/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004999-44.2015.404.7110, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/05/2017)
Quanto ao cálculo das diferenças remuneratórias devidas, ressalto que deverão ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o autor faria jus caso integrassem a categoria funcional paradigma, e não correspondente ao padrão inicial. Neste sentido:
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. (...) 4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido. (STJ, 3ª Seção, REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSISMOURA, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009 - grifei)
Do mesmo modo, não prospera a pretensão de afastar a indenização nos períodos de afastamentos legais do trabalho. Na hipótese, a situação de desvio manteve-se por todo período reconhecido na sentença, de modo que deverá ser realizado o pagamento dos valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças.
Por fim, conforme requerido pela UFPR em seu apelo, caso a parte autora perceba incentivo à qualificação decorrente da conclusão do curso de Técnico em Enfermagem, deverá ser abatido eventual quantum recebido a esse título, porquanto requisito para ingresso na carreira, a ser verificado na fase de cumprimento de sentença.
Atente-se que somente será abatido o adicional em discussão caso percebido em decorrência de curso de capacitação que constitua requisito para ingresso na carreira paradigma. Dessa forma, na hipótese de comprovação de que a verba seja decorrente de curso diverso de Técnico de Enfermagem, não haverá qualquer abate, o que deverá ser verificado na fase de execução.
Por fim, não prospera a insurgência da parte autora quanto à incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda sobre as diferenças decorrentes do desvio. Nesse sentido, conforme já decidido no âmbito desta Turma "as parcelas devidas a título de desvio de função possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ser pagas como se o servidor público efetivamente ocupasse o cargo paradigma. Vale dizer que, sobre as parcelas, há incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária (PSS)" (TRF4, AC 5006405-27.2015.4.04.7102, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA. DJE 08/06/2018).
Confiram-se os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. VERBAS RECEBIDAS EM FACE DE RECONHECIMENTO JUDICIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. NATUREZA SALARIAL. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. "A parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função ostenta nítida feição salarial, razão por que sobre ela incide o imposto de renda, por representar acréscimo patrimonial, base de incidência tributária, nos termos do art. 43 do CTN." (REsp 1301653/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/8/2012, DJe 24/8/2012.) Recurso especial improvido. (REsp 1352250/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 01/03/2013)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PSS. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.196.777/RS - tido como representativo de controvérsia na sistemática do art. 543-C do CPC - pacificou o entendimento de que a retenção da contribuição ao Plano de Seguridade Social do Servidor Público - PSS, incidente sobre valores pagos em cumprimento de decisão judicial, constitui obrigação ex lege (art. 16-A da Lei nº 10.887/2004), de modo que deve ser promovida independentemente de previsão no título executivo. (TRF4, AG 5021674-04.2017.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 07/12/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ENFERMEIRO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSTO DE RENDA E PSS. - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Os valores devidos em decorrência do desvio de função configuram contraprestação pelos serviços prestados na condição de Técnico em Enfermagem, e à evidência, têm natureza salarial/remuneratória, subsumindo-se na hipótese de incidência do IRPF, por representar acréscimo patrimonial (art. 43, CTN), bem como da contribuição para o Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS (art. 4º, caput, §1º, da Lei 10.887/2004). (TRF4, AC 5000791-12.2013.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 24/05/2017)
Portanto, devidamente comprovado que a autora exerceu funções que vão além das atribuições regulares de seu cargo, não merece reforma a sentença quanto ao alegado desvio.
Ademais, resta consignado que, caso a parte autora perceba incentivo à qualificação decorrente da conclusão do curso de Técnico em Enfermagem, deverá ser abatido eventual quantum recebido a esse título, porquanto requisito para ingresso na carreira, a ser verificado na fase de cumprimento de sentença.
Juros de mora e correção monetária
Com relação aos juros moratórios e correção monetária de débitos não tributários incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, segundo critérios previstos no art. 1º- F da Lei nº 9.497/97, com redação conferida pela Lei nº 11.960/09, o STF, apreciando o tema 810 da Repercussão Geral (RE 870.947), fixou as seguintes teses:
a) ... quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;
b) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A partir desse julgamento, passei a determinar a incidência do IPCA-E, ao invés da TR, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período. Ademais, a aplicação de tal índice de atualização monetária passou a contar com o respaldo da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando apreciou o Tema 905.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, em razão do pedido de modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE nº 870.947, deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais.
Da referida decisão, datada de 24/09/2018, ressalta-se o seguinte fundamento:
Desse modo, a imediata aplicação do decisum embargado pelas Instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamentos de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.
Contudo, em Sessão Extraordinária, em 03/10/2019, o Corte Suprema, por maioria, acabou por rejeitar todos os embargos de declaração e decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida.
Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade da TR e não havendo modulação dos efeitos, fica estabelecida a aplicação do IPCA-E para o cálculo da atualização monetária.
Dos honorários advocatícios
O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.
Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.
Dos honorários advocatícios
O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.
Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.
No caso dos autos, o magistrado a quo postergou a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, por considerar a sentença ilíquida (art. 85, § 4º, II).
A partir dessas considerações, tenho que os honorários advocatícios foram adequadamente fixados, pois conforme previsto no art. 85 do novo CPC. Contudo, mantida a sentença de parcial procedência, bem como considerando o trabalho adicional realizado nesta Instância, no sentido de manter a sentença de parcial procedência, impõe-se a majoração da verba honorária em favor do advogado da parte autora.
Nesses termos, com fulcro no § 11, do art. 85 do novo CPC, atribuo o acréscimo de mais 20% incidente sobre o valor a ser apurado em sede de liquidação a título de honorários.
Conclusão
Reforma-se a sentença tão somente para reconhecer que, caso a parte autora perceba incentivo à qualificação decorrente da conclusão do curso de Técnico em Enfermagem, deverá ser abatido eventual quantum recebido a esse título, porquanto requisito para ingresso na carreira, a ser verificado na fase de cumprimento de sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte ré e negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001662432v7 e do código CRC 77aa606b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 7/5/2020, às 10:45:21
Conferência de autenticidade emitida em 11/07/2020 22:15:56.
Apelação Cível Nº 5039325-64.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
APELANTE: NANCI MARISA CHIACETTI BERNARDI (AUTOR)
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
VOTO-VISTA
Pedi vista para melhor exame e acompanho o bem lançado voto.
Ante o exposto, voto por acompanhar o (a) E. Relator (a).
Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001854670v1 e do código CRC 400c990e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 7/7/2020, às 19:45:59
Conferência de autenticidade emitida em 11/07/2020 22:15:56.
Apelação Cível Nº 5039325-64.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELANTE: NANCI MARISA CHIACETTI BERNARDI (AUTOR)
ADVOGADO: WELLYNGTON NERIS DE SOUZA (OAB PR079549)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS.
1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital.
2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte ré e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001662433v4 e do código CRC d531a02e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 8/7/2020, às 19:11:56
Conferência de autenticidade emitida em 11/07/2020 22:15:56.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 24/04/2020 A 05/05/2020
Apelação Cível Nº 5039325-64.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: NANCI MARISA CHIACETTI BERNARDI (AUTOR)
ADVOGADO: WELLYNGTON NERIS DE SOUZA (OAB PR079549)
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 24/04/2020, às 00:00, a 05/05/2020, às 14:00, na sequência 740, disponibilizada no DE de 14/04/2020.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. PEDIU VISTA A DES. FEDERAL MARGA BARTH TESSLER. AGUARDA A DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Pedido Vista: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista em 01/04/2020 22:41:27 - GAB. 32 (Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER) - Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER.
Pedido de Vista
Conferência de autenticidade emitida em 11/07/2020 22:15:56.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 29/06/2020 A 07/07/2020
Apelação Cível Nº 5039325-64.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: NANCI MARISA CHIACETTI BERNARDI (AUTOR)
ADVOGADO: WELLYNGTON NERIS DE SOUZA (OAB PR079549)
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 29/06/2020, às 00:00, a 07/07/2020, às 14:00, na sequência 91, disponibilizada no DE de 18/06/2020.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DES. FEDERAL MARGA BARTH TESSLER NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O. RELATOR E O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA TAMBÉM ACOMPANHANDO O RELATOR. A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
VOTANTE: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 33 (Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA) - Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
Acompanho o(a) Relator(a)
Conferência de autenticidade emitida em 11/07/2020 22:15:56.