APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5029078-45.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES NO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL EM SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | PEDRO MAURICIO PITA DA SILVA MACHADO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADOÇÃO. LICENÇA-MATERNIDADE. IGUALDADE DE TRATAMENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. DEFERIMENTO. LEI 8.112/90, ART. 210. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. CF/88, ART. 227, § 6º.
1. O princípio de tutela ao menor, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe que sejam reconhecidos à adotante direitos e garantias idênticos aos assegurados à mãe biológica, visando à proteção à maternidade e, especialmente, à criança.
2. A negativa de concessão de licença em idêntico número de dias ao previsto para licença-maternidade implica discriminação, em ofensa ao artigo 5º da Constituição Federal.
3. É inconstitucional a regra do art. 210, "caput" e parágrafo único, da Lei 8.112/90, que instituiu licença para servidoras mães adotantes de duração inferior àquela prevista para servidoras gestantes, e variável conforme a idade da criança adotada. Violação ao preceito contido no art. 227, § 6º, da Constituição da República de 1988, que estabelece a igualdade entre os filhos, de qualquer condição. (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0000190-57.2013.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, D.E. 21/01/2016)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2016.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária movida pelo Sindicato dos Trabalhadores no Poder Judiciário em Santa Catarina - SINTRAJUSC em face da UNIÃO, em substituição processual às servidoras do Poder Judiciário Federal no Estado de Santa Catarina, objetivando provimento judicial que reconheça o às servidoras substituídas o mesmo prazo de licença-adotante que o de licença-gestante, nos termos da Constituição Federal.
O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (evento 3).
Processado o feito, sobreveio sentença nos seguintes termos (evento 57):
(...)
(2) julgo procedente o pedido o para:
1) Declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do artigo 210 caput e parágrafo único da Lei 8.112/90, por ofensa aos princípios e regras insculpidos no artigo 6º, caput, no artigo 203, I, e no art. 227, caput e § 6º, todos da Constituição Federal; bem como a ilegalidade do § 3º do art. 2º do Decreto nº. 6.691/08;
2) Condenar a ré em obrigação de fazer consistente em conceder às servidoras substituídas o benefício de licença-adoção nos seguintes moldes:
(1) o gozo de 120 (cento e vinte) dias, bem como a sua prorrogação em mais 60 (sessenta) dias, na hipótese de a criança deter até 1 (um) ano de idade, a partir da equiparação da licença-adotante à licença-gestante;
(2) o gozo de 40 (quarenta) dias de licença, mas 20 (vinte) dias de prorrogação, na hipótese de a criança deter mais de 1 (um) ano de idade, mantendo-se a proporção já estabelecida na própria Lei nº. 8.112/1990 e Decreto nº. 6.690/2008.
Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, com fulcro no art. 85, § 2º, do CPC/15.
(...)
A União recorreu. Em suas razões, requer a reforma da sentença vergastada de forma a julgar improcedentes os pedidos, invertendo-se os ônus da sucumbência.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8598219v2 e, se solicitado, do código CRC B8B55D5A. | |
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VOTO
No caso dos autos, analisando detalhadamente a controvérsia dos autos, o julgador singular proferiu a seguinte decisão (evento 57):
(...)
Na presente ação, diversamente do ocorrido em demandas similares, a União não impugnou a pretensão ao argumento de inobservância dos Princípios da Legalidade e da Separação dos Poderes, limitando-se a contestar a inexistência de malferimento ao Princípio da Igualdade.
Passo, portanto, à análise do ponto controvertido.
Os artigos 207 a 210 da Lei 8.112/90 preveem a concessão de licença à gestante, e à adotante nos seguintes termos:
Art. 207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração.
§ 1º A licença poderá ter início no primeiro dia do nono mês de gestação, salvo antecipação por prescrição médica.
§ 2º No caso de nascimento prematuro, a licença terá início a partir do parto.
§ 3º No caso de natimorto, decorridos 30 (trinta) dias do evento, a servidora será submetida a exame médico, e se julgada apta, reassumirá o exercício.
§ 4º No caso de aborto atestado por médico oficial, a servidora terá direito a 30 (trinta) dias de repouso remunerado.
(...)
Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada.
Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.
A Lei nº. 11.770, de 09/08/2008, que criou o Programa Empresa Cidadã prorrogou o prazo da licença à gestante e da licença à adotante também aos servidores públicos, nos seguintes termos:
Art. 1º É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
§ 1º A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
§ 2º A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.
Art. 2º É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1º desta Lei.
Art. 3º Durante o período de prorrogação da licença maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social.
O Decreto nº. 6.691/08, por seu turno, regulamentou a Lei nº. 11.770, de 09/08/2008 no âmbito do serviço público federal, nos seguintes termos:
Art. 2º Serão beneficiadas pelo Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante as servidoras públicas federais lotadas ou em exercício nos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
§ 1º A prorrogação será garantida à servidora pública que requeira o benefício até o final do primeiro mês após o parto e terá duração de sessenta dias.
§ 2º A prorrogação a que se refere o § 1o iniciar-se-á no dia subsequente ao término da vigência da licença prevista no art. 207 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou do benefício de que trata o art. 71 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.
§ 3º O benefício a que fazem jus as servidoras públicas mencionadas no caput será igualmente garantido a quem adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, na seguinte proporção:
I - para as servidoras públicas em gozo do benefício de que trata o art. 71-A da Lei nº 8.213, de 1991:
a) sessenta dias, no caso de criança de até um ano de idade;
b) trinta dias, no caso de criança de mais de um e menos de quatro anos de idade; e
c) quinze dias, no caso de criança de quatro a oito anos de idade.
II - para as servidoras públicas em gozo do benefício de que trata o art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990:
a) quarenta e cinco dias, no caso de criança de até um ano de idade; e
b) quinze dias, no caso de criança com mais de um ano de idade.
§ 4º Para os fins do disposto no § 3o, inciso II, alínea 'b', considera-se criança a pessoa de até doze anos de idade incompletos, nos termos do art. 2o da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.
§ 5º A prorrogação da licença será custeada com recurso do Tesouro Nacional.
Como visto, as leis e o decreto estabelecem prazo diferenciado tanto para a concessão de licença-maternidade e licença à servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança, como para a sua prorrogação.
Entretanto, o estabelecimento de prazo diferenciado para as aludidas licenças, esbarra na inconstitucionalidade, à similaridade do que ocorria com o caput do art. 71-A da Lei nº. 8.213/91. Isso porque o artigo 227, § 6º da Constituição Federal proíbe qualquer discriminação entre filhos adotivos e biológicos. Nesse sentido, o Egrégio TRF 4ª Região no julgamento da Apelação/Reexame Necessário nº. 5019632-23.2011.404.7200, no voto do Relator, Desembargador Federal Celso Kipper, que, no tópico, confirmou a sentença proferida na ação civil pública nº. 5019632-23.2011.404.7200:
1 - Busca o Ministério Público Federal, com a presente demanda, a declaração "incidenter tantum", no âmbito do controle difuso, da inconstitucionalidade da segunda parte do caput do art. 71-A da Lei n. 8.213/91, [À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias (cento e vinte dias), se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.], com a consequente determinação ao réu INSS que conceda salário-maternidade de 120 dias, e prorrogue os benefícios já concedidos por menor tempo, às seguradas que adotarem ou que obtiverem a guarda judicial para fins de adoção de criança e adolescente, independentemente da idade do menor adotado.
Em sessão realizada na data de 19-12-2012, a Corte Especial deste Tribunal decidiu por acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade desse dispositivo legal, suscitado pela 5ª Turma por ocasião do julgamento do agravo de instrumento n. 5015923-46.2011.404.0000/SC, e reconhecer, por maioria, a inconstitucionalidade da parte final do caput do art. 71-A da Lei n. 8.213/91. Assim, por já haver pronunciamento daquele órgão sobre a questão, não é necessária nova arguição, nos termos do art. 481, § único, do CPC.
Na ocasião, o voto condutor do acórdão, exarado pelo eminente Desembargador Relator Rogerio Favreto, considerou que a diferenciação estabelecida pela Lei n. 8.213/91 viola a proibição discriminatória entre filhos adotivos e biológicos, prevista no § 6° do art. 227 da CF; os direitos sociais de proteção à maternidade e à infância, garantidos pelo art. 6°, caput, e; o dever de assistência social do Estado para proteção da maternidade, infância e família, insculpido no art. 203, inciso I, todos da Constituição Federal.
Em seu entendimento, o dispositivo legal, na forma como vem sendo aplicado pelo INSS, desestimula a adoção de crianças maiores de um ano e impede as adotadas de conviver com suas mães por tempo suficiente a ensejar uma adaptação adequada, não encontrando amparo, na defesa do cumprimento do dispositivo legal, o fundamento de afronta ao princípio da legalidade, uma vez que, nas palavras do Relator, 'não se está a ampliar indevidamente um benefício previdenciário, mas sim a coibir uma limitação indevida, tacitamente revogada e inconstitucional. A fonte de custeio do salário-maternidade já está prevista, a limitação legal à sua prestação é que afronta as normas da Constituição.'
O acórdão restou ementado nos seguintes termos:
'ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SALÁRIO-MATERNIDADE. PERÍODO. ADOÇÃO. LIMITAÇÃO. PARTE FINAL DO CAPUT DO ART. 71-A DA LEI 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA EM FACE DO §6º DO ART. 227, CAPUT DO ART. 6º E INCISO I DO ART. 203 DA CF/88. A limitação do período de salário-maternidade às adotantes de crianças maiores de um ano, prevista na parte final do caput do art. 71-A da Lei nº 8.213/91, colide com a norma constitucional que veda a discriminação entre filhos biológicos e adotivos contida no §6º do art. 227, com o caput do art. 6º e o inciso I do art. 203, todos da Constituição Federal. O gozo da licença-maternidade de 120 dias às mães adotantes deve ser coberto pela percepção integral do salário-maternidade, em harmonia com o art. 392-A da CLT, alterado pela Lei nº 12.010/09, como garantia de tutela plena à proteção à maternidade e à infância, a todos os segurados do INSS. Os direitos sociais e assistenciais de proteção à família, à maternidade e à criança são deveres do Estado, independente de contribuição específica à seguridade social. O salário-maternidade de 120 dias objetiva atender tanto os cuidados de natureza biológica à criança adotada menor de um ano de idade, quanto permitir assistência e adaptação de ordem psicológica e emocional às de mais idade, em atenção ao princípio constitucional de isonomia.' (TRF4, ARGINC 5014256-88.2012.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 17/01/2013)
2 - De acrescentar, ainda, que a limitação do período de salário-maternidade às adotantes de crianças maiores de um ano de idade, prevista na segunda parte do caput do art. 71-A da Lei n. 8.213/91, foi objeto de recente alteração legislativa, que acabou por extingui-la, por meio da medida provisória n° 619, de 06-06-2013, convertida na Lei n° 12.873, de 22-10-2013.
Foi garantido quatro meses de salário-maternidade à(o) segurada(o) da Previdência Social que adotar criança, independentemente da idade, passando o art. 71-A da Lei n. 8.213/91 a contar com a seguinte redação:
'Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.'
Na exposição de motivos do instrumento normativo, a modificação proposta pela Presidente da República veio assim fundamentada, "verbis":
'15. Propõe-se ainda a alteração da redação do art. 71-A da Lei n.º 8.213, de 1991, a fim de que seja assegurado o salário-maternidade, pelo período de 120 (cento e vinte) dias, à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, independentemente da idade. Sabe-se que o art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação alterada pela Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009, ampliou o período de licença da segurada empregada, sem restrição de idade da criança, mas não houve a mesma ampliação no que se refere ao benefício previdenciário. Dessa forma, a medida ora proposta se coaduna com a proteção à infância e com a necessidade de convívio mais intenso entre adotante e adotado, evitando, assim, qualquer discriminação no mercado de trabalho da mulher, na medida em que a despesa da empresa com a sua remuneração no período será custeada pelo Regime Geral de Previdência Social.
16. Cumpre esclarecer, finalmente, que tal alteração vem ao encontro da sentença proferida na Ação Civil Pública nº 5019632-23.2011.404.7200, em 03 de maio de 2012, pelo Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Florianópolis/SC, que já vem sendo plenamente cumprida, por parte do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em todo o território nacional, de forma que a proposta em tela atende o contido no art. 195, §5º, da Constituição Federal, havendo correspondente fonte de custeio.'
Conclui-se, por conseguinte, que a alteração legislativa, ao por fim ao tratamento diferenciado conferido às mães adotantes de crianças maiores de um ano de idade, encontra consonância com as medidas buscadas com o ajuizamento desta ação coletiva.
À vista de todo o exposto, tenho que não merece reparos a decisão recorrida na parte que conclui por determinar ao réu que conceda salário-maternidade de 120 (cento e vinte) dias às seguradas que adotaram ou que obtiveram a guarda judicial para fins de adoção de criança, independentemente da idade do adotado, bem assim quando determina a prorrogação do benefício às seguradas que estejam em seu gozo, para que seja aplicado o entendimento acima explicitado.
Note-se que nos casos de adoção de criança que não se encontra na condição de recém-nascida, há uma necessidade maior de adaptação da mãe/pai à criança e da criança à mãe/pai, considerando a peculiaridade de que a criança foi destituída do pátrio poder de seus pais biológicos.
Não há, portanto, razão para tratar diferentemente o filho biológico do filho adotado, tal como o faz a Lei nº. 8.112/90. Nesse sentido, os seguintes precedentes do TRF 4ª Região:
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida nos seguintes termos: 1. Trata-se de mandado de segurança por meio do qual a impetrante pretende obter ordem que determine à autoridade impetrada a concessão de licença adotante pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, com prorrogação por mais 60 (sessenta) dias, bem como, para que remarque suas férias para período posterior ao término na licença adotante. Relata, em síntese, que é servidora da UFPR (professora de Magistério Superior) e que está em processo de adoção de uma criança de 3 anos, da qual já detém a guarda. Em razão disso, requereu a concessão de licença adotante/maternidade pelo período de 180 dias, com base no inciso XVIII do artigo 7º da Constituição Federal, que estabelece período de 120 dias, bem como, no artigo 1º da Lei nº 11.770/08, que prevê prorrogação por mais 60 dias. Contudo, o pedido foi indeferido ao argumento de que à servidora pública adotante aplica-se o disposto no artigo 210 da Lei nº 8.112/90, o qual prevê licença máxima de 45 dias. Ainda, a autoridade impetrada retroagiu o período de licença para a data em que foi concedida a guarda (23.05.2014), o que implicaria no término da licença em 06.07.2014, sendo que a impetrante tem férias marcadas entre 09.06.2014 a 18.06.2014. Alega que o artigo 227 da Constituição Federal assegura tratamento idêntico aos filhos adotados e aos filhos biológicos, de modo que a diferença entre a licença maternidade e a licença adotante previstas na Lei nº 8.112/90 se afiguraria inconstitucional. Colaciona jurisprudência. Suficiente o relatório. 2. Decido. Para a concessão da medida liminar, necessária presença do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação no curso do processo, bem como, da plausibilidade do direito invocado. No caso dos autos, verifico presentes esses dois requisitos, conforme passo a expor. A controvérsia dos autos reside na divergência entre os períodos de duração das licenças concedidas pela Lei nº 8.112/90 às servidoras públicas federais em razão da maternidade biológica (artigo 207) e da adoção (artigo 210). Vejamos: 'Art. 207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração. (...) Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.' Ou seja, conforme descrito, a lei em exame estabeleceu licenças de duração diversa para as servidoras públicas federais nas hipóteses de nascimento de filho e de adoção, restringindo, ainda, nesse último caso, a duração da licença de acordo com a idade da criança adotada. Assim, enquanto a licença é de 120 dias para a mãe de filho biológico, é de 90 dias no caso de adoção de criança de até um ano de idade, e de 30 dias se a criança tiver mais de um ano. Posteriormente, foi instituído o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e Adotante das servidoras públicas federais pelo Decreto 6.690/2008, o qual acrescentou às licenças previstas na Lei 8.112/90 um período equivalente à metade do que já contavam. Desse modo, para as mães biológicas foram acrescidos 60 dias de licença após o término da licença de 120 dias prevista no artigo 207 da Lei do Regime Jurídico Único, totalizando 180 dias, enquanto que a mãe adotante passou a contar com mais 45 dias em caso de adoção de criança com até um ano de idade, e mais 15 dias, para idades maiores. Transcrevo: 'Art. 2º (...) § 1º A prorrogação será garantida à servidora pública que requeira o benefício até o final do primeiro mês após o parto e terá duração de sessenta dias. § 2º A prorrogação a que se refere o § 1o iniciar-se-á no dia subseqüente ao término da vigência da licença prevista no art. 207 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou do benefício de que trata o art. 71 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. § 3º O benefício a que fazem jus as servidoras públicas mencionadas no 'caput' será igualmente garantido a quem adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, na seguinte proporção: (...) II - para as servidoras públicas em gozo do benefício de que trata o art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990: a) quarenta e cinco dias, no caso de criança de até um ano de idade; e b) quinze dias, no caso de criança com mais de um ano de idade.' Dito isso, em relação à diferenciação de tratamento, a primeira observação a ser feita é de que a licença maternidade/adoção objetiva viabilizar a melhor adaptação possível da mulher à sua nova condição de mãe, bem como, garantir à criança atenção integral, especialmente necessária nos primeiros meses de vida. Assim, no que concerne ao menor adotado, o texto constitucional garante indiscutivelmente a igualdade de direitos entre filhos naturais e filhos adotivos no § 6º do art. 227, que tem a seguinte redação: Art. 227 (...) (...) § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Neste caso, considerando que a concessão da licença não é um privilégio somente concedido à mãe, mas em especial ao menor adotado, a lei promoveu discriminação inconstitucional entre os filhos naturais e os filhos adotivos, o que não se admite. Ainda que se considere a idade do adotado, que, no caso dos autos, corresponde a três anos, a situação conserva igual necessidade de adaptação, tanto da mãe, como do menor. É verdade que os cuidados exigidos por uma criança de três anos são diferentes dos demandados por um recém nascido, mas de todo modo, há a peculiaridade de se tratar de criança cujos pais foram destituídos do poder familiar, situação que recomenda atenção especial. Portanto, sob o viés da proteção ao menor adotado, não vislumbro diferença material que justifique a desigualdade de tratamento em relação ao filho natural perpetrada pela Lei nº 8.112/90. Neste sentido, oportuno trecho extraído da liminar concedida nos autos 5001933-32.2014.404.7000, citada na petição inicial, da lavra da Juíza Federal Givanna Mayer: Além disso, é vedada a discriminação, de qualquer forma, em relação às crianças (art. 5º da Constituição e art. 5º da Lei 8.069/90). Em razão disso, uma criança não pode ser privada do convívio com sua mãe em virtude do regime jurídico a que ela está vinculada. Ou seja, não é possível a discriminação entre vínculos de emprego ou de profissão entre as mães, adotantes ou não, servidoras públicas ou celetistas. Nesse sentido, trago o seguinte precedente, ainda pendente de declaração de inconstitucionalidade: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA ADOTANTE. PROTEÇÃO À CRIANÇA. LEI 8.112/90, ART. 210. TRATAMENTO ANTI-ISONÔMICO ENTRE FILHO BIOLÓGICO E ADOTIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 227, §6º, DA CF/88. A regra do art. 210, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais, ao prever licença para a mãe adotante de menor duração do que aquela prevista para o caso de servidora gestante, colide com a regra do art. 227, § 6º, da Constituição da República, que proíbe discriminação entre filhos biológicos e adotivos. Arguição de inconstitucionalidade do art. 210, caput e parágrafo único, da Lei 8.112/90 acolhida pela Turma, suscitando-se o respectivo incidente de declaração de inconstitucionalidade perante a Corte Especial do Tribunal. (TRF4, MS 0000190-57.2013.404.0000, Quarta Turma, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 02/06/2014) Presente, portanto, a plausibilidade do direito invocado, no que concerne ao tratamento isonômico à criança envolvida em processo de adoção, devendo ser aplicadas ao caso da impetrante as mesmas regras previstas no artigo 207 da Lei nº 8.112/90, bem como, no artigo 2º,§§ 1º e 2º do Decreto nº 6.690/2008. A concessão da licença maternidade pelo prazo de 180 dias, contados a partir da data da guarda (23.05.2014), implica no cancelamento das férias agendadas entre 09.06.2014 e 18.06.2014 (PROCMAD4 de evento 01). Contudo, o período no qual essas férias deverão ser gozadas depende do juízo discricionário da Administração, esfera que foge à competência do Poder Judiciário. Ante o exposto, concedo a medida liminar para determinar que a autoridade impetrada conceda à impetrante licença maternidade de 180 dias, contados a partir da data da concessão da guarda do menor (23.05.2014), com o consequente cancelamento das férias agendadas entre 09.06.2014 e 18.06.2014. 3. Intime-se a impetrante desta decisão e para que comprove o recolhimento das custas iniciais. 4. Notifique-se a autoridade impetrada para a prestação de informações e cumprimento desta decisão. 5. Intime-se a UFPR acerca do interesse em ingressar no feito. 6. Dê-se vista ao MPF para elaboração de parecer. 7. Cumpridos os itens anteriores, sigam os autos conclusos para sentença. Em suas razões, a agravante alegou que, na condição de servidora pública federal, a autora subsume-se ao regime jurídico estatutário, regulado pela Lei n.º 8.112/1990, em que a licença-adotante é de, no máximo, 45 (quarenta e cinco) dias, em caso de criança maior de um ano. Nesses termos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento. É o relatório. Decido. É pacífico na jurisprudência desta Corte o entendimento no sentido de que se deve conferir tratamento isonômico entre mãe biológica e adotante e entre filho natural e adotado, independentemente de sua idade. O princípio de tutela ao menor, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe sejam reconhecidos à adotante direitos e garantias idênticos aos assegurados à mãe biológica, visando à proteção à maternidade e, especialmente, à criança. Com efeito, não se justifica dispensar-lhes tratamento diferenciado, na medida em que os cuidados (incluído o período de adaptação) que o menor exige são os mesmos. A negativa de concessão de licença em idêntico número de dias ao previsto para licença-maternidade implica discriminação, em ofensa ao artigo 5º da Constituição Federal. Nesse sentido: LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE ADOTANTE. 180 DIAS. TRATAMENTO IDÊNTICO ENTRE MÃE BIOLÓGIA E MÃE ADOTIVA. 1. O princípio de proteção ao menor, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe sejam garantidos à mãe adotiva garantias e direitos idênticos aos assegurados à mãe biológica, visando à proteção à maternidade e à criança notadamente. 2. Não se justifica dispensar tratamento diferenciado entre mães biológica e adotiva, na medida em que os cuidados a serem dispensados ao recém-nascido são os mesmos. A negativa de concessão de licença à adotante em idêntico número de dias ao previsto para licença-maternidade implica discriminação, violando o artigo 5º da Constituição Federal. (TRF4, 4ª Turma, REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL nº 5009104-56.2013.404.7200, Rel. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/10/2013) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LICENÇA-ADOTANTE. DEFERIMENTO. 1. O juiz poderá antecipar os efeitos da tutela desde que, havendo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, podendo também conceder a tutela antecipada quanto o pedido se mostrar incontroverso. 2. A licença-adotante assenta-se nas regras constitucionais de proteção à maternidade e à infância, não havendo fundamento que justifique o tratamento anti-isonômico entre mãe biológica e mãe adotiva, assim como não há fundamento para que se assegure ao filho adotivo tempo menor de convívio com a mãe do que o assegurado ao filho natural, independentemente da idade daquele, tendo em vista a indispensável atenção ao menor adotando no período de adaptação ao novo lar e à nova família. (TRF4, 4ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5013760-25.2013.404.0000, Rel. Juiz Federal CAIO ROBERTO SOUTO DE MOURA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/08/2013) ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. MÃE ADOTIVA. ADOÇÃO. LICENÇA. PRORROGAÇÃO. NÚMERO DE DIAS. É de ser mantida a decisão que antecipou a tutela para deferir licença à servidora pública mãe adotante por igual período ao previsto para a mãe biológica. O entendimento assenta-se nas regras constitucionais de proteção à maternidade e à infância (art. 6º e § 6º do art. 226 da CF), não havendo fundamento que justifique o tratamento anti-isonômico entre mãe biológica e mãe adotiva. (TRF4, 4ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5005956-06.2013.404.0000, Rel. Juiz Federal CAIO ROBERTO SOUTO DE MOURA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/07/2013) À vista de tais fundamentos, resta demonstrada a verossimilhança das alegações da autora. O periculum in mora encontra-se igualmente configurado, tendo em vista o risco de descontinuação do vínculo familiar em formação, caso a medida venha a ser deferida apenas ao final do litígio. Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se, sendo a agravada para contrarrazões. Após, voltem conclusos. (TRF4, AG 5014607-90.2014.404.0000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 09/07/2014)
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto em face da decisão que, em sede de ação ordinária, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para o fim de garantir à agravada o período pleiteado de licença-maternidade, mediante a prorrogação da licença à adotante em curso, até o total de 180 dias. Em suas razões, referiu que a provisional esgotou por completo a tutela jurisdicional pretendida, criando o cumprimento imediato da tutela antecipada uma situação fática irreversível, impondo-se a observância do artigo 1º da Lei 9.494/97. Asseverou que a Administração pautou-se, em seu agir, pela observância ao princípio da legalidade, nos termos dos artigos 207 e 210 da Lei 8.112/90 e artigo 2º do Decreto 6.691/08. Apontou que a lei alberga maior proteção à gestante, inexistindo fator de discriminação do prazo da licença em relação à criança, por ter sido esta gerada ou adotada pela servidora. Requer, sob essas considerações, a suspensão da decisão agravada, tendo em conta seu caráter satisfativo. É o breve relato. Decido. A questão controversa nos autos diz respeito à (im) possibilidade de equiparação entre licença-adotante e a licença-maternidade, mediante a prorrogação da primeira, a fim de que seu gozo perfectibilize os mesmos 180 dias alcançados em face do deferimento da segunda. A decisão objurgada assim consigna: 'Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação da tutela, por meio da qual a autora, servidora pública vinculada ao Instituto Nacional do Seguro Social, busca a prorrogação de licença à adotante e o pagamento de auxílio-natalidade. Narra que, em abril deste ano, obteve a guarda provisória de uma criança de dois anos de idade em processo de adoção no qual figura como autora. Após o deferimento da guarda provisória, requereu a concessão dos benefícios de licença-maternidade por adoção e de auxílio-natalidade. Por se tratar de criança com mais de um ano de idade, a licença foi deferida pelo prazo de 30 dias, mais 15 dias de prorrogação, de acordo com o art. 210, parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990 e regulamento; o requerimento de concessão de auxílio-natalidade foi indeferido sob o argumento de ser um direito assegurado somente à mãe biológica. Diz que o menor possui saúde frágil, e que a prorrogação da licença é necessária para que possa dispensar-lhe cuidados até que seu estado melhore. Invoca como justificativa para a urgência o fato de a licença que lhe foi concedida terminar no dia 31 de maio, próximo sábado. Alega como fundamentos da demanda que a diferença de prazos entre as licenças à gestante e à adotante é discriminatória e desestimula a adoção, sobretudo de crianças maiores; que os benefícios não têm como destinatária a mãe, mas a criança; e que a Constituição Federal equipara os filhos adotados aos naturais, proibindo qualquer forma de discriminação entre eles. Juntou documentos (Evento 1). No Evento 6, após determinação deste Juízo, foi juntado o termo de compromisso de guarda provisório. Conclusos os autos para análise do pedido de antecipação da tutela, passo a decidir. A autora, mãe adotante, pretende a concessão de licença-maternidade por igual período ao previsto para a mãe biológica, bem como o pagamento de auxílio-natalidade. A respeito desses benefícios, a Lei nº 8.112/1990, aplicável à espécie por ser a autora servidora pública federal, dispõe o que segue: Seção II Do Auxílio-Natalidade Art. 196. O auxílio-natalidade é devido à servidora por motivo de nascimento de filho, em quantia equivalente ao menor vencimento do serviço público, inclusive no caso de natimorto. § 1o Na hipótese de parto múltiplo, o valor será acrescido de 50% (cinqüenta por cento), por nascituro. § 2o O auxílio será pago ao cônjuge ou companheiro servidor público, quando a parturiente não for servidora. (...) Seção V Da Licença à Gestante, à Adotante e da Licença-Paternidade Art. 207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração. § 1o A licença poderá ter início no primeiro dia do nono mês de gestação, salvo antecipação por prescrição médica. § 2o No caso de nascimento prematuro, a licença terá início a partir do parto. § 3o No caso de natimorto, decorridos 30 (trinta) dias do evento, a servidora será submetida a exame médico, e se julgada apta, reassumirá o exercício. § 4o No caso de aborto atestado por médico oficial, a servidora terá direito a 30 (trinta) dias de repouso remunerado. Art. 208. Pelo nascimento ou adoção de filhos, o servidor terá direito à licença-paternidade de 5 (cinco) dias consecutivos. Art. 209. Para amamentar o próprio filho, até a idade de seis meses, a servidora lactante terá direito, durante a jornada de trabalho, a uma hora de descanso, que poderá ser parcelada em dois períodos de meia hora. Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias. (grifou-se) Como se vê, a lei trata de forma diferenciada a mãe adotante e a mãe biológica, contra o que se insurge a autora. Em seu favor, todavia, a Constituição Federal equipara os filhos adotados aos naturais, proibindo qualquer tipo de discriminação, ao dispor que 'os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação' (Art. 227, § 6°, da CF). Essa prescrição constitucional tem força normativa suficiente para interditar os dispositivos legais diferenciadores antes citados, dada a violação ao princípio da igualdade (Art. 5º da CF), e assegurar à autora tratamento isonômico no que tange aos direitos garantidos às mães biológicas. Quanto ao caso concreto, é evidente que a criança adotada, de dois anos recém completos, necessita da dedicação integral da mãe. Se de um lado a mãe adotante não enfrenta dificuldades comuns decorrentes do pós-parto - choros constantes, amamentação, noites insones -, enfrenta outras, que podem ser tão ou mais intensas - adaptação da criança já crescida ao novo lar, à nova mãe, à nova família. O tempo de afastamento do trabalho deferido à autora, de 45 dias, é curto e insuficiente para o início dessa convivência entre mãe e filho, e deve ser aumentado. Nesse sentido a jurisprudência da Terceira e da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Confira-se: SERVIDORES PÚBLICOS. MÃE ADOTIVA. ADOÇÃO. LICENÇA. NÚMERO DE DIAS. AUXÍLIO-MATERNIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Os princípios da igualdade, do tratamento isonômico e de igualdade proteção ao menor, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõem sejam assegurados à mãe adotiva direitos e garantias, idênticos aos assegurados à mãe biológica, visando à proteção à maternidade e à criança notadamente. Assegurado à parte demandante usufruir de licença de 120 dias para cuidar da criança que adotou, bem como garantido perceber auxílio-maternidade. Honorários advocatícios de 10%, incidentes sobre valor da condenação, a serem pagos pela parte que sucumbiu mais expressivamente. Inteligência do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. (TRF4, AC 0034249-24.2007.404.7100, Quarta Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 10/11/2010) (grifou-se) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ADOÇÃO. LICENÇA-MATERNIDADE. AUXÍLIO-MATERNIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. 1. Os princípios da igualdade, do tratamento isonômico e da proteção ao menor, consagrados na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe que sejam assegurados a mãe adotiva os mesmos direitos e garantias assegurados a mãe biológica, tendo como fim a proteção à maternidade e à criança. Conforme disposto no art. 227, §6º, da CRFB, os filhos, havidos ou não por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 2. A negativa de concessão de licença à adotante em idêntico número de dias ao previsto para licença-maternidade implica discriminação, violando o artigo 5º da Constituição Federal. 3. O direito à percepção de auxílio-natalidade por servidor adotante é matéria controvertida, porque ao princípio da isonomia opõem-se os da legalidade e da reserva orçamentária. Sobre o assunto, fato é que ter um filho, seja pelo vínculo biológico do nascimento, seja pela adoção, acarreta despesas ao servidor, o que justifica a percepção do auxílio pecuniário. Assim, embora a legislação que disciplina o benefício refira-se ao evento nascimento do filho como fato gerador do direito a esse auxílio, é de se buscar a melhor interpretação da norma infraconstitucional, a fim de compatibilizá-la com o texto Constitucional. (TRF4, APELREEX 5044894-47.2012.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 12/07/2013) (grifou-se) AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICENÇA-MATERNIDADE. ADOÇÃO. EQUIPARAÇÃO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. As turmas de Direito Administrativo deste Tribunal já se manifestaram, em decisões esparsas, pelo deferimento de licença à servidora pública mãe adotante por igual período ao previsto para a mãe biológica, aliás, como já acontece com as mães empregadas celetistas desde a edição da Lei 12.010/2009, que revogou parágrafos do art. 392-A da CLT, que estabeleciam a distinção. 2. O entendimento assenta-se nas regras constitucionais de proteção à maternidade e à infância, não havendo fundamento que justifique o tratamento anti-isonômico entre mãe biológica e mãe adotiva. (TRF4, AG 5005989-93.2013.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Caio Roberto Souto de Moura, juntado aos autos em 19/07/2013) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. ADOÇÃO. LICENÇA-MATERNIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. 1. O princípio de proteção ao menor, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe que sejam assegurados a mãe adotiva os mesmos direitos e garantias assegurados a mãe biológica, visando à proteção à maternidade e à criança notadamente. Logo, não se justifica dispensar tratamento diferenciado entre mães biológica e adotiva, na medida em que os cuidados a serem dispensados ao recém-nascido e à criança adotada em tenra idade são os mesmos. A negativa de concessão de licença à adotante em idêntico número de dias ao previsto para licença-maternidade implica discriminação, violando o artigo 5º da Constituição Federal. 2. A Lei nº 11.770/2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade de 120 para 180 dias, e estendeu a ampliação do benefício às servidoras vinculadas à Administração Pública direta, indireta e fundacional. (TRF4, MS 0008133-28.2013.404.0000, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 22/04/2014) Mais recentemente, o prazo de licença-maternidade foi aumentado para 180 dias, por disposição da Lei 11.770/2008 ('Cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, e altera a Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991'); a norma autorizou a prorrogação do prazo para as servidoras públicas (cf. art. 2º da referida lei). Dessa forma, deve-se garantir à demandante o período de 180 dias de licença-maternidade em razão da adoção, mediante a prorrogação da licença ora em vigor até que se atinja esse prazo, descontados os dias de licença já fruídos. Ressalto que existe urgência na obtenção da medida, considerando que o termo final da licença é o dia 31.05.2014, próximo sábado. Todavia, o mesmo não deve ocorrer em relação ao auxílio-natalidade que é postulado. Embora se possa reconhecer, pelos mesmos fundamentos acima expendidos, o direito da servidora também a esse benefício, não está presente o requisito da urgência para o seu deferimento, considerando que a autora aufere rendimentos dos cofres públicos e que não haverá prejuízo caso receba o valor de forma retroativa. Além do mais, é temerária a determinação de pagamento antes da formação do contraditório, sobretudo quando ausente a urgência para contrabalançá-la. ANTE O EXPOSTO, defiro em parte o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a prorrogação da licença à adotante concedida à autora até o total de 180 dias, que devem ser contados a partir do primeiro dia em que entrou em licença. Intime-se a autarquia ré por mandado, em regime de plantão, para cumprimento. Sem prejuízo, cite-se-a para contestar. Juntada a contestação, vista à autora para, querendo, apresentar réplica. Após, voltem conclusos.' Em prefacial, quanto à alegação de que fora conferido caráter satisfativo à liminar, esgotando, no todo ou em parte, o objeto da ação, em afronta ao parágrafo 3º do artigo 1º da Lei 8.437/92, tenho que não merece guarida. Isso porque a referida vedação de concessão de medidas liminares contra a Fazenda Pública se aplica apenas quando ocasione concessão de reclassificação, equiparação entre servidores, concessão de aumentos, concessão ou extensão de vantagens. O pretenso direito buscado na ação originária não contempla nenhuma destas hipóteses, eis porque nada há acolher. A matéria encontra assento legal no artigo 207 da Lei 8.112/90, in verbis: Art. 207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração. (Vide Decreto nº 6.690, de 2008) Em relação à adotante, a licença está prevista no artigo 210: Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias. Como se vê, restaram fixados prazos de duração diversos, considerando-se as servidoras públicas federais nas hipóteses de nascimento de filho natural e de adoção e, nessa última hipótese, também duração diversa considerando tratar-se de adoção de criança de até um ano de idade e com mais de um ano. Posteriormente, fora concedida prorrogação para as licenças maternidade e adoção, por força do Decreto 6.691/2008 no âmbito da Administração Pública Federal, mediante inspiração advinda dos termos da Lei 11.770/2008: Decreto 6.691/08: Art. 2º Serão beneficiadas pelo Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante as servidoras públicas federais lotadas ou em exercício nos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. § 1º A prorrogação será garantida à servidora pública que requeira o benefício até o final do primeiro mês após o parto e terá duração de sessenta dias. § 2º A prorrogação a que se refere o § 1o iniciar-se-á no dia subseqüente ao término da vigência da licença prevista no art. 207 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou do benefício de que trata o art. 71 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. § 3º O benefício a que fazem jus as servidoras públicas mencionadas no caput será igualmente garantido a quem adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, na seguinte proporção: I - para as servidoras públicas em gozo do benefício de que trata o art. 71-A da Lei nº 8.213, de 1991: a) sessenta dias, no caso de criança de até um ano de idade; b) trinta dias, no caso de criança de mais de um e menos de quatro anos de idade; e c) quinze dias, no caso de criança de quatro a oito anos de idade. II - para as servidoras públicas em gozo do benefício de que trata o art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990: a) quarenta e cinco dias, no caso de criança de até um ano de idade; e b) quinze dias, no caso de criança com mais de um ano de idade. § 4º Para os fins do disposto no § 3o, inciso II, alínea 'b', considera-se criança a pessoa de até doze anos de idade incompletos, nos termos do art. 2o da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. § 5º A prorrogação da licença será custeada com recurso do Tesouro Nacional. Nesse compasso, foram acrescentados mais 60 dias para nascimento de filho; 45 dias para adoção de criança de até 1 ano e mais 15 dias para criança maior de 1 ano. Todavia, reputo que, em homenagem aos princípios protetivos da criança, não há falar em fixação díspar de prazo de duração da licença, mediante a diferenciação entre filho biológico e adotado, bem assim em relação à sua faixa etária. Isso porque, independentemente da condição do filho, deve ser sobrelevado o interesse do menor, a fim de dispensar-lhe maior tempo de convívio, garantindo-lhe integral atenção no período de adaptação à sua nova família. As necessidades do filho adotado, sua dependência emocional e adaptação não são menores do que as do biológico, de modo a não ser justificável discrepância de tratamento. Tanto assim que a própria CLT garante, na redação do artigo 392-A igualdade da mãe adotiva em relação à biológica. Os filhos dos servidores públicos federais não demandam a dispensa de menor dedicação ou de menos cuidados em relação aos da iniciativa privada, eis porque a negativa de concessão deve ser afastada. Tratando-se da preservação, em primeiro lugar, do interesse do menor, impõe-se a observância do mandamento constitucional que consagra a igualdade entre os filhos: Art. 227 (omissis) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Na mesma linha principiológica, o artigo 4º do ECA: Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Concludentemente, uma vez que fora eleito como bem jurídico prioritário a proteção à criança, de forma indiscriminada, bem como à maternidade, nenhum reparo merece a decisão do juízo de piso. Pertinentemente: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICENÇA-MATERNIDADE. ADOÇÃO. EQUIPARAÇÃO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.As turmas de Direito Administrativo deste Tribunal já se manifestaram, em decisões esparsas, pelo deferimento de licença à servidora pública mãe adotante por igual período ao previsto para a mãe biológica, aliás, como já acontece com as mães empregadas celetistas desde a edição da Lei 12.010/2009, que revogou parágrafos do art. 392-A da CLT, que estabeleciam a distinção. 2. O entendimento assenta-se nas regras constitucionais de proteção à maternidade e à infância, não havendo fundamento que justifique o tratamento anti-isonômico entre mãe biológica e mãe adotiva. (TRF4, AG 5005989-93.2013.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Caio Roberto Souto de Moura, D.E. 19/07/2013) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ADOÇÃO. LICENÇA-MATERNIDADE. AUXÍLIO-MATERNIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. 1. Os princípios da igualdade, do tratamento isonômico e da proteção ao menor, consagrados na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe que sejam assegurados a mãe adotiva os mesmos direitos e garantias assegurados a mãe biológica, tendo como fim a proteção à maternidade e à criança. Conforme disposto no art. 227, §6º, da CRFB, os filhos, havidos ou não por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 2. A negativa de concessão de licença à adotante em idêntico número de dias ao previsto para licença-maternidade implica discriminação, violando o artigo 5º da Constituição Federal. 3. O direito à percepção de auxílio-natalidade por servidor adotante é matéria controvertida, porque ao princípio da isonomia opõem-se os da legalidade e da reserva orçamentária. Sobre o assunto, fato é que ter um filho, seja pelo vínculo biológico do nascimento, seja pela adoção, acarreta despesas ao servidor, o que justifica a percepção do auxílio pecuniário. Assim, embora a legislação que disciplina o benefício refira-se ao evento nascimento do filho como fato gerador do direito a esse auxílio, é de se buscar a melhor interpretação da norma infraconstitucional, a fim de compatibilizá-la com o texto Constitucional. (TRF4, APELREEX 5044894-47.2012.404.7100, Terceira Turma, de minha relatoria, D.E. 12/07/2013) Nessas condições, indefiro o provimento postulado pela parte-agravante. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte agravada na forma do art. 527, V, do CPC. Após, voltem conclusos. Publique-se. (TRF4, AG 5013914-09.2014.404.0000, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 24/06/2014)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA ADOTANTE. PROTEÇÃO À CRIANÇA. LEI 8.112/90, ART. 210. TRATAMENTO ANTI-ISONÔMICO ENTRE FILHO BIOLÓGICO E ADOTIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 227, §6º, DA CF/88. A regra do art. 210, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais, ao prever licença para a mãe adotante de menor duração do que aquela prevista para o caso de servidora gestante, colide com a regra do art. 227, § 6º, da Constituição da República, que proíbe discriminação entre filhos biológicos e adotivos. Arguição de inconstitucionalidade do art. 210, caput e parágrafo único, da Lei 8.112/90 acolhida pela Turma, suscitando-se o respectivo incidente de declaração de inconstitucionalidade perante a Corte Especial do Tribunal. (TRF4, MS 0000190-57.2013.404.0000, Quarta Turma, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 02/06/2014)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. ADOÇÃO. LICENÇA-MATERNIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. 1. O princípio de proteção ao menor, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe que sejam assegurados a mãe adotiva os mesmos direitos e garantias assegurados a mãe biológica, visando à proteção à maternidade e à criança notadamente. Logo, não se justifica dispensar tratamento diferenciado entre mães biológica e adotiva, na medida em que os cuidados a serem dispensados ao recém-nascido e à criança adotada em tenra idade são os mesmos. A negativa de concessão de licença à adotante em idêntico número de dias ao previsto para licença-maternidade implica discriminação, violando o artigo 5º da Constituição Federal. 2. A Lei nº 11.770/2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade de 120 para 180 dias, e estendeu a ampliação do benefício às servidoras vinculadas à Administração Pública direta, indireta e fundacional. (TRF4, MS 0008133-28.2013.404.0000, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 22/04/2014)
Outrossim, a legislação trabalhista e a previdenciária (RGPS) já adequaram-se ao Princípio Constitucional da Igualdade ao determinar a concessão de licença-adoção no mesmo prazo da licença gestante.
Efetivamente, a Lei nº. 12.873, de 24/10/2013, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei de Benefícios da Previdência Social a fim de prever a licença para adoção/guarda pelo período de 120 (cento e vinte) dias a um dos adotantes, seja o empregado ou empregada, concedendo ao respectivo segurado/segurada o benefício previdenciário, nos seguintes termos:
CLT
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
(...)
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença maternidade nos termos do art. 392. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. (Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
§ 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. (Redação dada pela Lei nº 12.873,
de 2013)
Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Lei nº. 8.213/91
Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 1º O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 2º Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 1º O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 2º O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.
(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Sabidamente, os regimes celetista e estatutário possuem direitos e deveres próprios, que devem ser observados, de modo que a invocação do princípio da isonomia, em tese, não autoriza que direitos reconhecidos a celetistas sejam pleiteados por estatutários, e vice-versa.
Contudo, no caso em tela, não obstante a diferença entre os referidos regimes, o princípio da isonomia há de ser aplicado para se dar à licença-adotante no serviço público o mesmo tratamento dispensado no regime celetista/regime geral de previdência social, em atenção ao imperativo constitucional da proteção da criança e do adolescente, independentemente do regime adotado.
As obrigações de pai e mãe perante os filhos adotados ou biológicos são idênticas, nos termos dos artigos 227 e 229 da Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
(...)
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Nessa perspectiva, sob o prisma do princípio constitucional da igualdade, não se poderia apreciar a questão da instituição de licenças apenas sob o manto das durações diferenciadas, visto que a proteção integral ao filho adotado requer, também, a isonomia de à mãe adotante a fim de que faça jus à licença-adoção, nos exatos termos da legislação celetista/previdenciária em toda sua dimensão.
Portanto, a criança adotada por servidora público, deverá ser beneficiada pelo convívio com sua mãe adotada no período de licença-adoção remunerada, nos mesmos moldes deferidos aos empregados celetistas.
(...)
No caso dos autos, a decisão singular está alinhada ao que foi decidido por este Tribunal ao apreciar a arguição de inconstitucionalidade. Segue o precedente da Corte Especial desta Casa:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA ADOTANTE. LEI 8.112/90, ART. 210. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. CF/88, ART. 227, § 6º.
É inconstitucional a regra do art. 210, "caput" e parágrafo único, da Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União - Lei 8.112/90, que instituiu licença para servidoras mães adotantes de duração inferior àquela prevista para servidoras gestantes, e variável conforme a idade da criança adotada.
Violação ao preceito contido no art. 227, § 6º, da Constituição da República de 1988, que estabelece a igualdade entre os filhos, de qualquer condição.
(TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0000190-57.2013.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, D.E. 21/01/2016, PUBLICAÇÃO EM 22/01/2016)
Assim, estando o decisum em consonância com a orientação deste Tribunal, não vejo motivos para alterá-lo.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/10/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5029078-45.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50290784520144047200
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr Domingos Sávio Dresch da Silveira |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES NO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL EM SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | PEDRO MAURICIO PITA DA SILVA MACHADO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 284, disponibilizada no DE de 26/09/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8646183v1 e, se solicitado, do código CRC 7708833E. | |
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