ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE SERVIÇOS DIVERSOS DO INSS. ALEGADO DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. NÃO-CONFIGU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do INSS com o objetivo de condená-lo ao pagamento das diferenças entre o vencimento recebido pela parte autora, que ingressou na autarquia no cargo de Agente de Serviços Diversos, e o percebido pelos Analistas do Seguro Social, uma vez que estaria atuando em desvio de função, porque realizando atividades próprias do cargo de Analista.

Processado o feito, sobreveio sentença julgando improcedente o pedido sob o fundamento de que o reconhecimento do desvio de função pressupõe uma inequívoca prática de atribuições relacionadas a específico cargo, por determinado servidor, não correspondentes àquelas que são legalmente atribuíveis ao cargo em que investido e que no caso concreto há uma sobreposição de atribuições entre os cargos que exigem formação superior ou intermediária. Condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da concessão de assistência judiciária gratuita.

Apela a parte autora alegando que a sentença fundamenta-se em premissa equivocada, qual seja, a sobreposição de atribuições dos cargos de nível médio e de nível superior, o que autorizaria que, na prática, ambos desempenhassem as mesmas tarefas. Refere que as atividades definidas para os Analistas do INSS estão detalhadamente arroladas na Lei nº 10.667/2003, e as atribuições relacionam-se com as atividades finalísticas da instituição, sendo que as atividades desempenhadas pelos Técnicos e Auxiliares coadunam-se com as atividades de suporte ou apoio. Tece considerações sobre as etapas de trabalho para a concessão de benefícios previdenciários pelos servidores do INSS e enfatiza a necessidade de conhecimento da legislação de regência para o deferimento dos pedidos. Aduz que as provas juntadas aos autos demonstram que o apelante desenvolve atividades exclusivas de Analistas, mesmo ocupando o cargo de Agente de Serviços Diversos. Refere que analisa pedidos de concessão de revisão de benefícios previdenciários sem qualquer supervisão de um Analista. Sustenta que as testemunhas afirmaram que desempenha atividades de Analistas.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

A controvérsia envolve pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de alegado desvio funcional, formulado por servidor público federal lotado no INSS para o exercício do cargo de Agente de Serviços Diversos, nível intermediário, que, segundo diz, desempenharia funções de Analista do Seguro Social.

A autora ocupava o cargo de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos (434094), posteriormente reclassificada para Agente de Serviços Gerais, Cargo de nível intermediário, item "b" da tabela I do anexo I da Lei 11.501/2007, e pretende equiparação com o cargo de analista previdenciário, de nível superior.

Essa equiparação com o cargo de analista previdenciário, de nível superior, é incabível. Explico.

Esta Turma tem firmado o entendimento no sentido de que, a não ser em casos excepcionais, no âmbito do INSS, em decorrência da forma como está estruturada a carreira dos servidores, o desempenho da atividade-fim (v.g., instrução dos processos concessórios de benefícios previdenciários) por técnicos previdenciários, servidores de nível intermediário, não configura desvio de função nem lhes assegura o direito à equiparação com analistas.

A autora, embora não seja técnica previdenciária, ocupa o cargo de agente de serviços diversos, cargo do mesmo nível intermediário. Portanto, valem para ela as mesmas razões que me levam a rejeitar a equiparação dos técnicos com o cargo de analista, como exponho a seguir.

De fato, tratando do contrato de locação de serviços, Pontes de Miranda lembra que no regime das Ordenações Filipinas não haveria espaço para postular equiparação salarial porque "se dizia que "o escudeiro, pajem ou outro criado deve servir a seu amo em todo o ministério, que lhe mandar", razão por que, se alguma vez serviu em função mais alta, não podia pedir salário maior" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, volume XLVII, p. 31).

Não vivemos mais naquele regime e há bastante tempo a jurisprudência já reconhece o direito às diferenças salariais ou remuneratórias decorrentes do desvio de função, conforme consta de pelo menos duas súmulas de tribunais superiores:

No que interessa ao presente processo, em que servidor público federal busca as diferenças decorrentes do alegado desvio de função (pelo exercício das atribuições do cargo de Analista Previdenciário), parece que os requisitos para procedência da ação seriam: (a) comprovar a ocorrência do desvio de função; (b) comprovar existirem diferenças remuneratórias decorrentes do exercício das outras atribuições que não eram típicas nem previstas para seu cargo.

Examinado o direito vigente e os fatos provados, chego à conclusão da inexistência de direito ao pagamento de diferenças remuneratórias por desvio de função pelos seguintes motivos:

Primeiro, porque somente se poderia falar em "desvio de função" quando o servidor tivesse sido "contratado" (impropriamente falando, porque não se trata de contrato, mas de regime estatutário) para fazer algo, mas acabasse fazendo algo diferente daquilo que seriam suas atribuições específicas (funções).

É o caso, por exemplo, do técnico judiciário que desempenha atribuições de oficial de justiça (ad hoc), ou do oficial de justiça que desempenha atribuições próprias de técnico judiciário numa vara judiciária. Um está fazendo o trabalho do outro. Um está fazendo um trabalho para o qual não foi investido no cargo. As atribuições do técnico são típicas e próprias daqueles servidores que se submeteram ao respectivo concurso e foram investidos naquele cargo. O mesmo se diga em relação ao oficial de justiça.

Também é o caso do auxiliar de enfermagem (graduado em enfermagem) que, por carência de pessoal no hospital público a que está vinculado, acaba desempenhando atribuições próprias de enfermeiro. Ou daquele ocupante do cargo de enfermeiro no ambulatório público que precisa desempenhar atribuições próprias de auxiliar de enfermagem, como dar banho em pacientes ou ministrar medicamentos prescritos. Um acaba fazendo o trabalho do outro cargo.

Mas se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, não há se falar em desvio de função porque nada está sendo desviado e ele está executado justamente aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública que o remunera pelo desempenho daquelas atividades.

Inicialmente, a Lei 10.355, de 2001, não estabelecia especificamente as atribuições de cada um dos cargos, mas apenas estruturava a Carreira Previdenciária no âmbito do INSS, separando os cargos conforme o nível de escolaridade exigido para cada um (níveis superior, intermediário e auxiliar).

Posteriormente, a Lei 10.667, de 2003, veio a criar 3.800 cargos efetivos no quadro de pessoal do INSS, estabelecendo que 1.525 seriam de Analista Previdenciário ("de nível superior") e 2.275 seriam de Técnico Previdenciário ("de nível intermediário") (artigo 5 da Lei 10.667, de 2003).

Ainda, estabeleceu quais seriam as atribuições desses cargos (artigo 6 da Lei 10.667, de 2003), utilizando dois critérios para indicação das respectivas atribuições.

Para os Analistas Previdenciários, o inciso I enumerou diversas tarefas e competências que seriam desempenhadas, a saber: "a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários; c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS".

Para os Técnicos Previdenciários, o inciso II preferiu técnica de redação distinta, mais genérica: "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS".

E o respectivo parágrafo único ainda limitou-se a dizer que "o Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II".

Ou seja, foram utilizados dois critérios distintos de atribuição de funções, que não permitem a discriminação específica das tarefas entre os cargos porque: (a) os dois incisos contêm previsão genérica de atribuições, tanto que até mesmo os Analistas podem "executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS", da mesma forma que os Técnicos devem dar "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS" e o Agente de Serviços Diversos deve "Realizar atividades de nível intermediário com a finalidade de garantir o apoio operacional e administrativo necessários à execução dos trabalhos de todas as unidades do INSS (...) e a execução de outras atividades inerentes às competências do INSS"; (b) nenhum dos cargos recebe atribuição privativa ou exclusiva de atribuições porque aquilo de específico que tinham as três primeiras alíneas do inciso I acabam esvaziadas e generalizadas pela alínea "d" do inciso I e pela generalidade e abstração com que estão previstas as atribuições no inciso II e, no que se refere ao cargo de agente a generalidade e a abstração estão contidas na expressão "execução de outras atividades inerentes às competências do INSS".

Por fim, o artigo 7º da Lei 10.667, de 2003, ainda estabelece os requisitos de ingresso nos cargos, reforçando aquilo que já constava na legislação anterior (anexo I da Lei 10.355, de 2001) e que tinha sido mencionado no artigo 5º da Lei 10.667, de 2003: o fundamental para distinguir entre os cargos são os níveis de escolaridade exigidos para seu provimento: "curso superior completo, para o cargo de Analista Previdenciário" e "curso de ensino médio concluído ou curso técnico equivalente, para o cargo de Técnico Previdenciário". O mesmo raciocício de distinção entre os cargos se faz entre o cargo de Analista e de Agente de Seviço Diverso, o qual, nos termos do inciso II do art. 5º da Lei nº 10.855 contituiu cargo de nível intermediário.

Esse é o fator de distinção entre os cargos: um é de nível superior e os outros (técnicos e agente de serviços diversos) são de nível intermediário. As atribuições que competem a cada um se misturam, porque estão previstas de forma genérica e abrangente na respectiva legislação, sendo importante distinguir entre a escolaridade com que cada um dos cargos é realizado. Mais: dado o quantitativo dos cargos, não parece seja necessário pessoal de nível superior para ocupar todos os cargos e desempenhar todas as atribuições dentro da organização previdenciária, bastando que a maior parte seja do nível intermediário e uma parcela menor seja de nível superior.

A Lei 10.855, de 2004, que reestruturou a Carreira Previdenciária e a transformou na Carreira do Seguro Social, manteve aquelas atribuições e a distinção entre os cargos conforme a escolaridade, apenas passando a denominar de Técnico do Seguro Social e Analista do Seguro Social aqueles que eram, respectivamente, Técnicos Previdenciários e Analistas Previdenciários (artigos 5º e 5º-A da Lei 10.855, de 2004, na redação da Lei 11.501, de 2007; artigo 21-A da Lei 10.855, de 2004, na redação da Lei 11.907, de 2009).

Então, pelo exame dessa legislação e pela forma como foram redigidos os respectivos artigos que tratam dos cargos discutidos nesta ação, percebe-se que a diferença entre os cargos de Agente de Serviços Diversos e Analista Previdenciário não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada um dos cargos.

A técnica legislativa não foi das melhores (previsão abstrata, enumeração exemplificativa mas não exclusiva, atribuições genéricas) e acaba falhando em distinguir entre os cargos. Além disso, o decreto regulamentar não foi editado e acabou gerando essa controvérsia. Mas não se pode dizer que essa diferença de escolaridade e a vaguidade das funções previstas para o Técnico possam caracterizar o desvio de função.

Segundo, porque, ao contrário do que ocorre em outras carreiras administrativas, como por exemplo a Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, a Carreira Auditoria da Receita Federal, a Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social e a Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho (Decreto-lei 2.225, de 1985; Lei 10.593, de 2002), nas Carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo.

Naquelas outras carreiras administrativas mencionadas (por exemplo, na Lei 10.593, de 2002), as atribuições exigem escolaridade de nível superior para serem desempenhadas, tanto que a legislação atribui essas funções de forma "privativa" para os respectivos cargos: "são atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil ... no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo ... constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições" (artigo 6-I-a da Lei 10.593, de 2002, na redação da Lei 11.457, de 2007, grifei) e "o Poder Executivo regulamentará as atribuições privativas previstas neste artigo, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização" (parágrafo único do artigo 11 da Lei 10.593, de 2002, grifei).

Por que os servidores da Receita Federal e da Fiscalização do Trabalho precisam de nível superior para determinadas atribuições, que são enunciadas e explicitadas no texto legal, inclusive com atribuição privativa aos integrantes daqueles cargos? Ora, é assim porque esses servidores atuam restringindo direitos e exercendo poder de controle, fiscalização e até mesmo polícia administrativa nas respectivas áreas de atuação, já que eles são agentes públicos que falam em nome da Administração, aplicando penalidades, cominando multas, interditando atividades e estabelecimentos, fiscalizando pessoas. Não desempenham apenas funções administrativas (como por exemplo os servidores do INSS que instruem um processo de concessão de benefício previdenciário), mas também desempenham poder de polícia administrativo, restringindo direitos e interditando atividades. Enquanto no âmbito da organização previdenciária a função do servidor se limita a criar condições para que um benefício previdenciário seja negado ou deferido, naquelas outras situações o servidor não lida apenas com o interesse da Administração, mas também produzem efeitos diretos e com eficácia imediata sobre a vida e as atividades de outras pessoas, terceiros em relação à Administração. Isso justifica o tratamento diferenciado na legislação que estrutura as respectivas carreiras e atribui poderes e competências aos respectivos cargos.

Por que os servidores do INSS ou da Seguridade Social precisariam necessariamente ser de nível superior? A concessão de benefícios não restringe direitos de ninguém, não se está aplicando penalidade, não se está interditando atividade, não se está exercendo poder de polícia nem cominando penalidade. Apenas se está preparando o processo administrativo que concederá ou que negará um benefício previdenciário.

Aliás, a concessão ou a denegação do benefício não são feitos pelo servidor não-especializado do INSS, mas pelo Chefe do Posto ou da Agência, que provavelmente ocupem um cargo de direção no órgão. O ato de meramente instruir um processo administrativo de concessão de benefício, por exemplo, não está restringindo direito de terceiro, como o faz por exemplo a lavratura de auto de infração ou termo de interdição em matéria de tributos, de direitos aduaneiros ou de exercício de poder de polícia das condições de segurança e higiene no trabalho.

A distinção é relevante e justifica o tratamento diferenciado entre as respectivas carreiras administrativas, não valendo para Auxiliares e Analistas do Seguro Social, por exemplo, o que vale para Técnicos do Tesouro Nacional e os integrantes das Carreiras de que trata a Lei 10.593, de 2002.

Terceiro, porque, ainda que a prova produzida eventualmente pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas por ambos cargos naquela unidade administrativa em que estava lotado o servidor-autor, isso não significa que o autor estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

Ao contrário, tudo indica que era o Analista (de nível superior) que estava desempenhando funções que eram próprias da atividade de nível médio, uma vez que historicamente os serviços administrativos das agências e postos do INSS eram desempenhadas por pessoal de nível médio, somente com a criação dos cargos de Analista do Seguro Social tendo surgido essa distinção quanto à escolaridade.

Não se pode distinguir de forma tão estrita entre atividade-fim e atividade-meio para diferenciar as atribuições entre os cargos. Pela argumentação da parte autora, parece que todas as atividades-fim do INSS somente poderiam ser realizadas privativamente por Analistas (nível superior), enquanto apenas atividades-meio poderiam ser realizadas por Agentes e Técnicos (nível médio). Seja como for, não é o fato de se relacionar ou não a benefício previdenciário que caracteriza uma atividade como fim ou meio do INSS. Tudo indica que, ao contrário de outras carreiras administrativas (como é o caso da Receita Federal, já mencionada), no INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário.

Por exemplo, não parece se possa distinguir entre Agentes de Serviços Diversos, Técnicos e Analistas tão-somente porque realizem atividades que envolvam atendimento a público, exame de documentação, instrução de pedidos de concessão de benefícios, etc. Não foi intenção da legislação atribuir essas atividades privativamente aos Analistas, enquanto que os Técnicos e Agentes somente pudessem realizar atividades-meio (entendidas estas aquelas que não envolvessem os benefícios previdenciários e assistenciários que são a razão de ser dos órgãos do Seguro Social).

Em nenhum lugar está dito que estas atividades de atendimento e orientação ao público, de exame e análise de documentação, de encaminhamento de requerimentos de concessão e revisão de benefícios previdenciários e assistenciais, entre outros, fossem atividades privativas de Analista do Seguro Social e que exigissem nível superior de escolaridade.

Ao contrário, tudo aponta para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social, já que isso é compatível com o tipo de serviço público que se está prestando (concessão e revisão de benefícios da seguridade social), que o torna diferente de outras atividades que envolvam restrição de direitos, limitação de atividades e exercício de poderes de polícia, de controle e de fiscalização administrativa.

Ora, se é assim (ambos os cargos podem realizar tarefas próprias dos órgãos de seguridade social), o que busca o servidor-autor não é indenização pelo desvio de função (diferenças remuneratórias pelas atribuições típicas do seu próprio cargo), mas equiparação salarial (mesma remuneração para um mesmo trabalho).

Quarto, porque a pretensão à equiparação salarial é distinta daquela ao desvio de função, conforme reconhece a doutrina trabalhista, em lição perfeitamente adaptável ao direito administrativo:

O desvio de função se caracteriza, sobretudo, quando há quadro de pessoal organizado em carreira; mas pode ocorrer mesmo quando não exista o quadro. Não se trata, porém, na hipótese, de equiparação salarial, pois o desvio de função, desde que não seja episódico ou eventual, cria o direito a diferenças salariais, ainda que não haja paradigma no mesmo estabelecimento. Como bem acentuou o Ministro Carlos Madeira, "não há confundir diferença salarial com equiparação salarial. Para esta, é necessária a comparação com o trabalho de outrem, prestado no mesmo local para o mesmo empregador. Para a diferença salarial, basta a prova de que a função existe no quadro do órgão e é exercida por empregado de outra categoria" (AC. Do TFR, 4ª T., no RO-4.268; DJ de 18.6.80)(SUSSEKIN, Arnoldo. Instituições de Direito do Trabalho. 12ª edição. São Paulo: Editora LTr, 1992, vol. I, p. 417, grifei)

A distinção é feita no direito do trabalho (artigo 461 da CLT). Embora a diversidade dos dois regimes (estatutário e celetista), a comparação é apropriada porque evidencia que esta demanda proposta pelo autor não pretende propriamente indenizar pelo desvio de função (que não existe porque os Auxiliares não estão desempenhando atribuições privativas de Analistas do Seguro Social), mas buscar as diferenças que entende devidas porque outros servidores (de cargo distinto), no mesmo órgão, no mesmo local de trabalho, fazem funções semelhantes e recebem um valor maior (isto é, os Analistas do Seguro Social é que poderiam estar desempenhando tarefas que poderiam ser executadas por Agente de Serviços Diversos).

A propósito, convém mencionar que a equiparação salarial se fundamenta no princípio de que "salário igual para trabalho de igual valor", e encontra previsão para o contrato de trabalho no artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho (grifei):

Esse instituto trabalhista se justifica para evitar discriminação que resultaria de salário distinto para igual trabalho, assim conceituado pela doutrina (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3a edição. São Paulo: Editora LTr, 2004, p. 788):

Mas não podemos esquecer que o desvio de função não é indenizado por si, mas apenas quando acarrete diferenças salariais dele decorrentes (Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais").

Ou seja, não basta o desvio de função. É preciso também que o servidor fizesse "jus às diferenças salariais" disso decorrentes, o que não acontece porque, ao contrário do contrato de trabalho, não temos uma regra estatutária semelhante ao artigo 461 da CLT, que asseguraria a equiparação salarial entre os empregados de uma mesma empresa.

Aqui, ao contrário do direito do trabalho onde imperam as regras pertinentes à autonomia da vontade e à proteção do hipossuficiente, temos um regime estatutário previsto constitucionalmente e estabelecido pela legislação ordinária vigente, que tem de ser seguido e não pode ser descumprido pela vontade ou pela omissão do administrador.

Esse regime estatutário diz que os Técnicos Previdenciários ganham tantos reais e que os Analistas Previdenciários ganham outros tantos reais pelo desempenho daquelas atribuições que a lei prevê, sendo irrelevante que um ou todos os Analistas Previdenciários de determinada unidade administrativa estivessem realizando tarefas e atribuições que eram próprias de Técnicos.

Se aqueles (Analistas) podem ou não buscar reparação por estarem desempenhando atribuições que não exigem grau superior e estão aquém de suas qualificações, é questão que não se discute nem interfere nestes autos, onde discute-se apenas a situação do autor, Agente de Serviços Diversos.

Isso é confirmado quando retomamos os exemplos anteriormente mencionados e fazemos uma analogia com o caso dos autos. Por exemplo, havia mencionado o caso do técnico judiciário que desempenha atribuições de oficial de justiça (ad hoc), ou do oficial de justiça que desempenha atribuições próprias de técnico judiciário numa vara judiciária.

No primeiro caso, há desvio de função e são devidas as diferenças remuneratórias porque o técnico está desempenhando um cargo de maior complexidade e realizando tarefas que não lhe competem. Está em desvio de função que acarreta diferenças remuneratórias (porque as funções de oficial de justiça exigem nível superior de escolaridade e importam uma remuneração maior que as funções do técnico judiciário).

Mas no segundo caso, embora se pudesse falar em desvio de função (oficial de justiça realizando funções de técnico judiciário, fora e aquém de suas atribuições), não há direito dos técnicos judiciários daquela vara perceberem a mesma remuneração percebida pelo oficial de justiça: há o desvio de função, mas não existem diferenças remuneratórias dela decorrentes em favor dos oficiais de justiça, que estão apenas fazendo menos do que deveriam fazer (pelo menos, realizando tarefas remuneradas por valor inferior àquele valor previsto para as atribuições próprias do oficial de justiça).

O mesmo também acontece no caso do auxiliar de enfermagem e do enfermeiro: se o auxiliar de enfermagem (mas que concluiu curso superior de enfermagem) desempenha atribuições próprias de enfermeiro, faz jus à diferença de remuneração (existe o desvio de função e existem as diferenças remuneratórias de que trata a Súmula 378 do STJ). Mas se aquele que está investido no cargo de enfermeiro desempenha atribuições típicas de auxiliar de enfermagem, os auxiliares de enfermagem naquele local de trabalho não passam a ter direito de receber como enfermeiros porque não existe norma estatutária que lhes assegure, sem concurso público, direitos idênticos àquele que o regime estatutário (a lei) assegura a servidores públicos de outro cargo. Não é o fato do enfermeiro realizar trabalho de auxiliar de enfermagem (e continuar recebendo como enfermeiro) que gera o direito de equiparação salarial para os demais auxiliares de enfermagem daquela unidade administrativa. Afinal, desvio de função não se confunde com a equiparação salarial do artigo 461 da CLT.

Concluindo o tópico, os ocupantes de cargos de nível intermediário do INSS - técnicos previdenciários - que realizam as tarefas de atendimento ao público e de instrução dos processos não estão em desvio de função, e não fazem jus às diferenças salariais relativamente ao cargo de técnico.

Contudo, isso não esgota a questão, considerando que a autora não é técnica previdenciária, e sim agente de serviços gerais, outro cargo de nível intermediário, impondo-se o exame da ocorrência de desvio de função.

Na sentença proferida pelo juiz federal substituto Fernando Tonding Etdges (evento 11 - sent 1 do processo originário), as funções desempenhadas pela autora foram apreciadas de forma exaustiva, valendo transcrevê-la:

Assim retratadas as atividades desenvolvidas pela autora em seu trabalho na autarquia previdenciária, atuando diretamente na condução dos processos concessórios de benefícios, parece-me razoável afirmar que elas estão mais afeitas às funções do cargo de técnico previdenciário, que são de "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS", (o que nos remete para a atuação na atividade-fim da autarquia), do que às do cargo de agente de serviços diversos, de apoio operacional e administrativo necessários à execução dos trabalhos de todas as unidades do INSS, que apontam certamente para o desenvolvimento das atividades-meio.

É de se ressaltar que, na quase totalidade dos processos que aportam neste Tribunal em que servidores do INSS de nível intermediário requerem equiparação com o cargo de analista previdenciário sob o fundamento de executarem tarefas próprias do cargo de nível superior (instrução de processos concessórios de benefícios), os autores ocupam o cargo de técnico previdenciário.

Satisfatoriamente comprovado o desvio de função, restaria a aferição da existência de diferenças salariais entre os dois cargos daí resultante.

Não há nos autos elementos que comprovem a existência dessas diferenças remuneratórias. Contudo, considerando que o que foi postulado foi a equiparação com o cargo de analista previdenciário, e o julgamento se está conduzindo para a procedência parcial do pedido, deferindo-se a equiparação com cargo diverso, entendo ser incabível penalizar-se a autora pela falta, sendo o caso de relegar-se para a liquidação de sentença a apuração da existência ou não de diferenças remuneratórias em favor da autora.

Portanto, a apelação resta provida em parte para julgar a ação parcilamente procedente, reconhecendo-se o desvio de função, e condenando-se o INSS a pagar à autora, Agente de Serviços Diversos, as diferenças remuneratórias relativas ao cargo de Técnico Previdenciário, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da demanda.

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:

(a) dado tratar-se de entendimento pacificado, fica desde já estabelecido que os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012);

(b) da mesma forma, por não comportar mais controvérsias, até junho de 2009, inclusive, a correção monetária e os juros devem ser calculados conforme os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal e modificado pela Resolução 267/2013 do mesmo órgão, respeitada a natureza do débito;

(c) quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (julho de 2009), conforme antes afirmado, a decisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha já emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da matéria, sem efeitos retroativos.

Condeno o INSS a pagar honorários de advogado, que fixo em 10% do valor da condenação, bem como a ressarcir custas porventura adiantadas pela autora, com base no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, na forma da fundamentação.

Pedi vista dos autos para melhor exame da matéria e, após fazê-lo, peço vênia para discordar do E. Relator.

O pedido inicial foi, inequivocamente, o de

O e. Relator, em voto de rara erudição, demonstrou ser inviável a pretensão, tendo em vista a não exclusividade de atribuições de ambos os casos, bem como o diverso nível de escolaridade. Entretanto, entendeu por dar parcial provimento à apelação, para que fosse reconhecido o desvio funcional - e a consequente condenação em diferenças remuneratórias - entre o cargo de Agente de Serviços Diversos, titulado pela Apelante, e o de Técnico Previdenciário.

Ora, tal pretensão, por não ter sido formulada na inicial, não restou resistida na contestação e nem sequer foi cogitada na sentença de improcedência ou mesmo nas razões de apelação. Nesta últimas, repetiu-se o pedido inicial:

Assim, permissa maxima venia, tendo sido formulado pedido certo e determinado (CPC, art. 286), e na falta de pedido sucessivo (art. 289), a solução apontada pelo voto do E. Relator se me afigura extra petita.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/09/2015, na seqüência 33, disponibilizada no DE de 17/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A LEITURA DO RELATÓRIO E A SUSTENTAÇÃO ORAL PELO DR. GLÊNIO LUÍS OHLWEILER FERREIRA. O JULGAMENTO FOI SUSPENSO POR INDICAÇÃO DO RELATOR. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. PEDIU VISTA O DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE. AGUARDA O JUIZ FEDERAL SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/01/2016, na seqüência 557, disponibilizada no DE de 12/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E O VOTO DA DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O RELATOR. A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO O DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE.