APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5010895-15.2012.404.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | SONIA MARIA PEREIRA DA COSTA GOMES |
ADVOGADO | : | ERALDO LACERDA JUNIOR |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO E PENSIONISTA. GDAFA. GDFFA. PARIDADE. MARCO FINAL. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A GDFFA é extensível aos inativos e pensionistas nos mesmos parâmetros estabelecidos aos servidores ativos pela Medida Provisória n.º 431, de 15/05/2008, enquanto configurar uma gratificação de caráter geral, sem condicionamentos ou vinculação ao efetivo exercício da atividade. Em contrapartida, a partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores e a implantação dos respectivos resultados, a vantagem pecuniária perde a sua generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
A Lei n.º 11.784/2008 determinou a extinção da GDAFA, ao mesmo tempo que estabeleceu a impossibilidade de cumulação desta gratificação com a GDFFA, instituída pela Lei n.º 10.883/2004.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de abril de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7428268v5 e, se solicitado, do código CRC 6264FF35. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 10/04/2015 16:28 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5010895-15.2012.404.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | SONIA MARIA PEREIRA DA COSTA GOMES |
ADVOGADO | : | ERALDO LACERDA JUNIOR |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, I, CPC, para o fim de declarar o direito da parte autora à percepção da gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária e da gratificação de Desempenho de Atividade dos Fiscais Federais Agropecuários.
Condeno a ré ao pagamento das diferenças entre os valores pagos e os valores devidos, observada a prescrição de eventuais valores anteriores a 06/03/2007, até que sejam efetivamente implementados os critérios e procedimentos de aferição das avaliações de desempenho individual e institucional, e processados os resultados da 1ª (primeira) avaliação de desempenho, situação esta a ser averiguada no momento da execução do julgado.
Sobre os valores devidos deverá incidir correção monetária pelo INPC e, a partir de julho de 2009, deverá ser aplicada a taxa de remuneração das cadernetas de poupança, já englobando atualização monetária e juros moratórios, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Como a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, condeno a União ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. (...)
Em suas razões, a União sustentou que a GDFFA tem natureza de gratificação de serviço por produtividade, em razão do efetivo exercício de atividade laboral, o que torna infundado o pedido da autora de recebimento da vantagem com pontuação idêntica a dos servidores ativos, devendo ser limitados os efeitos da sentença a 22/10/2010, data da edição da Portaria n.º 1.031, que estabeleceu critérios e procedimentos específicos para a avaliação individual e aferição do desempenho institucional. Alegou, ainda, que é devida a compensação de valores eventualmente recebidos a título de GDAFA, a aplicação do IPCA-e e juros de 0,5% ao mês até 30/06/2009 e a partir da citação.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Em que pesem ponderáveis os argumentos deduzidos pela apelante, não há reparos à sentença, cujos fundamentos adoto suas razões de decidir, in verbis:
1. Relatório
Trata-se de ação ordinária proposta por Sonia Maria Pereira da Costa Gomes, pensionista do servidor instituidor Antonio Alpheu Gomes, proposta em face da União Federal, pretendendo a condenação ao pagamento da gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA) e gratificação de Desempenho de Atividade dos Fiscais Federais Agropecuários (GDFFA), nos parâmetros em que foram pagas aos servidores ativos, com reflexos sobre o 13º salário, acrescido de juros e mora de 0,6% ao mês a contar da citação, e da correção monetária das parcelas, respeitada a prescrição.
Em síntese, alega: a) que recebeu no período compreendido entre fevereiro/2007 e fevereiro/2012 (evento1, calc4), as gratificações em pontuação menor do que os servidores da ativa; b) que na apuração das diferenças decorrentes da instituição da gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa (GDATA) e/ou outras gratificações, a pontuação de desempenho deve ser igual a dos servidores em atividade; c) que a pretensão é reconhecida pela Súmula n. 20 do STF e pela Súmula n. 49 da AGU; d) que houve violação aos princípios constitucionais da paridade e da isonomia, pois os benefícios foram deferidos na vigência do art. 40 §§ 4º, 7º e 8º da CF, cujo normativo assegura a aplicação do princípio da paridade relativamente aos servidores em atividade; e) que tais vantagens não foram regulamentadas quanto aos critérios para a aferição de desempenho dos servidores em atividade, impondo-se o pagamento aos aposentados e pensionistas.
O instituidor da pensão faleceu em 23 de maio de 2009 (evento 12, financ6).
Citada, a União apresentou contestação (evento 12). Em preliminar, aduziu a ocorrência da prescrição bienal, nos termos do art. 206, § 2º, do CC. No mérito, ressaltou a inexistência de qualquer direito às diferenças, uma vez que a paridade somente foi garantida aos servidores que já estavam aposentados à época da edição da Emenda Constitucional nº 41/2003, em 19/12/2003, aplicação do princípio tempus regit actum. Repisou que o direito à pensão é adquirido no momento do falecimento do servidor (maio/2009) e não no ato de sua aposentadoria; assim, tendo a parte autora se beneficiado de pensão por morte já na vigência da EC 41/2003 a ela não cabe o benefício da paridade, eis que a este tempo o direito já estaria revogado (cont1, fl. 9/29). Se condenada, pugna pela atualização monetária e incidência de juros segundo os termos da Lei nº 9.497/97, com as alterações promovidas pela Lei nº 11.960/2009. Colacionou jurisprudência e legislação. Ao final, pede a total improcedência do pedido.
Réplica (evento 15).
No evento 20, a autora comprovou que o início da aposentadoria se deu em 01/11/1991.
É o relatório. Decido.
2. Fundamentação
Prescrição
No presente caso, aplicam-se as disposições do Decreto nº 20.910/32, que estabelece que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
As pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública é regida, em regra, pelo artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece o prazo qüinqüenal, nos seguintes termos:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
E, no mesmo sentido, pela Súmula 85 do STJ:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
A pretensão de ver aplicada ao caso a prescrição parcelar bienal não tem sido acolhida pelo e. TRF da 4ª Região em ações análogas à presente, uma vez que 'No caso, não se trata de verba alimentar propriamente dita, amparada pelo Direito de Família e, por isso, não tem aplicação a prescrição bienal do artigo 206, § 2º, do Código Civil. Por isso, a aplicação da regra especial do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32 que regula a prescrição qüinqüenal contra a Fazenda Pública, e deve ser interpretada em consonância com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, sendo atingidas apenas as parcelas vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.' (AC nº 2004.70.01.003557-2/PR, Rel. Juiz Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA 4ª Turma, 26-04-2006, un., DJ 30-08-2006). No mesmo sentido, os seguintes arestos, verbis:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDATA E GDPGTAS. PRESCRIÇÃO BIENAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 20 DO STF. 1. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição da pretensão de direito material em face da Fazenda Pública, seja ela Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, tem prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da lesão, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida ente a Administração Pública e o particular (AgRg no Recurso Especial nº 1.006.937/AC, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 15.04.2008, DJ 30.06.2008). 2. Com efeito, normas do direito civil previstas no Código Civil de 2002, ainda quando de menor prazo, não tem o condão de afastar o prazo prescricional previsto para a Fazenda Pública. O prazo prescricional em face da Fazenda Pública somente será menor do que 5 (cinco) anos quando houver lei especial regulando especificamente matéria de direito público, o que, na hipótese vertida, não ocorre. (...) 4. Embargos de declaração acolhidos. (grifei) (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AC nº 2007.71.00.001070-3/RS; Rel. Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI; 4ª T., j. 25-11-2009, DJ 10-12-2009)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART.535 DO CPC. GDATA. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ESCLARECIMENTOS. PRESCRIÇÃO BIENAL AFASTADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 85 DO STJ. PERÍODOS DE PONTUAÇÃO. TERMO FINAL. Parcial provimento dos embargos de declaração. (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AC nº 2008.71.00.019289-5/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 19-01-2010, un., DJ 25-01-2010)
Importante notar que o conceito jurídico de prestações alimentares previstas no art. 206, § 2º, do Código Civil não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar, de forma que, ainda que se admitisse que o Código Civil pudesse excepcionar o Decreto nº 20.910/32, o referido dispositivo legal não se adequaria à hipótese dos autos.
Ocorre que as 'prestações alimentares' a que se refere o art. 206, § 2º, do novo Código Civil restringem-se àquelas de natureza civil e privada. Proventos e pensões pagas a servidores são prestações regradas pelo Direito Público, razão por que inaplicável ao caso o aludido dispositivo do Código Civil.
A prescrição, portanto, continua a ser regida, no caso, pelo Decreto nº 20.910/32 - e seu prazo é qüinqüenal, aplicando-se à espécie o enunciado da referida Súmula nº 85 do STJ.
Considerando que o pedido abrange as parcelas que deixaram de ser pagas no período de fevereiro/2007 a fevereiro/2012, e que a presente demanda foi ajuizada em 06/03/2012, julgo prescritos os eventuais valores anteriores a 06/03/2007.
Mérito
Postula a parte autora o reconhecimento do direito à percepção da gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA) e gratificação de Desempenho de Atividade dos Fiscais Federais Agropecuários (GDFFA), nos mesmos moldes em que foi paga aos servidores ativos, no período compreendido entre fevereiro/2007 e fevereiro/2012.
Para análise do pedido formulado nos autos, cumpre tecer alguns comentários acerca da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa (GDATA), instituída pela Lei 10.404/2002 e aplicável a várias carreiras do executivo:
Art. 1º Fica instituída, a partir de 1º de fevereiro de 2002, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, devida aos servidores alcançados pelo Anexo V da Lei no 9.367, de 16 de dezembro de 1996, e pela Lei nº 6.550, de 5 de julho de 1978, que não estejam organizados em carreira, que não tenham tido alteração em sua estrutura remuneratória entre 30 de setembro de 2001 e a data da publicação desta Lei, bem como não percebam qualquer outra espécie de vantagem que tenha como fundamento o desempenho profissional, individual ou institucional ou a produção.
Pelo primeiro artigo da lei, percebe-se que a gratificação visou a atingir a quase generalidade dos servidores públicos federais.
No entanto, não se pode dizer que a GDATA tinha natureza de gratificação de caráter geral, como se fosse devida a todo e qualquer servidor público, independentemente de qualquer índice de produtividade ou desempenho.
Isso se revela pelos demais artigos da Lei, com a redação original:
Art. 2º A gratificação instituída no art. 1º terá como limites:
I - máximo, 100 (cem) pontos por servidor; e
II - mínimo, 10 (dez) pontos por servidor, correspondendo cada ponto ao valor estabelecido no Anexo.
§ 1º O limite global de pontuação mensal por nível de que dispõe cada órgão ou entidade para ser atribuído aos servidores corresponderá a 75 (setenta e cinco) vezes o número de servidores ativos por nível, que faz jus à GDATA, em exercício no órgão ou entidade.
§ 2º A distribuição dos pontos e a pontuação atribuída a cada servidor observarão o desempenho institucional e individual.
§ 3º A avaliação de desempenho institucional visa a aferir o desempenho coletivo no alcance dos objetivos organizacionais, podendo considerar projetos e atividades prioritárias e condições especiais de trabalho, além de outras características específicas de cada órgão ou entidade.
§ 4º A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
Art. 3º Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações e do pagamento da gratificação, inclusive na hipótese de ocupação de cargos e funções de confiança.
Parágrafo único. Os critérios e procedimentos específicos de atribuição da GDATA serão estabelecidos em ato dos titulares dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal.
Art. 8º Ao servidor ativo beneficiário da gratificação instituída por esta Lei que obtiver pontuação inferior a 50 (cinqüenta) pontos em duas avaliações individuais consecutivas será assegurado processo de capacitação, de responsabilidade do órgão ou entidade de lotação.
Os referidos artigos bem deixam claro que o servidor público receberia a gratificação de acordo e proporcionalmente às avaliações de desempenho, podendo, inclusive, ser inserido em processo de capacitação (art. 8º).
Essa concepção da gratificação vinha bem ao encontro das novas disposições constitucionais relativas aos servidores públicos, introduzidas pela Emenda Constitucional n.º 19/1998: poderá haver a gratificação até a perda do cargo do servidor estável, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, assegurada a ampla defesa (art. 41, § 1º, III, CF).
Portanto, a GDATA, de uma maneira geral, era uma gratificação de cunho individual, pro labore faciendo, dependente do desempenho individual (art. 2º, § 2º, Lei 10.404/2002), não podendo ser considerada de natureza geral e indistinta.
Por essa razão, não se poderia evocar a paridade entre ativos e inativos, prevista no art. 40, § 8º da CF, pós-EC 20/1998, para pretender estender a GDATA dos servidores ativos aos inativos, pois a extensão de benefícios e vantagens aos servidores aposentados ou pensionistas só pode se dar em relação às gratificações de caráter geral, não as de natureza individual, que dependa de desempenho pessoal, como é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO. INATIVOS. EXTENSÃO. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Este Tribunal firmou entendimento no sentido de que apenas as vantagens de natureza de caráter geral podem ser estendidas aos inativos, com fundamento no artigo 40, § 8º, da Constituição do Brasil. 2. O acórdão recorrido não distinguiu o caráter jurídico da gratificação pleiteada. Para acolher as alegações do agravante de que se trata de vantagem pessoal, seria necessária a análise da legislação circunstância que impede a apreciação do extraordinário. Súmula 280-STF. Agravo regimental a que se nega provimento.'
(STF, 2ª Turma, RE-AgR 504488-AM, Rel. Min. Eros Grau, DJU 14/3/2008)
Porém, essa caracterização pro labore faciendo não abrangeu a totalidade da GDATA. Isso porque só o fato do servidor público estar em atividade já lhe garantiria a percepção da gratificação, no valor mínimo de 10 pontos (art. 2º, II, Lei 10.404/2002), independentemente, portanto, de qualquer desempenho funcional. A GDATA acabou se caracterizando como uma gratificação de natureza mista. Esse mínimo, portanto, aparece como uma gratificação de natureza geral, que deve, consoante o art. 40, § 8º, da CF (EC 20/98), ser estendida aos inativos.
No sentido do exposto é a jurisprudência do plenário atual do Supremo Tribunal Federal:
'Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - instituída pela L. 10.404/2002: extensão a inativos: pontuação variável conforme a sucessão de leis regentes da vantagem. RE conhecido e provido, em parte, para que a GDATA seja deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da L. 10.404/2002, para o período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da MPv. 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.'
(STF, Pleno, RE 476279-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 15/6/2007)
Em outras palavras, observou-se que a gratificação foi paga em proporção fixa, desconsiderando critérios individuais de desempenho do servidor e parâmetros de desempenho institucional.
Inexiste, nesse contexto, razão que legitime o tratamento desigual entre os ativos e inativos, não havendo questão fática diferenciada que justifique tal desigualdade.
No caso concreto, a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA foi instituída pela MP nº 2229-43, devida aos ocupantes dos cargos da Carreira de Fiscal Federal Agropecuário. Essa carreira foi reestruturada pela Lei nº 10.883/2004, que modificou a forma de pontuação e valores da GDAFA. A GDAFA é devida de 1º de junho de 2004 até 31 de janeiro de 2008.
A GDFFA foi instituída a partir de 1º de fevereiro de 2008, por força da MP 431/2008, convertida na Lei 11.784/2008. Eis os termos da referida lei:
Art. 5-A. Fica instituída, a partir de 1º de fevereiro de 2008, a Gratificação de Desempenho de Atividade dos Fiscais Federais Agropecuários - GDFFA, devida aos titulares de cargos de provimento efetivo da Carreira de Fiscal Federal Agropecuário, de que trata o art. 1º desta Lei, quando lotados e em exercício nas atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo nos órgãos ou entidades da administração pública federal, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional.
§ 1º A GDFFA será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis, classes e padrões, ao valor estabelecido no Anexo IV desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1º de fevereiro de 2008. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 2º A pontuação referente à GDFFA será assim distribuída: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
I - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
II - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 3º Os valores a serem pagos a título de GDFFA serão calculados multiplicando-se o somatório dos pontos auferidos nas avaliações de desempenho individual e institucional pelo valor do ponto constante do Anexo IV desta Lei de acordo com a respectiva classe e padrão. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 4º Os titulares de cargos efetivos que fazem jus à GDFFA em efetivo exercício no respectivo órgão ou entidade de lotação, quando investidos em cargos de Natureza Especial, de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, DAS-6, DAS-5, DAS-4, ou equivalentes, farão jus à respectiva gratificação de desempenho calculada com base no valor máximo da parcela individual, somado ao resultado da avaliação institucional do período. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 5º Os ocupantes de cargos efetivos a que se refere o caput deste artigo que não se encontrem desenvolvendo atividades nas unidades do respectivo órgão ou entidade de lotação somente farão jus à GDFFA nas seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
I - quando cedidos para o órgão supervisor da Carreira de Fiscal Federal Agropecuário ou para entidades a ele vinculadas, situação na qual perceberão a GDFFA calculada com base nas regras aplicáveis como se estivesse em efetivo exercício no respectivo órgão ou entidade de lotação; (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
II - quando cedidos para a Presidência ou Vice-Presidência da República ou quando requisitados pela Justiça Eleitoral, situação na qual perceberão a respectiva gratificação de desempenho conforme disposto no inciso I deste parágrafo; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
III - quando cedidos para órgãos ou entidades do Governo Federal distintos dos indicados nos incisos I e II deste parágrafo e investidos em cargos de Natureza Especial, de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, DAS-6, DAS-5, DAS-4, ou equivalentes, perceberão a respectiva gratificação de desempenho calculada com base no resultado da avaliação institucional do período. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 6º A avaliação institucional do servidor referido no § 4º deste artigo e no inciso III do § 5º deste artigo será a do respectivo órgão ou da entidade de lotação. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 7º Ocorrendo exoneração do cargo em comissão, os servidores referidos nos §§ 4º e 5º deste artigo continuarão percebendo a respectiva gratificação de desempenho correspondente ao último valor obtido, até que seja processada a sua primeira avaliação após a exoneração. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 8º Para fins de incorporação da GDFFA aos proventos de aposentadoria ou às pensões, serão adotados os seguintes critérios:
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDFFA será:
a) a partir de 1º de fevereiro de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e
b) a partir de 1º de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando aos servidores que lhes deram origem se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3o da Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-ão os percentuais constantes do inciso I deste parágrafo; e
b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.
§ 13. Até que seja publicado o ato a que se refere o § 11 deste artigo que considere a distribuição de pontos de que trata o § 2º deste artigo e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional, conforme disposto nesta Lei, todos os servidores que fizerem jus à GDFFA deverão percebê-la em valor correspondente ao último percentual recebido a título de GDAFA, convertido em pontos que serão multiplicados pelo valor constante do Anexo IV desta Lei, conforme disposto no § 3º deste artigo.
Constata-se que houve uma tentativa de desvio da obrigação legal de se garantir a extensão de aumento remuneratório geral dado aos servidores ativos para os proventos de pensão ou aposentadoria. Portanto, os inativos que entraram nessa situação até a vigência da Lei, recebem até 50% do valor máximo a que o servidor faria jus na atividade.
Ou seja, tratando-se de regra que estabelece pontuação fixa aos servidores ativos, até que seja implementado o sistema de avaliação, é certo que a atribuição da gratificação independe de avaliação de desempenho, de modo que os servidores inativos e os pensionistas fazem jus ao recebimento da mesma pontuação que os ativos.
Nesse sentido, cito o seguinte julgado:
'ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAFA. GDFFA. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos.2. Honorários advocatícios fixados conforme os parâmetros estabelecidos no art. 20, §§, do CPC.'
(TRF 4ª Região, 3ª Turma, APELREEX 5020185-70.2011.404.7200, Rel. Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 03/08/2012)
Com efeito, tendo em vista que essa equiparação decorre de violação legislativa que, a título de promover avaliação individual do servidor ativo, concedeu-lhe modificação geral de remuneração, é evidente que essa equiparação só pode perdurar enquanto inexistiu mecanismo de aferição de desempenho, ou mesmo até a extinção da gratificação.
Emenda Constitucional nº 41/2003
Necessária a análise da aplicabilidade das modificações provenientes da Emenda Constitucional nº 41/2003.
O artigo 40 da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, trazia as regras para que servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, e demais autarquias e fundações, pudessem aposentar-se voluntariamente com proventos integrais, voluntariamente com proventos proporcionais ao tempo de serviço, voluntariamente por idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, ou ainda compulsoriamente aos 70 anos de idade.
A Emenda Constitucional nº 20/1998, revestiu o regime previdenciário do servidor público de caráter contributivo, observados critérios que preservassem o equilíbrio financeiro e atuarial. A partir daí, o tempo de serviço, que era único requisito à concessão de aposentadoria, deu lugar à contribuição ao sistema dos regimes próprios de previdência social do servidor público.
O artigo 3º da Emenda Constitucional nº 20/1998, assegurou o direito adquirido à aposentadoria conforme as regras do artigo 40 da CF/1988, em sua redação original, àqueles servidores públicos que, até 16 de dezembro de 1998, data da publicação da referida emenda constitucional, tivessem cumprido todos os requisitos exigidos nos termos dos diplomas legais até então vigentes.
Com a Emenda Constitucional nº 20/98, fixaram-se as seguintes modalidades de aposentadoria: a) voluntária com proventos integrais atendidos os requisitos, cumulativos, de 35 anos de contribuição e 60 anos de idade se homem, e 30 anos de contribuição e 55 anos de idade, se mulher; b) voluntária por idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, atendidos os requisitos de 65 anos de idade se homem e 60 anos de idade, se mulher; e c) compulsória aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais. Previu-se, ainda, a necessidade de comprovação de 10 anos de serviço público e 5 anos de exercício no cargo efetivo. Observe-se que a base de cálculo para os proventos era a última remuneração percebida pelo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.
Já com a edição da Emenda Constitucional nº 41/2003, a base de cálculo dos proventos, que era a remuneração do servidor, passou a ser a média aritmética das maiores remunerações. Saliente-se, porém, que o artigo 3º da referida Emenda Constitucional 41/2003 assegurou o direito adquirido àqueles que já haviam implementado as condições de aposentadoria nos regimes anteriores.
Por esta emenda, foi extinta a regra de paridade entre os proventos de aposentadoria e a remuneração dos servidores ativos para fins de reajuste, pois o parágrafo 8º do artigo 40 da CF/1988 foi alterado, e recebeu nova redação, determinando que o reajuste dos proventos de aposentadoria ocorram na mesma data e índice em que for concedido o reajuste dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Ressalvou o direito à paridade aos proventos de aposentadoria e pensão em fruição na data de publicação da emenda.
Ressalvou, ainda, o direito à aposentadoria integral aos que tivessem ingressado no serviço público até a data de publicação da emenda (31.12.2003), desde que preenchidos determinados requisitos de idade e tempo de contribuição.
Conforme disposto no artigo 2º da EC 47/2005, aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do artigo 6º da EC 41/2003, ou seja, aos que tinham direito à aposentadoria integral na data da EC 41, o disposto em seu artigo 7º, que prevê:
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Já o artigo 3º e seu parágrafo único da Emenda Constitucional nº 47/2005, conferiram o direito à aposentadoria com proventos integrais e paridade com os servidores ativos àqueles que ingressaram no serviço público até 16 de dezembro de 1998. Nesse caso, o servidor deveria comprovar 35 anos de contribuição, se homem e 30 anos, se mulher; 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo efetivo.
De todo o exposto, verifica-se que a regra da paridade das aposentadorias e pensões com os servidores da ativa foi estendida, pela EC nº 47/2005, aos que implementavam as condições para a aposentadoria integral ou proporcional na época da edição da EC Nº 41/2003 (art. 2º) e aos que tenham direito à aposentadoria integral ou proporcional, porquanto tenham ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 (art. 3º e seu parágrafo).
No caso concreto, a União sustentou que o direito à pensão é adquirido no momento do falecimento do servidor (maio/2009) e não no ato de sua aposentadoria. Assim, tendo a parte autora se beneficiado de pensão por morte já na vigência da EC 41/2003 a ela não caberia o benefício da paridade, eis que a este tempo o direito já estaria revogado.
Não lhe assiste razão. É que apesar de a pensão por morte ter sido concedido à autora em 2009, logo depois do falecimento do instituidor e após a entrada em vigor da EC nº 41/2003, o benefício em questão deriva de aposentadoria concedida em 01/11/1991, com proventos proporcionais. Trata-se de garantia constitucional prevista na regra de transição textualizada no art. 7º da EC nº 41/2003, supra transcrito, que garantiu plena eficácia à paridade de vencimentos prevista no texto original da Constituição Federal, in verbis:
Art. 40. O servidor será aposentado:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
§ 1º Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
§ 2º A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.
§ 3º O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade.
§ 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
§ 5º O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior.
Proporcionalidade
Considerando que a gratificação possui natureza remuneratória, entendo que o cálculo dos valores devidos deve observar a mesma proporcionalidade utilizada para o cálculo da aposentadoria. É dizer, tratando-se de aposentadoria ou pensão calculada de forma proporcional, a mesma proporcionalidade deve ser observada no cálculo da gratificação que é objeto desta demanda. Isto porque não se mostra razoável dispensar o mesmo tratamento aos servidores que se aposentam com proventos integrais e aos que se aposentam com proventos proporcionais. Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDATA E GEAC. REDUÇÃO DOS VALORES. PROPORCIONALIDADE AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. (...) 2. O Tribunal de Contas da União considerou que 'As únicas parcelas pecuniárias que integram os proventos de aposentadoria e as pensões e que são isentas da proporcionalização, são a gratificação Adicional por Tempo de Serviço, a Vantagem Pessoal dos 'Quintos' e a vantagem consignada no art. 193 da Lei 8.112/1990'. Sendo assim, a GDATA e a GEAC deveriam ser recalculadas em relação ao tempo de contribuição do servidor. 3. A decisão do TCU está em consonância com os critérios de cálculo legais e constitucionais aplicáveis a espécie, ou seja, art. 186 da Lei nº 8.112/90 e art. 40 da Constituição Federal. 4. A regra da proporcionalidade da aposentadoria proporcional incide sobre o total da remuneração do servidor, considerados o vencimento básico e demais vantagens e gratificações percebidas. O índice de proporcionalidade relativo ao tempo de serviço se aplica, pois, a todas as parcelas remuneratórias, sem exceção, na medida em que o total da remuneração (vencimento mais gratificações permanentes) é multiplicado pelo número total de anos trabalhados pelo servidor, dividindo-se o resultado pelo valor equivalente ao número de anos necessários para obtenção da aposentadoria com proventos integrais. (...) Apelação improvida. (AMS 200751010224833, Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, 09/08/2010)[destaquei]
(...)
Acresça-se a tais fundamentos que é cediço na jurisprudência o entendimento no sentido de que, enquanto não concluído o primeiro ciclo de avaliação dos servidores em atividade, a gratificação de desempenho mantém caráter genérico, de modo que a distinção entre ativos, de um lado, e pensionistas e aposentados, de outro, seria discriminatória.
Em contrapartida, a partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores - e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros -, a vantagem pecuniária perde sua generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
A propósito, o e. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do RE 631.389, sob a sistemática de repercussão geral, ratificou esse entendimento:
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE - LEI Nº 11.357/06. Homenageia o tratamento igualitário decisão que, até a avaliação dos servidores em atividade, implica a observância da mesma pontuação - 80 - no tocante a inativos e pensionistas.
(STF, Pleno, RE 631389, Relator Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 25/09/2013, DJe-106 DIVULG 02/06/2014 PUBLIC 03/06/2014)
Não obstante, em se tratando de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à sua redução. Com efeito, se o princípio da irredutibilidade remuneratória fosse aplicável também às gratificações, seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse valor em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outras palavras, a se admitir que os inativos teriam direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, ter-se-ia de concluir que também os ativos teriam esse mesmo direito, sob pena de passar a haver desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força desta gratificação). Tal raciocínio, contudo, resultaria na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.
No tocante à compensação da gratificação, a Lei n.º 11.784/2008 determinou a extinção da GDAFA ao mesmo tempo que estabeleceu a impossibilidade de cumulação desta gratificação com a GDFFA, instituída pela Lei n.º 10.883/2004:
Art. 45. A partir de 14 de maio de 2008, fica extinta a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA, instituída por intermédio do art. 30 da Medida Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001.
§ 1º A GDFFA de que trata o art. 5º-A da Lei no 10.883, de 16 de junho de 2004, não pode ser percebida cumulativamente com a GDAFA, instituída por intermédio do art. 30 da Medida Provisória no 2.229-43, de 6 de setembro de 2001.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1o deste artigo, os valores eventualmente percebidos pelo servidor a título de GDAFA de 1o de fevereiro de 2008 até 14 de maio de 2008 deverão ser deduzidos ou acrescidos, conforme o caso, da diferença do valor devido ao servidor a título de GDFFA, a partir de 1o de fevereiro de 2008, devendo ser compensados eventuais valores pagos a maior ou a menor. (grifei)
É, portanto, cabível a compensação de eventuais valores recebidos concomitantemente a título de GDAFA.
Quanto à compensação da GDFFA com toda e qualquer VPNI recebida pela autora no período abrangido pela condenação, não merece ser conhecido, por se tratar de inovação recursal.
Com relação aos consectários legais, devem incidir sobre os valores pretéritos juros moratórios, desde a citação, e correção monetária, a partir da Medida Provisória n.º 2.180-35/2001 e até a edição da Lei n.º 11.960/2009, pelos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contrariou nem negou vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5010895-15.2012.404.7000/PR
ORIGEM: PR 50108951520124047000
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | SONIA MARIA PEREIRA DA COSTA GOMES |
ADVOGADO | : | ERALDO LACERDA JUNIOR |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/04/2015, na seqüência 328, disponibilizada no DE de 27/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7465392v1 e, se solicitado, do código CRC FCD1599C. | |
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