APELAÇÃO CÍVEL Nº 5059024-80.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | JOSE ALBERTO NOGUEIRA |
ADVOGADO | : | VIVIAN CRISTINA LIMA LÓPEZ VALLE |
: | ANDRESSA DE LIZ SAMPAIO | |
APELADO | : | INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. RESTABELECIMENTO DA VANTAGEM DENOMINADA "OPÇÃO DE FUNÇÃO". DESCABIMENTO.
- Os servidores que preencheram os requisitos para a aposentadoria antes da revogação do artigo 193 da Lei n° 8.112/90, ou seja, antes de 19 de janeiro de 1995, têm direito ao recebimento da parcela 'Opção Fundo DAS' de que trata o artigo 2° da Lei n° 8.911/94.
- Hipótese em que o Autor aposentou-se em 2011 aos sessenta e oito anos de idade e com 35 anos de tempo de contribuição, não fazendo jus ao pagamento da vantagem em questão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2017.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8910852v4 e, se solicitado, do código CRC 10BFA6AD. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 26/04/2017 16:11 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5059024-80.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | JOSE ALBERTO NOGUEIRA |
ADVOGADO | : | VIVIAN CRISTINA LIMA LÓPEZ VALLE |
: | ANDRESSA DE LIZ SAMPAIO | |
APELADO | : | INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença, verbis:
Proposta ação ordinária por José Alberto Nogueira em face do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA visando o restabelecimento dos pagamentos de proventos com a parcela "opção de função" prevista no art. 3º do Decreto-Lei n.º 1.445/76 e art. 2º da Lei n.º 8.911/94.
Ressalta ter se aposentado aos 05/08/11 no cargo de analista ambiental, classe "S", padrão III, com base na EC n.º 47/2005 e que, devido ao exercício de funções administrativas de chefia (chefe de divisão código DAS 10.2) por 14 anos, 11 meses e 14 dias, incorporou em seus proventos à parcela "opção de função", "... vantagem devida a aposentados e pensionistas decorrente do exercício de função de chefia."
Aduz que tal incorporação foi realizada nos termos do acórdão n.º 2.076/05, do Tribunal de Contas da União e Orientação Normativa n.º 02/2007-SRH/MP e que, nos termos do art. 2º da Lei 8.911/94, a opção de remuneração corresponde ao vencimento do cargo efetivo acrescido de 50% (cinquenta por cento) do vencimento fixado para o cargo em comissão, função de direção, chefia ou assessoramento - DAS.
Discorre alegando que os servidores que exerceram funções de confiança durante cinco anos ininterrupto ou dez anos intercalados, preenchendo os requisitos do art. 193 da Lei 8.112/90 c/c art. 2º da Lei 8.911/94, arts. 180 da Lei 1.711/52 e art. 3º do Decreto Lei n.º 1445/76, possuem direito líquido e certo em incorporar a opção de função em suas aposentadorias, pois "... não trouxeram exigência alguma de cumprimento de requisitos para incorporar a parcela ora em discussão...", sendo que o Plenário do TCU decidiu que fazem jus à vantagem aqueles servidores aposentados e que vierem a se aposentar, desde que até 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os 05 (cinco) anos ininterruptos ou os 10 (dez) anos intercalados de exercício de função comissionada, chefia ou direção, ainda que sem os requisitos da aposentadoria.
Entretanto, com base nos Pareceres GQ n.ºs 178 e 189 da Advocacia Geral da União e Orientação Normativa n.º 01/2014 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, fundada nos referidos pareceres, em 24 de março de 2014, o autor foi surpreendido com a Carta n.º 234/CG/REH/DIPLAN/IBAMA informando que não lhe seria devido o pagamento da "opção de função", razão pela qual deveria apresentar defesa administrativa contra eventual exclusão da parcela de seu contracheque após encerramento do procedimento administrativo.
Narra que o ato administrativo viola o princípio da legalidade, da segurança jurídica, do direito adquirido, da razoabilidade e proporcionalidade, da boa-fé objetiva, da presunção de legitimidade dos atos administrativos e vedação de aplicação de interpretação retroativa desfavorável, além do que deve ser interpretado segundo a regra do tempus regit actum, pois preencheu todos os requisitos para incorporação da gratificação, conforme atos administrativos do TCU e da AGU.
Aponta, finalmente, seu direito à indenização por dano moral em decorrência da "... significativa redução de seus proventos com a retirada da gratificação e padecerá de uma significativa queda no seu padrão de vida, o qual já se encontra muito comprometido com diferentes dividas e ônus decorrentes de problemas com sua saúde."
Requer a total procedência da ação, cumulando pedido de antecipação de tutela.
Previamente citada, a União apresentou contestação no EVENTO 23 alegando, inicialmente, ter sido proporcionado o direito ao contraditório e ampla defesa, conforme se verifica dos documentos anexados ao feito.
Sustenta que não há direito adquirido a regime jurídico administrativo, esclarecendo que a "opção de função" é uma vantagem devida aos aposentados e pensionistas e decorrente do efetivo exercício de cargo em comissão, função de direção, chefia e assessoramento na atividade, sustentada legalmente no parágrafo 2º do art. 3º do Decreto Lei n.º 1.445, de 1976, e no art. 2º da Lei n.º 8.911/94, que instituiu o regime remuneratório de opção.
Esclarece que, na época de instituição pelo DL 1.145/76, teve por escopo estimular os servidores públicos ocupantes de cargos efetivos a exercerem cargos de comissão ou funções de confiança pois, em muitos casos, a remuneração do servidor no cargo efetivo era superior a do cargo em comissão, prosseguindo para demonstrar que a parcela "opção de função" não tinha qualquer correlação com vantagem denominada quintos, certo que "... a Lei nº 8.911, de 1994 dispôs sobre a remuneração dos cargos em comissão, e definiu os critérios de incorporação de vantagens de que trata a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no âmbito do Poder Executivo e, especificamente em seu art. 2º, tratou da vantagem 'opção de função', facultando ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos naquela Lei, a opção pela remuneração correspondente ao vencimento do seu cargo efetivo, acrescido de cinquenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal...", sendo que "... a intenção do legislador ao editar a da Lei nº 8.911, de 1994, foi tão somente a de regulamentar os critérios de incorporação da vantagem de quintos, então previstos no § 5º do art. 62, da Lei nº 8.112, de 1990, bem como o de estabelecer a remuneração dos cargos em comissão, e não o de assegurar o pagamento da vantagem 'opção de função' aos inativos."
Prossegue para dizer que, com base na construção administrativa do Tribunal de Contas da União, passou-se a admitir que referida vantagem fosse também assegurada aos inativos, desde que satisfeitos os pressupostos previstos nos arts. 180 da Lei 1.711/52 e 193 da Lei 8.112/90, além de observado o limite temporal de 18/01/95. Entretanto, mais tarde e conforme os Pareceres GQ nº 178 e 189 da Advocacia Geral da União a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, firmou-se a Orientação Normativa n.º 10/99/SRH/MP, assegurando ao servidor que "... cumpriu todos os requisitos para a aposentadoria com vantagem do art. 180 da Lei n.º 1.711, de 28 de outubro de 1952, ou do art. 193 da Lei n.º 8112, de 11 de dezembro de 1990, a vantagem da opção relativa ao cargo em comissão ou da função de direção, chefia ou assessoramento de maior valor, cumulativamente com a vantagem dos 'quintos' ou 'décimos', 'enquanto vigentes e eficazes esses dispositivos'."
Entende que a vantagem denominada "opção de função", tratada no art. 2º da Lei 8.911/94 somente deveria ser devida aos servidores que até 18 de janeiro de 1995 tivessem satisfeito os pressupostos do art. 180 da Lei 1.711/52, ou o art. 193 da Lei 8.112/90, e implementado os requisitos da aposentadoria em qualquer modalidade, o que, todavia, foi reanalisado pelo Tribunal de Contas da União, conforme acórdão n.º 2.076, de 30 de novembro de 2005, publicado no Diário Oficial de 09 de dezembro de 2005, restou assegurada a percepção da vantagem "opção de função" aos servidores que atendiam os pressupostos temporais do art. 193 da Lei 8.112/90, "... ainda que sem os requisitos para a aposentadoria em qualquer modalidade."
Como o referido acórdão nº 2.076 se distanciou da legislação de regência, especificamente da jurisprudência do e. STF no verbete da Súmula n.º 359, conclui que "... a vantagem denominada 'opção de função' somente será concedida àqueles servidores que até 18 de janeiro de 1995 tenham satisfeitos os pressupostos do art. 180 da Lei nº 1.711, de 1952 ou do art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, e implementado - até essa mesma data - todos os requisitos de aposentadoria, conforme o novo regulamento expedido pelo MPOG (ON 01/2014), o que não é o caso dos autos, pois o autor aposentou-se em 05/08/2011."
Refuta a pretensão de indenização do dano moral.
Junta documentos.
Deferida a antecipação de tutela no EVENTO 25, o autor apresentou impugnação à contestação no EVENTO 43, reiterando os termos da inicial.
Deferida a produção de prova testemunhal requerida pela autora (EVENTO 53), realizou-se o ato no EVENTO 67.
Alegações finais do autor no EVENTO 69, ao passo que a ré as apresentou no EVENTO 72, vindo-me conclusos os autos para sentença.
A sentença revogou a antecipação da tutela e julgou improcedente o pedido, condenando o autor em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. Custas ex lege.
Apela a parte autora requerendo a reforma total da sentença, com a procedência do pedido nos termos da inicial.
Com as contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
A fim de evitar tautologia, tenho por bem fazer uso da sentença da lavra do Juiz Federal Cláudio Roberto da Silva, cujos fundamentos são aqui transcritos como razões de decidir deste voto, in verbis:
II. FUNDAMENTAÇÃO
O caso em testilha reporta-se às situações de aposentação de servidores públicos que exerceram função comissionada, de direção, de chefia e assessoramento ainda enquanto era possível optar pela percepção da remuneração correspondente ao vencimento do cargo efetivo acrescido de 55% (cinquenta e cinco por cento) do vencimento fixado para o cargo em comissão, função de direção, chefia ou assessoramento - DAS.
Os artigos 193 da Lei 8.112/90 c/c art. 2º da Lei 8.911/94, arts. 180 da Lei 1.711/52 e art. 3º do Decreto Lei n.º 1445/76, previam respectivamente, ao menos até 1997:
Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos. (Revogado pela Lei 9.527, de 10.12.97).
§ 1º Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 2º A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção. (Revogado pela Lei 9.527, de 10.12.97).
Art. 2º É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.
Parágrafo único. O servidor investido em função gratificada (FG) ou de representação (GR), ou assemelhadas, constantes do Anexo desta Lei, perceberá o valor do vencimento do cargo efetivo, acrescido da remuneração da função para a qual foi designado.
Art. 180. O funcionário que contar tempo de serviço igual ou superior ao fixado para aposentadoria voluntária passará a inatividade:
I - com o vencimento do cargo em comissão, da função de confiança ou da função, gratificada que estiver exercendo, sem interrupção, nos cinco (5) anos anteriores;
II - com idênticas vantagens, desde que o exercício de cargos ou funções de confiança tenha compreendido um período de dez (10) anos, consecutivos ou não.
§ 1º O valor do vencimento de cargo de natureza especial previsto em lei ou da Função de Assessoramento Superior (FAS) será considerado, para os efeitos deste artigo, quando exercido por funcionário.
§ 2º No caso do item II deste artigo, quando mais de um cargo ou função tenha sido exercido, serão atribuídas as vantagens do de maior valor, desde que lhe corresponda um exercício mínimo de dois (2) anos; fora dessa hipótese, atribuir-se-ão as vantagens do cargo ou função de valor imediatamente inferior, dentro dos exercícios.
§ 3º A aplicação do regime estabelecido neste artigo exclui as vantagens instituídas no art. 184, salvo o direito de opção.
Art 3º - Os vencimentos ou salários dos cargos em comissão ou das funções de confiança integrantes do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, a que se refere a Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, serão fixados nos valores constantes do Anexo II deste decreto-lei, ficando a respectiva escala acrescida dos Níveis 5 e 6, com os valores fixados no mesmo Anexo.
§ 1º - Incidirão sobre os valores de vencimento ou salário de que trata este artigo os percentuais de Representação Mensal especificados no referido Anexo II, os quais não serão considerados para efeito de cálculo de qualquer vantagem, indenização, desconto para o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado, ou proventos de aposentadoria.
§ 3º - A opção prevista no artigo 4º, e seu parágrafo único, da Lei nº 5.843, de 6 de dezembro de 1972 far-se-á com base nos valores de vencimento ou salário estabelecidos, nos Anexos I e II, para o cargo ou função de confiança em que for investido o servidor e sem prejuízo da percepção da correspondente Representação Mensal.
§ 4º - Os valores de vencimento e de Representação Mensal, a que se refere este artigo, não se aplicam aos servidores que se tenham aposentado com as vantagens de cargo em comissão, cujos proventos serão reajustados em 30% (trinta por cento), na conformidade do artigo 1º deste decreto-lei.
§ 5º - A reestruturação do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores e a classificação, na respectiva escaIa de Níveis, dos cargos em comissão ou funções de confiança que o integrarão far-se-ão por decreto do Poder Executivo, na forma autorizada pelo artigo 7º da Lei nº 5.645, de 1970.
Através de decisão colegiada do Plenário do TCU, proferida no acórdão 2.076/2005 restou assegurada a percepção da vantagem "opção de função" aos servidores que atendiam os pressupostos temporais do art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para a aposentadoria em qualquer modalidade, manifestando o entendimento de que bastava atender os requisitos temporais em 19/01/95, sem que se manifestasse o próprio direito à aposentadoria.
A inspiração é a de que, considerada a revogação do art. 193 da Lei 8.112/90, o servidor que já cumprisse o tempo ali previsto, teria o direito à opção assim que se manifestasse a oportunidade da aposentadoria.
É verdade que a regra foi alterada pela Orientação Normativa n.º 01, de 31 de janeiro de 2014, da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que passou a entender que só fariam jus à parcela opção de função, prevista no § 2º do art. 3º do Decreto-Lei n.º 1445/76 e art. 2º da Lei 8.911/94, aqueles servidores que, em 18/01/1995, além do tempo exigido no art. 193 da Lei 8.112/90, também tivessem implementado os requisitos necessários para a aposentadoria em qualquer modalidade.
Apesar das controvérsias jurídicas em torno da exegese do dispositivo legal, não vejo como, no centro da controvérsia, afastar-me do que decidi, na oportunidade da antecipação de tutela, fundamentos aos quais me reporto para deles sacar a conclusão jurídica correta:
"Quanto ao tema de fundo que dá suporte à própria vantagem pela aplicação da tese do direito adquirido, este Juízo já teve oportunidade de decidir:
'Sobre o mérito, a questão da remuneração dos proventos, para o caso, parte da constatação de que o autor, de fato, veio a somar tempo de serviço muito posteriormente à revogação do art. 193 da Lei 8.112/90 na sua redação original, daí que, abstraindo-se das implicações quanto às Emendas Constitucionais que se lhe seguiram (EC 20/98 e 41/03), o tema em debate refere-se ao direito, ou não, do autor contar, na aposentadoria concedida apenas em 2008, a inclusão nos proventos da vantagem FC-04, não mais incorporável em face da revogação do original art. 193 da Lei 8.112/90, mas inequivocamente exercida pelo autor antes dessa revogação.
De fato, a legislação de regência, passível de balizar os proventos, era uma até 19 de janeiro de 1995, quando o autor contava com tempo de função para levar a função à aposentadoria, e outra, muito diversa, no momento em que requereu a aposentadoria, eis que, por força da Lei 9.527/97, foi revogado o artigo 193 da Lei 8.112/90.
Dispunha a Lei 8.112/90, no que importava com o cálculo dos proventos:
'Art. 192 O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado:
I - com a remuneração do padrão da classe imediatamente superior àquela em que se encontra posicionado;
II - quando ocupante da última classe da carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente superior.'
Já quanto às vantagens, o art. 193 dizia:
'Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos. (...)
§ 2º A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção.'
Ocorre que tais dispositivos foram expressamente revogados pela Lei 9.527, de 10/12/97, não mais constando no ordenamento jurídico.
Se assim é, fica evidente que, se houvesse o ato de inativação antes da Lei 9.527/97, nenhuma dúvida quanto à aplicação dos citados art. 192 e 193 da Lei 8.112/90.
Também nenhuma dúvida de que o autor não poderia ter requerido a inativação neste período, tudo porque então não contava com o requisito da idade.
No momento da inativação, em 2008, já sob a égide da nova legislação, não teve o autor o cálculo dos proventos conforme a legislação acima citada, porque a essa altura já revogada, porém teria caso, completado o requisito temporal antes da revogação referida, pudesse se aposentar, pois aí sim estaríamos diante de direito adquirido.
No Brasil, a garantia de naipe constitucional, conforme art. 5º, XXXVI, tem formulação legal, eis que o § 2º do art. 6º da LICC dispõe:
'§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecido inalterável, a arbítrio de outrem.'
A interpretação a respeito de tal dispositivo, a despeito de todas as controvérsias doutrinárias quanto ao direito adquirido no direito brasileiro, é francamente desfavorável à tese do autor.
A Súmula 359 do Supremo Tribunal Federal serve para orientar a conclusão:
'Súmula 359. Os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação de requerimento, quando a inatividade for voluntária.'
No julgamento do RE 231.167-8/RS, o Ministro relator, Ilmar Galvão, bem deslinda a questão, ao dizer que 'Em nosso sistema jurídico-administrativo é pacífico o entendimento de que o direito à aposentadoria surge no momento em que se tem por preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício... Houvesse o recorrente optado pela inatividade a que fazia jus, simplesmente, não estaria sendo posto em dúvida, hoje, o seu direito ao benefício, como previsto na lei anterior. Por isso mesmo, não pode servir de óbice ao reconhecimento desse mesmo direito o fato de haver redundado em proveito para a Previdência - ser visto como falta do segurado, sujeita à grave punição o que configuraria rematado contra-senso. Nesta Turma, Sessão do dia 14.12.99, o Ministro Sepúlveda Pertence julgou hipóteses análoga, havendo afirmado a aplicabilidade da Súmula 359/STF à aposentadoria previdenciária. Ante o exposto, meu voto conhece do recurso e dá-lhe provimento para reconhecer o direito do recorrente de ter sua aposentadoria regida pela legislação vigorante ao tempo em que satisfez os requisitos.'
Os Tribunais Regionais Federais tem seguido a mesma orientação, como exemplifico:
'PREVIDENCIÁRIO. EX-COMBATENTE. APOSENTADORIA. Lei que regula. Não importa se o ex-combatente, com mais de 25 anos de serviços prestados, requereu ou não à Previdência, para contribuir até o limite do salário que percebia, para efeito de usufruir o direito do art. 1º da Lei nº 4.297/63. O não exercício de um direito não equivale à perda de sua aquisição. Inteligência da Súmula nº 359 do STF, com sua posterior modificação. A permanência no trabalho, após 25 anos, faz surgir para o autor, o direito da majoração de que trata a Lei nº 5.890/73, nos limites da Lei nº 6.210/73. Apelação provida.' (TRF 5ª Região. AC nº 89.05.07994-6. 2ª T. Maioria. DOE de 19/12/89, p. 28.)
'PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. IMPLEMENTAÇÃO PRETÉRITA DOS REQUISITOS PARA A APOSENTAÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. INVIABILIDADE DE SEPARAÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO DE SEUS CRITÉRIOS DE CÁLCULO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. É entendimento pacífico em nosso sistema jurídico-administrativo que o direito à aposentadoria ocorre no momento em que se tem por preenchidos os requisitos em lei fixados para o gozo do benefícios. Precedentes do STF.Se o direito ao benefício previdenciário em si ingressou na esfera jurídica da parte autora/embargante, não é possível separá-lo do direito que o mesmo tem de ver aplicados os critérios de cálculo vigentes à época em que foi adquirido, ainda que o seu titular não o tenha exercido imediatamente por ter optado pelo abono de permanência em serviço, sob pena de admitir-se a retroatividade da lei mais prejudicial ao segurado.' (TRF 4ª Região. EIAC nº 97.04.65490-1/RS. Rerl. Des. Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. 3ª Seção. Unânime. Julgado em 10/11/05, publicado na RTRF 47ª Região 59/225)
Ora, se tivesse o autor completado todos os requisitos para se inativar antes da revogação do já transcrito artigo 193 da Lei 8.112/90, tal situação não poderia ser alterada, porquanto abrigada pelo direito adquirido, garantia prevista no art. 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Agora, a contrario sensu dos precedentes acima, se, como é o caso, completou os demais requisitos apenas após a revogação, é de toda evidência que já se aplica o novo ordenamento.
Não é outro o norte das reformas constitucionais.
O art. 3º da Emenda 20 promulgada ainda em 1998, por sua vez, garantiu expressamente o direito à aposentadoria nos moldes anteriores, porém somente àqueles que tenham completado todos os requisitos antes da sua entrada em vigor:
'Art. 3º. É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.'
Sobre o direito adquirido à aposentadoria proporcional ao tempo de serviço, discorreu Sergio Pinto Martins: 'O art. 3º da Emenda Constitucional nº 20/98 assegurou o direito já adquirido à aposentadoria proporcional às pessoas que em 16-12-98 já tivessem implementado todas as condições para requerer o benefício, ou seja, que tinham 30 anos de tempo de serviço (homem) ou 25 anos de serviço (mulher). Essas pessoas poderão requerer a aposentadoria proporcional ao tempo de serviço a qualquer tempo.'(in Direito da Seguridade Social, 12ª ed., São Paulo: Atlas, 1999).
Esse norte não vem sendo desconsiderado sequer pelo legislador, assim que, no presente caso, nota-se que a revogação do artigo 193 da Lei 8.112/90 nada mais foi do que o reflexo da alteração quanto aos vencimentos dos servidores públicos federais, com a supressão das vantagens antes concedida e sua incorporação como vantagem pessoal nominalmente identificada, tendente à temporariedade e a ser absorvida com os reajustes futuros, daí que buscar a ultra-atividade do dispositivo já revogado é francamente descabido.
Finalmente, coerente com tais conclusões, tenho reiteradamente decidido, tal como nos autos 2003.72.001073-6, que com promulgação da Lei nº 9.527/97 e a conseqüente extinção do direito à incorporação da gratificação pelo exercício de função de confiança, que importa na desconsiderada da vantagem para fins de aposentadoria e cálculo de proventos, também é indevida a contribuição sobre a função, posição que a jurisprudência francamente predominante, partindo do precedente na ADIN 1.441-2/DF, do Supremo Tribunal Federal, tem acolhido.
Se no momento da reunião de todos os requisitos para a aposentadoria, pelo autor, não mais vigente o art. 193 da Lei 8.112/90, mas sim a Lei 9.624/98, que assegurava a implementação da vantagem do art. 193 nos proventos '... aos servidores que, até 19 de janeiro de 1995, tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes', é mais do que evidente a equivocada interpretação do autor, pois apenas promoveu a referida Lei a conduta que já vem sendo perfilhada pelo legislador de há algum tempo, qual seja, resguardar a situação jurídica daqueles que, ao tempo da revogação, já implementavam todos os requisitos para a aposentadoria, conduta que, de outro lado, prestigia a sempre lembrada e louvada Súmula 359 do Supremo Tribunal Federal.'
A despeito destas convicções, é fato notório que a administração tem admitido a aplicação do art. 193 da Lei 8.112/90 também aos servidores inativados após a edição da Lei 9.527/97, revogadora, e o faz, confessadamente, por acatar as razões do Tribunal de Contas da União em diversos julgamentos, valendo a citação, por todos, do Acórdão nº 2209, de 08 de julho de 2008.
Na verdade, o Tribunal de Contas da União, consoante Acórdão 2.561/2005, referendado pelo Acórdão 2076/2005, ora citados por autor e réu, e ainda Acórdão 2209/2008, assentou o entendimento de que '... o beneficiário que até a data de 19/01/1995 cumprisse os requisitos do art. 193, da Lei nº 8.112/90 sem a necessidade de preencher os requisitos para aposentadoria, tem o direito de se aposentar com o pagamento da vantagem 'opção' de que fala o art. 2º, da Lei nº 8.911/94...', deliberação, repito, costumeiramente aceita pela administração federal e que revela a correta compreensão quanto ao direito adquirido..
E, aqui, examinando as provas com o cuidado que requer o caso concreto, vejo que o autor, de fato, exerceu a função de Chefe de Divisão, percebendo por isso o DAS 101.2, entre 06/01/77 e 25/07/85, ou seja, por mais de cinco anos e de forma ininterrupta (EVENTO 1 OUT 4), assim, se é certo que exerceu a função exigida pelo referido art. 193, reconhecidamente tendo superado os cinco anos antes de 18/01/95, não há suporte para a glosa, sendo claramente ilegal o ato supressor.
De todo o exposto, DEFIRO a antecipação de tutela para determinar o imediato restabelecimento, nos seus proventos de aposentadoria, da vantagem 'Opção de Função' a que se refere o art. 193 da Lei 8.112/90, até ulterior decisão."
Como se nota, a decisão antecipatória louvou-se, firmado o princípio de que é o momento em que se reúne os requisitos para a aposentadoria, nas decisões da Corte de Contas, isso não apenas face às vacilações daquela Corte, mas também observando que, conforme o artigo 1º, § 2º, da Lei n.º 8.443/92 confere-se caráter normativo às respostas dadas pelo Tribunal de Contas da União às consultas a respeito de dúvidas suscitadas pela aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, sendo dever da Administração observá-las.
Ocorre que, aqui chegando e após a completa instrução, não é mais possível manter aquela decisão, isso porque, se de fato os documentos e a prova tesetemunhal demonstram que o autor realmente exerceu função de chefia por mais de cinco anos ininterruptos antes de 18/01/95, não ficou demonstrado que também até esta data preenchia também os requisitos para a aposentadoria.
Reexaminando o tema, pacífico que não existe o direito adquirido a regime administrativo, o que se tem aqui é que o servidor que já tinha completado o requisito temporal na chefia apenas tinha expectativa de direito de aposentar-se com o direito à opção, mas desde que essa aposentadoria se desse ainda quando a Lei admitia a opção.
O tempo de chefia, por evidente, não é apagado ou desconsiderado, porém, como a aposentadoria ocorreu após a revogação da Lei que admitia a opção, e como a opção, nos exatos termos do art. 193 da Lei 8.112/90, antes da revogação pela MP 831/95 era deflagrada no momento da aposentadoria, realmente é necessário que os requisitos existam concomitantemente.
Ora, em nenhum momento deixou-se de considerar o tempo trabalhado em Chefia, contínua ou interpoladamente, mas apenas se negou a opção quando o servidor veio aposentar-se após a alteração legal que passou a impedir a opção, e, nesses casos, realmente não há outro caminho que não o do respeito à Lei vigente ao tempo da aposentadoria, ou, ao menos, à Lei vigente ao tempo em que o servidor satisfazia todos os requisitos de aposentadoria, e, no caso, como tais requisitos apenas vieram a se completar após 18/01/95, improcede o pedido, cabendo notar, finalmente, que aqui não se cogita da aplicação do art. 2º, inciso XIII, da Lei n.º 9.784/99, que rege o processo administrativo federal, pois, sendo de natureza continuativa o pagamento dos proventos de aposentadoria, sua revisão, respeitada a garantia da ampla defesa, como aqui ocorreu, pode se dar a qualquer tempo.
Neste sentido:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. 'OPÇÃO DAS'. ART. 2° DA LEI 8.911/94. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL PARA AQUISIÇÃO DO DIREITO. VIGÊNCIA DO ART. 193 DA LEI 8.112/90. REVOGAÇÃO PELA MP 831/95, C/C LEI 9.624/98. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. 1. Descabe falar em decadência do direito da administração rever o ato de aposentadoria do impetrante, nos termos do art. 54 da Lei 9.784/99, ante o princípio da irretroatividade das leis. Somente transcorridos cinco anos da edição desse novo diploma normativo é que se pode invocar a proteção ali prevista. Precedentes desta Corte e do STJ. 2. A opção pela vantagem do art. 2º da Lei 8.911/94 ('opção 55% DAS') nos proventos de aposentadoria somente foi possível até a revogação do art. 193 da Lei 8.112/90, ocorrida em 18/01/95, com a edição da MP 831/95, convertida na Lei 9.624/98, porquanto a referida opção consistia em forma de retribuição com a remuneração do cargo em comissão ou função de confiança. Decisões 844/2001 e 1.620/2003 do TCU. Precedentes da Corte. 3. Não comprovando o impetrante que preenchia o requisito temporal para aposentar-se em 18/01/95, não lhe assiste direito líquido e certo à incorporação aos seus proventos da vantagem do art. 2º da Lei 8.911/94. 4. O pagamento de parcela remuneratória fora da hipótese legal consubstancia pagamento indevido, que não gera direito algum ao servidor, podendo a Administração, dentro do seu poder de autotutela, anular, de ofício, o referido ato. 5. Apelação a que se nega provimento." (TRF 1ª Região AC 003820702004401340-0, rel. Des. Fed. Ney Bello, 1ª T. Unânime, DJE de 02/05/14, p. 23)
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. FUNÇÃO COMISSIONADA. OPÇÃO DA REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. ARTIGO 193 DA LEI 8.112/90. REVOGADO PELA LEI 9.527/97. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O artigo 193 da Lei 8.112/90, em sua redação original, possibilitava o recebimento da parcela relativa à função comissionada após a aposentadoria. 2. A Lei 9.527, de 10.12.1997, revogou ao artigo 193 da Lei 8.112/90, assegurando o direito às vantagens nele previstas aos servidores que, até 19 e janeiro de 1995, tivessem completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes. 3. A regra do artigo 7º da Lei 9.624/98 não beneficia a autora, tendo em vista que em 19.01.1995, ela ainda não havia completado os requisitos para obtenção de aposentadoria de acordo com as normas então em vigor. 4. Precedentes. 5. Apelação a que se nega provimento." (TRF 1ª Região, AC 00081980720044013400, rel. Des. Fed. Antônio Sávio de Oliveira Chaves, 1ª T., Unânime, DJU de 24/03/09)
Assim, apenas naqueles casos em que, malgrado o servidor tenha cumprido o tempo de função ou chefia necessário para a opção na aposentadoria, aliado o requisito com o próprio requisito para a aposentadoria, é que se deve proteger o servidor.
Prejudicado o pedido de reparação por danos morais
O autor se aposentou em 5-8-2011, aos 68 anos de idade e com 35 anos de tempo de contribuição. Portanto, não havia preenchido os requisitos para a aposentadoria antes de 19-1-1995, ou seja, antes da revogação do artigo 193 da Lei n° 8.112/90, no que deve mantida na íntegra a douta sentença, uma vez que prolatada na esteira do entendimento desta Corte em demandas análogas:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. RESTABELECIMENTO DA VANTAGEM DENOMINADA "OPÇÃO DE FUNÇÃO". DESCABIMENTO.
Os servidores que preencheram os requisitos para a aposentadoria antes da revogação do artigo 193 da Lei n° 8.112/90, ou seja, antes de 19 de janeiro de 1995, têm direito ao recebimento da parcela 'Opção Fundo DAS' de que trata o artigo 2° da Lei n° 8.911/94.
Hipótese em que o Autor aposentou-se em 2009 aos sessenta e oito anos de idade, não fazendo jus ao pagamento da vantagem em questão. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5080143-97.2014.4.04.7000/PR, RELATOR: MARGA INGE BARTH TESSLER, unânime, T3, julgado em 25-10-2016)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR APOSENTADO. VANTAGEM DOS ARTIGOS 180 DA LEI N° 1.711/52 E 193 DA LEI N° 8.112/90. LEI N° 8.911/94. MANUTENÇÃO DA OPÇÃO DE FUNÇÃO. - Os servidores que preencheram os requisitos para a aposentadoria antes da revogação do artigo 193 da Lei n° 8.112/90, ou seja, antes de 19 de janeiro de 1995, têm direito ao recebimento da parcela 'Opção Fundo DAS' de que trata o artigo 2° da Lei n° 8.911/94. 2. É assegurada, na aposentadoria, a vantagem decorrente da opção, prevista no artigo 2º da Lei 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeitos os pressupostos temporais estabelecidos nos arts. 180 da Lei 1.711/52 e 193 da Lei 8.112/90' (Decisão 844/2001, TCU) (TRF4, APELREEX 5001770-36.2011.404.7104, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 18/03/2015)
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8910851v4 e, se solicitado, do código CRC 7FF1E5A9. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/04/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5059024-80.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50590248020144047000
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Nesi Venzon |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dra. Vivian Cristina Lima López Valle p/ José Alberto Nogueira- videoconferência- Curitiba |
APELANTE | : | JOSE ALBERTO NOGUEIRA |
ADVOGADO | : | VIVIAN CRISTINA LIMA LÓPEZ VALLE |
: | ANDRESSA DE LIZ SAMPAIO | |
APELADO | : | INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/04/2017, na seqüência 209, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8958773v1 e, se solicitado, do código CRC 17F9EE2C. | |
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