ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERÍODO NÃO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5063568-68.2015.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: PAULO AFFONSO FALCÃO FONTELLA (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA

APELANTE: SERGIO OCTAVIO SAUER (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações em face de sentença de parcial procedência para condenar a União ao pagamento de valores havidos em razão da conversão em pecúnia, com base na remuneração percebida pelo requerente na data da aposentadoria, dos períodos de licença-prêmio não gozados pelo servidor, a serem apurados em fase de liquidação, nos termos da fundamentação. O processo foi extinto, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento da natureza indenizatória dos valores da condenação para fins de incidência do imposto de renda e seguridade social, nos termos da fundamentação. Ainda, foi reconhecida a prescrição em relação à pretensão de revisar as aposentadorias.

As partes recorreram.

A parte autora se insurge contra a extinção do processo no que toca ao pedido de não incidência tributária. Argumenta que tal pedido é acessório ao pedido principal, qual seja, a possibilidade de indenização das licenças-prêmio não gozadas. Sobre a prejudicial de mérito, sustenta que o termo inicial da prescrição é a data em que a Administração editou os atos de revisão de aposentadoria, promovendo a conversão meramente parcial do tempo especial laborado no período CLT. Defende a viabilidade da conversão do labor especial por mera presunção decorrente da profissão exercida pelos servidores. Com a revisão, pleiteia sejam reconhecidos os reflexos nas vantagens do art. 192, II da Lei nº 8112/90 e na possibilidade de desaverbação e conversão em pecúnia de das licenças prêmios. Por fim, entende descabida a atualização monetária da condenação pelos índices previstos no art. 1-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09

A União, por sua vez, sustenta a impossibilidade de se desaverbar os períodos de licenças-prêmio e convertê-los em pecúnia. Aduz que os autores somente se aposentaram por terem utilizado as licenças prêmios contabilizadas em dobro para fins de tempo de serviço. Subsidiariamente, defende que, para fins de pagamento da licença prêmio em pecúnia, deve ser adotada a remuneração decorrente da revisão dos proventos de aposentadoria do autor, efetivada pela Portaria nº 303, de 21/10/2010, bem como o termo inicial da correção monetário deve ser a data de sua publicação (25/10/2010).

Com contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

DA COMPETÊNCIA PARA A APRECIAÇÃO DO PEDIDO RELATIVO À NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA

Com relação à alegação de competência absoluta do juízo a quo para apreciação da causa, tenho que assiste razão à autora apelante. Isso porque a questão principal do feito refere-se à outorga da conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada. Os pedidos de isenções tributárias são questões periféricas, decorrentes do pedido principal (conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada).

Assim, sendo o pleito de isenção tributária acessório, reformo a sentença para reconhecer a competência do juízo para a apreciação do pedido.

Uma vez que o feito está em ordem para julgamento definitivo, viável a aplicação da teoria da causa madura (com as adaptações necessárias), prestigiada pelo legislador ordinário no artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC/2015.

DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS PARCELAS RELATIVAS À REVISÃO DECORRENTE DO PERÍODO ESPECIAL ANTERIOR A 01/06/1981 NÃO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE

Em relação às parcelas oriundas da pretendida revisão para computar como tempo especial o período laborado em condições insalubres antes de 01/06/1981, tenho que não se trata de prescrição do fundo de direito por consistir em prestações de trato sucessivo, operando-se a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ. Transcrevo o aludido verbete:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação."

Tendo em vista que não consta nos autos informações sobre a negativa administrativa de cômputo como especial do período laborado anterior a 01/06/1981, mas tão somente a revisão das aposentadorias, tenho que estão prescritas as parcelas oriundas da revisão anteriores aos cinco anos antecedentes à data do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação, inteligência do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32.

O requerimento administrativo de Paulo se deu em agosto de 2012 e o de Sérgio se deu em julho de 2010.

Assim, dou parcial provimento ao apelo dos autores no ponto para reconhecer a prescrição tão somente das parcelas anteriores a agosto de 2007 em relação a Paulo e a julho de 2010 em relação a Sérgio.

DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

Do Período Especial Anterior a 01/06/1981 Não Reconhecido Administrativamente

Posteriormente ao RJU, foi editada a Lei nº 8.162/91, assegurando a contagem de serviço anterior nos seguintes termos:

"Art. 7º São considerados extintos, a partir de 12 de dezembro de 1990, os contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, ficando-lhes assegurada a contagem de tempo anterior de serviço público federal para todos os fins, exceto:

I - anuênio;

II - incorporação da gratificação de que trata o art. 62 da citada Lei;

III - licença-prêmio por assiduidade."

Assim, correta a pretensão das partes autoras para ser reconhecido o tempo de serviço prestado em condições comprovadamente insalubres antes da edição da Lei nº 8.112/90, aplicando a ela o fator de conversão respectivo. Aliás, nesse sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. PERÍODO TRABALHADO JUNTO À INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO PARA FINS DE CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço. O fato de que o tempo de serviço em questão tenha se dado na iniciativa privada não tem o condão de afastar o seu direito. Nada a diferencia dos servidores com vínculo celetista que buscam o mesmo benefício. (TRF4, REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5049165-02.2012.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/06/2014)

"EMBARGOS INFRINGENTES. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA, PRESTADO EM ATIVIDADE INSALUBRE SOB A ÉGIDE DA CLT. DIREITO ADQUIRIDO. A atividade exercida pela parte requerente, quando ainda celetista, assegurou-lhe o direito de computar o tempo laborado de forma especial, conforme legislação vigente e aplicável à espécie, à época. O advento do RJU e a garantia constitucional de aproveitamento do tempo de serviço já trabalhado, não poderiam, sob hipótese alguma, alterar os fatos já ocorridos - existência de insalubridade --, tampouco o direito já incorporado ao patrimônio jurídico da Autora. Embargos providos para fazer prevalecer o voto-vencido no julgamento da apelação." (TRF da 4ª Região, 2ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.029557-4/RS, Rel. Des. Federal Edgard Lippmann Júnior, decisão em 29-08-2001, maioria, com voto de desempate do Des. Nylson Paim de Abreu).

Não é diferente o entendimento do STJ acerca do assunto, vejamos:

"ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. LEGISLAÇÃO FEDERAL. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que o servidor público , ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal. Precedentes. Recurso desprovido." (STJ, REsp nº 733978/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, DJ de 17/10/2005, p. 344)

"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE OU PERIGOSA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. ADMISSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. DIREITO AO ACRÉSCIMO PREVISTO EM LEI. AGRAVO DESPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte, por intermédio das duas Turmas que integram a Eg. Terceira Seção, firmou posicionamento no sentido de que o servidor público ex-celetista faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência. II - Agravo interno desprovido." (STJ, AgRg no REsp nº 689691/PB; Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, DJ de 04/04/2005, p. 345)

Dessa forma, tem o servidor, que se encontrava sob a égide da CLT, quando implantado o Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112/90), direito adquirido à averbação do tempo prestado em atividades insalubres, ainda que anterior a 01/06/1981, na forma da legislação à época regente.

Anoto que a jurisprudência é pacífica em reconhecer o direito à contagem ponderada do tempo de serviço anterior a 01/06/1981, em caso de exercício de atividades previstas como insalubres pela Lei nº 5.527/68, a qual acolheu as normas do Decreto nº 53.831 de 24/3/1964, dentre elas a profissão de médico:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. - A exigência de comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/95), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97. - Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/90 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. - No caso dos autos, considerando que a atividade profissional de médico constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, e que na CTPS da autora está comprovado que desde 25 de maio de 1977 exercia o cargo de médica junto ao INSS, é o que basta para procedência do pedido. - Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5024847-23.2010.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/06/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/1990. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A exigência de comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/1995), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/1997. 2. Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/1990 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. 3. No caso dos autos, considerando que a atividade profissional de médico constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, é o que basta para procedência do pedido. 4. Condenado o INSS a expedir a certidão de tempo de serviço, com a respectiva conversão, e a UFSC a averbar o referido tempo nos assentamentos funcionais da autora. 5. Condenados os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados, nos termos do artigo 20, § 3º, alíneas "a", "b" e "c", e § 4º, do CPC, em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.72.00.012377-0, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 08/10/2013, PUBLICAÇÃO EM 09/10/2013)

EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. EX-CELETISTA. RECONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. PROVA. (...) 2. No período anterior à Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, não era exigida prova da efetiva exposição do trabalhador aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, vigendo presunção legal de insalubridade ou periculosidade para as atividades que estivessem na relação prevista nos Decretos n° 53.831, de 25 de março de 1964, e n° 83.080, de 24 de janeiro de 1979. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2002.71.00.006213-4, 2ª SEÇÃO, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR MAIORIA, D.E. 22/10/2012, PUBLICAÇÃO EM 23/10/2012)

A atividade médica está elencada nos Decretos n.º 53.831/94 e 83.080/79, de modo que não há necessidade de que o demandante faça provas técnicas de que laborou de forma insalubre, bastando que demonstre que efetivamente desempenhou a atividade.

Como é incontroverso que os autores desempenharam a função de médico nos cargos que ocuparam desde as respectivas admissões no serviço público, o período anterior a 01/06/1981 deve ser computado como especial.

Assim procedendo, o autor Paulo Affonso Falcão Fontella passará a ter direito ao acréscimo de 40% sobre os dias trabalhados no período entre 10-07-1969 e 31-05-1981, o que corresponde à majoração de 1.737 dias e alteração da proporção da aposentadoria de 34/35 para a integralidade, sendo-lhe devido o pagamento das diferenças daí resultantes e demais reflexos em outras vantagens, conforme se verá.

Por sua vez, o autor Sergio Octavio Sauer passará a ter direito ao acréscimo de 40% sobre os dias trabalhados no período entre 14-08-1968 a 31-05-1981, o que corresponde a 1.869 dias, mantendo-se a sua aposentadoria integral, também lhe gerando reflexos em outras vantagens conforme se verá.

Da Vantagem Prevista no art. 192, II, da Lei n° 8.112/90

Em relação à vantagem prevista no art. 192, II, da Lei n° 8.112/90, embora posteriormente revogada pela Lei n° 9.527/97, na ocasião da aposentação dos autores, o dispositivo estava em plena vigência. Transcrevo o artigo:

Art. 192. O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado:

I - com a remuneração do padrão de classe imediatamente superior àquela em que se encontra posicionado;

II - quando ocupante da última classe da carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente anterior.

Assim, diante do reconhecimento do período especial laborado no regime celetista, os demandantes, ocupantes da última classe da carreira, passaram a fazer jus à aposentadoria integral e por consectário à vantagem prevista no art. 192, II, da Lei n° 8.112/90, observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da presente ação.

No tópico, há de ser destacado que a vantagem em questão deve ser calculada com base na diferença entre os vencimentos básicos, e não entre as remunerações dos padrões envolvidos.

Nesse sentido, a 2ª seção desta E. Corte:

EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO APOSENTADO. DEMANDA INDIVIDUAL. RENÚNCIA AO PROVIMENTO COLETIVO. GTMS. GEMAS. RT. BENEFÍCIO DO ART. 192, II, LEI Nº 8.112/90. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO DO CARGO. 1. Ação de conhecimento movida por professor universitário aposentado, visando à inclusão das parcelas relativas à GTMS, GEMAS e RT na base de cálculo para os fins da apuração do benefício previsto no artigo 192, II, da Lei nº 8.112/90. 2. O ajuizamento da demanda individual representa renúncia à eficácia do provimento coletivo. 3. O cálculo do benefício previsto no artigo 192, II, da Lei nº 8.112/90 considera o vencimento básico do cargo ocupado. 4. Precedentes do STJ e desta Seção para o caso específico. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5018253-56.2011.404.7100, 2ª SEÇÃO, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/11/2015)

Da Desaverbação das licenças prêmios e Conversão em Pecúnia

Sobre a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de aposentadoria, a Lei nº 9.527/97 dispõe o seguinte:

Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.

É pacífica a jurisprudência do STJ e do STF de que a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada nem computada em dobro é plenamente possível, haja vista que, do contrário, haveria um enriquecimento ilícito por parte da Administração.

Nesse sentido:

"O entendimento adotado pela Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade da conversão de licença-prêmio não gozada em indenização pecuniária quando os servidores não mais puderem delas usufruir, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração." (ARE 832331 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014)

"A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça entende ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. (AgRg no REsp 1349282/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 12/06/2015)

Com efeito, tenho que inexiste qualquer impedimento legal ao pedido, considerando que o tempo de serviço de atividade da parte autora tornou desnecessária a averbação em dobro do tempo relativo à licença-prêmio, de maneira que não é razoável exigir que o servidor arque com o prejuízo decorrente do não aproveitamento de um período que, no plano jurídico, nada contribuiu para a concessão de seu benefício de aposentadoria.

Note-se que, à época em que se aposentou, se o servidor soubesse da possibilidade de computar os períodos laborados em atividade especial antes da instituição do regime jurídico único, por certo teria pleiteado a conversão da licença-prêmio em pecúnia, pois seu cômputo em dobro seria desnecessário. Há, no caso, direito adquirido dos autores tanto à fruição da licença-prêmio quanto à consideração do tempo em atividade especial. Dizer que o fato de o servidor ter recebido aposentadoria integral com base no tempo de serviço da licença-prêmio computada em dobro, impede a conversão em pecúnia ora pleiteada, nessa circunstância, implica imputar à parte autora uma dupla penalização.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. ABONO PERMANÊNCIA EM SERVIÇO E APOSENTADORIA. LICENÇAS-PRÊMIOS. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O servidor, preenchidos os requisitos para a aposentação, mas optado em manter-se em atividade, tem direito ao abono de permanência. Impõe-se o reconhecimento do direito da parte-autora à percepção do abono de permanência, já que preenchidos os requisitos necessários previstos na legislação de regência. A falta de disponibilidade financeira da administração para efetuar o pagamento das diferenças remuneratórias na via administrativa não impede o servidor público de pleitear o pagamento pela via judicial. A opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, desde que indispensável para concessão do benefício. No caso concreto, a averbação da licença-prêmio do autor não foi necessária para implementação do tempo de serviço para fins de concessão do abono de permanência, sendo devida sua desaverbação A correção monetária e os juros de mora, a partir de Mai./2009 de 2009 até Abr./2013, corresponderão aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, com a redação da Lei nº 11.960, de 29-06-2009). Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 20, §3º, do CPC e os parâmetros adotados por esta Turma. Apelações improvidas e remessa parcialmente provida. (TRF4, APELREEX 5050916-24.2012.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 05/06/2014)

ADMINISTRATIVO. LICENÇA-PRÊMIO CONTADA EM DOBRO PARA FINS DE CONCESSÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES ESPECIAIS. PARCELAS VENCIDAS. INTERESSE DE AGIR. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que as universidades têm legitimidade para figurar no pólo passivo das demandas propostas por seus servidores por serem autarquias federais dotadas de personalidade jurídica própria e patrimônio próprio, distintos da União. 2. Conforme a Emenda Constitucional nº 41/2003, o servidor que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória ou optar pela aposentadoria. 3. A opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, desde que indispensável para concessão do benefício. 4. No caso concreto, a averbação da licença-prêmio do autor não foi necessária para implementação do tempo de serviço para fins de concessão do abono de permanência, sendo devida sua desaverbação. 5. O reconhecimento administrativo de crédito de servidor público não impede o ajuizamento de ação judicial se a Administração não efetuou o pagamento, pois o credor não é obrigado a aguardar indefinidamente cronograma de pagamento da Administração. 6. 'Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial' (Súmula 38 da Advocacia-Geral da União). 7. O Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.270.439, em sede de recurso repetitivo, consolidou entendimento que não é dado desconsiderar, no sentido de que os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, e a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada. 8. Honorários de 10% sobre o valor da condenação estão adequados aos precedentes da Turma. (TRF4, APELREEX 5024830-79.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 08/05/2014)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO. DESAVERBAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. ABONO DE PERMANÊNCIA. . As férias e licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização. . Se o legislador autorizou a conversão, em pecúnia, da licença não-gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. . Tendo em vista o reconhecimento judicial do tempo de serviço prestado sob condições especiais, desnecessário computar, para a obtenção de aposentadoria, o tempo de licença-prêmio não gozada. . Cabível a desaverbação do período de licença e conversão desta em pecúnia. . O fato de o servidor ter permanecido em serviço quando já implementados os requisitos para aposentadoria (computando-se o tempo de serviço especial) lhe garante o direito à percepção do abono de permanência, que constitui exatamente valor recebido pelo servidor que opta por permanecer na ativa mesmo após a implementação dos requisitos para aposentadoria. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006793-72.2011.404.7100, 4ª TURMA, Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/08/2014)

Assim, deve ser reconhecido o direito dos autores em ver desaverbadas as licenças prêmios, bem como convertê-las em pecúnia.

A base de cálculo para a conversão da licença- prêmio em pecúnia deve ser a remuneração do servidor à época em que o benefício poderia ser usufruído, ou seja, a data da aposentação, nele inclusos adicionais e gratificações que o servidor periodicamente recebia. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - LICENÇA PRÊMIO - CONVERSÃO EM PECÚNIA - BASE DE CÁLCULO - REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. 1. A conversão da licença prêmio em pecúnia deve observar o valor da remuneração do servidor, haja vista que nada mais é do que uma indenização pelos serviços prestados durante o período em que o servidor poderia, em tese, ter-se afastado do trabalho, hipótese em que perceberia normalmente a sua contraprestação, com gratificações e adicionais. 2. Agravo improvido. (TRF4 5013121-41.2012.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 13/09/2012)

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LICENÇA PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. 1. A base de cálculo para a conversão da licença-prêmio em pecúnia deve ser a remuneração do servidor à época em que o benefício poderia ser usufruído, nele inclusos adicionais e gratificações. 2. Os cálculos de liquidação devem ser elaborados nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, devendo os juros de mora obedecerem o disposto no item 4.2.2 do referido manual, capitalizados de forma simples. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5037186-09.2013.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/11/2013)

Ainda, assinalo que a data base da correção monetária deve ser a data da aposentação, porquanto os autores fariam jus ao recebimento da indenização a partir do momento em que se aposentassem.

Da Não Incidência de Tributária

No que toca ao pleito de isenção tributária sobre as verbas oriundas da conversão em pecúnia das licenças prêmios não gozadas, tratando-se de um direito não usufruído pelo servidor, o respectivo pagamento deixa de ter o caráter de acréscimo patrimonial para assumir natureza indenizatória, razão por que não há incidência do imposto de renda.

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - LICENÇA-PRÊMIO E "PRÊMIO APOSENTADORIA" - NÃO-FRUIÇÃO POR FORÇA DE APOSENTADORIA - NÃO-INCIDÊNCIA - SÚMULAS 125 E 136, DO STJ - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CARACTERIZADO. 1. Esta Turma já cristalizou o entendimento segundo o qual o empregado celetista, assim como o servidor público, ao optarem pela conversão em pecúnia do direito às férias e à utilização da licença-prêmio, utilizam-se de um direito que, quando convertido em pecúnia, não se transmuda em salário, contraprestação e constitui-se em indenização, isenta de Imposto de Renda. 2. Aplica-se o enunciado da Súmula 215/STJ às verbas relativas ao denominado "Prêmio Aposentadoria" ou aposentadoria premiada, por se equivaler à aposentadoria incentivada. Recurso especial provido, para reconhecer a não-incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de licença-prêmio não-gozada e aposentadoria premiada. (REsp 850.416/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.08.2006, DJ 04.09.2006 p. 258)

Da Correção Monetária

No tocante aos consectários legais, considerando a decisão do STF, em sede de repercussão geral (RE 870.947), e diante da relação jurídica de natureza não tributária, o montante condenatório deve ser atualizado pelo IPCA-E desde a data da negativa da administração, bem como sobre ele devem incidir juros de mora a contar da citação no mesmo percentual previsto para a remuneração da caderneta de poupança conforme o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Dos Honorários Advocatícios

Por fim, diante do acolhimento do recurso de apelação da parte autora, reconheço a sucumbência mínima do autor e redistribuo a sucumbência para condenar a União ao reembolso de custas e ao pagamento de honorários advocatícios na expressão de 12% sobre o proveito econômico obtido pelos autores. Em caso de concessão aos autores do benefício da assistência judiciária gratuita, aponto que não há que se falar em reembolso de custas.

CONCLUSÃO

Em arremate, a sentença deve ser reformada para o fim de:

- reconhecer quanto às parcelas relativas à revisão decorrente do período especial anterior a 01/06/1981 não acolhido administrativamente, bem assim a respeito dos consectários na forma do artigo 192, II, da Lei nº 8.112/90, a prescrição das parcelas oriundas da revisão anteriores aos cinco anos antecedentes ao requerimento administrativo (agosto de 2007 em relação a Paulo e a julho de 2010 em relação a Sérgio), inteligência do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32;

- reconhecer o direito dos autores em converter em pecúnia as licenças prêmios não gozadas e computadas em dobro para fins de aposentadoria, sobre as quais não haverá incidência de tributos;

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo das partes autoras e negar provimento ao apelo da União.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000370772v14 e do código CRC 5ad1c414.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 23/3/2018, às 16:30:8

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5063568-68.2015.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: PAULO AFFONSO FALCÃO FONTELLA (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA

APELANTE: SERGIO OCTAVIO SAUER (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERÍODO NÃO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. REVISÃO QUE GERA REFLEXO EM OUTRAS VERBAS PECUNIÁRIAS. LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA. DESAVERBAÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA.

1. Em relação às parcelas oriundas da pretendida revisão para computar como tempo especial o período laborado em condições insalubres antes de 01/06/1981, não se aplica a prescrição do fundo de direito por se tratar de prestações de trato sucessivo, operando-se a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação ou do requerimento administrativo, nos termos da Súmula 85 do STJ.

2. A jurisprudência é pacífica em reconhecer o direito à contagem ponderada do tempo de serviço anterior a 01/06/1981, em caso de exercício de atividades previstas como insalubres pela Lei nº 5.527/68, a qual acolheu as normas do Decreto nº 53.831 de 24/3/1964, dentre elas a profissão de médico.

3. Com o cômputo especial do tempo laborado em condições insalubres, operado o acréscimo de tempo de serviço na aposentadoria do servidor, devem ser reconhecidos os reflexos do acréscimo nas demais verbas que compõem os proventos da aposentadoria.

4. A averbação da licença-prêmio usada para fins da aposentação revelou-se desnecessária, ante o reconhecimento pela Administração da implementação de tempo de serviço especial, e revisão a aposentadoria do servidor, razão pela qual é devida a desaverbação daquele período relativo a licença-prêmio não gozada. A parte autora fazia jus à aposentadoria integral desde a data da concessão do benefício, já que o direito ao cômputo como atividade especial do período laborado já havia integrado seu patrimônio jurídico. Isso significa que não pôde obter em pecúnia a licença-prêmio incorporada ao seu patrimônio jurídico desde aquela data. Ou seja, ainda sem utilizar a licença-prêmio em dobro, o servidor já fazia jus à aposentadoria integral, não havendo a necessidade de manutenção de averbação do referido tempo, vez que sem qualquer utilidade.

5. Sendo as questões relativas a não incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária, acessórias ao pedido principal, não há que se falar em incompetência para o seu julgamento.

6. Não incide imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores oriundos da licença-prêmio convertida em pecúnia, tendo em vista a sua natureza indenizatória.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo das partes autoras e negar provimento ao apelo da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de março de 2018.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000370773v5 e do código CRC d27a2593.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 23/3/2018, às 16:30:8

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 14:35:34.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2018

Apelação Cível Nº 5063568-68.2015.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

SUSTENTAÇÃO ORAL: MARCELO LIPERT por PAULO AFFONSO FALCÃO FONTELLA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: PAULO AFFONSO FALCÃO FONTELLA (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA

APELANTE: SERGIO OCTAVIO SAUER (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 14:35:34.