ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. COMPROVAÇÃO A SUJEIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS. POSSIBILIDADE. ABONO DE...

Narrou que tomou posse no referido cargo público federal em 16/05/1983 e, desde então, trabalha em contato com agentes insalubres/nocivos o que lhe confere o direito a critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria - aposentadoria especial, e consequentemente, o direito ao abono permanência em virtude de ter optado por permanecer em atividade.

Demonstrou que ingressou com o pedido administrativo de abono permanência, tendo a Administração Pública indeferido o pedido sob o argumento de que para aposentadoria especial só estão contemplados, por categoria presumida, as categorias de médico, odontólogos e enfermeiro, devidamente comprovadas mediante laudo técnicos, assim os requisitos para a aposentadoria voluntária somente seriam atingidos em 09/09/2018 (ev. 1, OUT9).

Defendou que a referida decisão administrativa contraria o disposto na nas regras constantes da Orientação Normativa nº 16/2013 do Ministério do Planejamento e na Súmula vinculante nº 33 do STF, que a assegura o direito à aposentadoria especial para o servidor público com base nas regras previstas para o RGPS. Afirmou que, em virtude do cargo de Agente de Saúde Pública que exerce, possui mais de 25 anos de exercício de atividade especial e, portanto, preencheu os requisitos para aposentadoria em 11/06/2009.

1.Reconhecer o direito a aposentadoria especial aos 25 anos de serviço insalubre, situação contemplada em 11/06/2009, uma vez que apresentou Portarias da Funasa, reconhecendo os devidos tempos e, em ato contínuo

2. Conceder abono de permanência, retroativo aquela data com efeitos financeiros com observância a prescrição qüinqüenal a contar da data do requerimento administrativo, bem como as parcelas vincendas até a data da implementação em folha de pagamento, com juros e correção monetária, na forma da lei .

3. Na remota hipótese de entender, ainda, insuficientes as provas , requer a Invesão do ônus da prova, com fulcro no art. 396 do NCPC/2015, condenando aquela União a emitir os documentos exigidos, mediante pericia e/ou avaliação por médico do trabalho, bem como que acoste TODA A DOCUMENTAÇÃO PERTINENTE E EXISTENTE EM PASTA FUNCIONAL. Objetivando, com isso a busca pela verdade e a consagração do Direito.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de reconhecer o período de 16/05/1983 a 31/08/2010 como trabalhado em condições especiais, e condenar a União ao pagamento do abono de permanência ao demandante, a partir da data em que preencheu os requisitos para concessão de aposentadoria especial (16/05/2008), respeitada a prescrição quinquenal.

Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do autor, os quais fixo em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, I do CPC, corrigidos pelo IPCA-E, a contar desta data e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado. 

Da prescrição

 

No caso, tratando-se de relação de natureza continuada, não há como se falar em prescrição de fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação.

 

Nesse sentido a súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:

 

Súmula nº 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

 

Sendo assim, aplicável a norma especial que rege a matéria, ou seja, o Decreto 20.910/32, e, por se tratar de prestações de trato sucessivo, em caso de eventual condenação, estão prescritas as parcelas anteriores a 17/05/2011, pois o ajuizamento da demanda se deu em 17/05/2016.

 

Direito à conversão do tempo especial desempenhado no regime celetista e no regime estatutário para fins de concessão de aposentadoria especial.

 

Inicialmente, é preciso deixar registrado que, embora não exista direito adquirido a determinado regime jurídico para fins de concessão de aposentadoria, no que tange ao tempo de serviço tem-se situação diversa. O tempo de serviço constitui bem jurídico que se integra diariamente à esfera jurídica do trabalhador, pois cada dia de trabalho prestado é um dia de direito adquirido.

 

Nesse ponto, destaco que não há falar em ofensa ao artigo 40, § 10, da CF/88, que veda a contagem de tempo de serviço fictício, pois tal norma foi inserida no texto constitucional pela Emenda Constitucional n. 20/98, ou seja, após os trabalhadores já terem adquirido esse direito.

 

Portanto, o servidor público ex-celetista que tenha exercido atividade em condições insalubres tem direito à conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais para fins de aposentadoria estatutária, conforme previsto na legislação vigente à época da prestação do serviço.

 

Nesse sentido:

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTAGEM DE ATIVIDADE ESPECIAL POR SERVIDOR EX-CELETISTA. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por intermédio das duas Turmas que integram a Terceira Seção, firmou posicionamento no sentido de que o servidor público ex-celetista faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas, penosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 27.954/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 04/02/2013)

 

Dessa forma, os servidores que se encontravam sob a égide da CLT, quando da implantação da Lei n. 8.112/90, têm direito adquirido à conversão e averbação do tempo de serviço correspondente ao desempenho de atividades em condições especiais, na forma da legislação anterior.

 

Já o período posterior a 11.12.1990, quando o autor passou ao regime estatutário, não enseja a conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, período que só pode ser computado como tempo especial para fins de concessão de aposentadoria especial, nos termos da súmula vinculante nº 33 do STF:

 

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

 

Nesse contexto, ressalto não haver omissão legislativa infraconstitucional no tocante ao direito à conversão de tempo de serviço especial em comum, pois não existe norma constitucional que reconheça esse direito para os servidores públicos e que necessite de regulamentação pelo Poder Legislativo.

 

Ao contrário, o destaco que o STF tem entendimento sedimentado no sentido de ser vedada a conversão de tempo de serviço especial em comum para fins de aposentadoria de servidor público (referente ao vínculo estatutário), a teor do disposto no próprio §4º do artigo 40 da Constituição Federal, ora discutido.

 

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR À LEI 8.112/90. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. 1. Segundo a jurisprudência do STF, é incabível a pretensão de servidor público à conversão de tempo especial em comum, para fins de aposentadoria, após o advento da Lei 8.112/90, já que, para isso, seria indispensável a regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal (ARE 724.221-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 4/4/2013; e RE 563.562-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 1/7/2011). 2. A Súmula Vinculante 33 garantiu aos servidores públicos o direito de aposentadoria especial, mas não tratou da matéria relativa à conversão do tempo de serviço especial em comum. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. [STF, Segunda Turma, ARE 793144 Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 30/09/2014, DJe 13/10/2014].

 

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Atividade insalubre. Contagem especial de tempo de serviço. Averbação para fins de pleito futuro de aposentadoria. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência do STF é no sentido da possibilidade da aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 para regular situações em que haja omissão legislativa referente às condições para a concessão da aposentadoria especial. 2. Esse entendimento não se aplica aos casos em que o servidor requer a conversão do tempo especial em comum para fins de averbação e pleito futuro de aposentadoria. 3. Agravo regimental não provido. [STF, Segunda Turma, ARE 841148/SP, Ministro Dias Toffoli, DJe 30/04/2015].

 

Assim, ao servidor público assistem dois direitos: 1º) conversão do tempo especial em comum do período em que mantinha vínculo celetista (no caso dos autos, até 11.12.1990); 2º) concessão de aposentadoria especial utilizando-se do mesmo regramento que é aplicado aos segurados da Previdência Social.

 

Nesse sentido, é o precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SINDICATO. ART. 40, § 4º DA CF. MANDADO DE INJUNÇÃO. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE/PERICULOSIDADE. LEI Nº 8.112/90. MESCLA DE SISTEMAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 33.

- A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial, com a edição da Súmula nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

- O STF possui entendimento firmado no sentido de que descabe a pretensão de mesclar sistemas, aposentando-se pelo regime estatutário comum, segundo as regras do art. 40 da Constituição, contando o tempo de serviço de acordo com o tratamento normativo aplicável apenas à aposentadoria especial do art. 57 da Lei nº 8.213/90.

- A parte autora não possui direito à contagem fictícia de tempo de serviço prestado sob a égide do regime estatutário regulado pela Lei nº 8112/90.[TRF4, Quarta Turma, Apelação Cível (Processo nº 5006966-03.2014.404.7000), Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 03/06/2016].

 

A respeito da evolução legislativa das normas que regulam o direito à contagem de tempo de serviço especial, é preciso tecer os seguintes esclarecimentos (TRF4, EINF 5018776-05.2010.404.7100, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, juntado aos autos em 02/08/2013):

 

a) para atividades exercidas até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), o enquadramento era feito por categoria profissional, desde que comprovado o exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores;

b) no período entre 29.04.1995 até 05.03.1997 (quando em vigor a Lei nº 9.034/95), não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da efetiva sujeição do Autor a agentes nocivos por qualquer meio de prova;

c) a partir de 06.03.1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

Fator de conversão

 

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

 

No que tange ao período laborado entre 16/05/1983 a 28/04/1995, o Decreto n. 83.080/79, nos itens 1.2.1 e 1.2.10 do Anexo II, previa que os trabalhadores que exercessem atividades de "aplicação de inseticidas" teriam direito à aposentadoria especial quando expostos a agentes nocivos biológicos, desde que exercessem tal atividade pelo prazo de 25 anos.

 

Portanto, cumpre reconhecer que o autor exerceu atividade especial no período de 16/05/1983 a 28/04/1995.

 

O laudo técnico (evento 53) produzido em juízo indica que o autor laborou desde a posse até 16/04/1991 para a SUCAN e, a partir de 17/04/1991 até 31/08/2010 para a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, assim se manifestado quanto às atividades exercidas: "o Autor no exercício de suas atividades na Superintendência de Campanhas de Saúde Pública - SUCAM, vistoriando residências, depósitos, terrenos baldios e estabelecimentos comerciais para buscar focos endêmicos, fazendo inspeção cuidadosa de caixas d'água, calhas e telhados. Fazia aplicação de larvicidas e inseticidas, tais como: BHC (Hexaclorociclohexano) e Malathion para prevenir e controlar doenças como dengue, chagas, leishmaniose e malária, essas atividades fazem parte das atribuições do agente de combate de endemias."

 

Quanto à nocividade dos agentes para a saúde humana, assim destacou o expert: "O uso desses produtos químicos, BHC "organoclorado" são prejudiciais a saúde do ser humano, os organoclorados atuam basicamente no sistema nervoso central e no sistema de defesa do organismo. Os organoclorados causam sérias lesões hepáticas e renais. Alguns produtos desse grupo lesam o cérebro, outros os músculos do coração, a medula óssea, o córtex da supra-renal. Essas atividades com produtos químicos, compostos "organoclorados" estão relacionadas como Insalubre em Grau Máximo de acordo com o Anexo 13, da Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego e enquadradas como atividades especiais, para fins de Aposentadoria Especial, à luz da legislação vigente" (grifo meu).

 

Aduziu ainda o perito que, de acordo com as informações colhidas na inspeção, a partir de 01/09/2010 o autor desenvolveu atividades junto ao Departamento de Vigilância Sanitária de Caçapava do Sul-RS, as quais consistiam em "combate a endemias, mosquito da dengue (aedes aegypti) entre outros, manipula com produtos tais como: Alfacipermetrina, Sumilarv; compostos químicos de baixa toxidade, considerados como Piretróides".

 

Todavia, destacou que os produtos químicos usados, neste período, não são nocivos à saúde do trabalhador, não cabendo o enquadramento da atividade especial.

 

Por fim, em que pese o uso de EPI's (capacete de alumínio, máscaras, luvas e óculos), o expert deixou claro que no seu entendimento os mesmos não eliminavam totalmente a ação dos agentes aos quais o demandante estava exposto (evento 53, LAUDO1, p. 6).

 

Desse modo, é cabível o reconhecimento da atividade especial também no período de 28/04/1995 a 31/08/2010 dado o enquadramento nos itens 1.2.6, 1.0.12, respectivamente dos anexos I do Decreto 83.080/79 e anexos IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 .

 

À vista disso, verifico que em 16/05/2008 o autor completou 25 anos de exercício de atividade especial necessários para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

 

Diante disso, tendo permanecido em atividade, desde 16/05/2008 o autor faz jus ao recebimento do abono permanência, vejamos:

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. Implementados os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanecendo o servidor em atividade, faz jus ao recebimento do abono de permanência (art. 40, § 19, da CF/88) desde então, independente de requerimento administrativo. (TRF4, AC 5003394-53.2016.404.7102, TERCEIRA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 09/02/2017)

 

Critérios de apuração das parcelas vencidas

 

Considerando o decidido pelo STF nas ADIs nºs 4.357/DF e 4.425/DF e o posicionamento da Corte Regional (APELREEX 2003.71.03.002657-4), tenho por afastar o índice previsto na Lei nº 11.960/09 (remuneração pela caderneta de poupança), retornando-se ao sistema utilizado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal.

 

Assim, até 29/06/09 (edição da Lei 11.960/09) incidirá correção monetária pelo INPC (STJ, Ag no REsp 70.053/RJ), com juros 6% ao ano, contados da citação e, a partir de 30/06/09 (vigência da Lei 11.960/09), correção monetária pelo IPCA-e e juros de 0,5% ao mês (Lei nº 9.494/97, art. 1º-F, atual redação).

Ementa: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.01.2016. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. PERCEPÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ART. 535 DO CPC. REEXAME DA CAUSA. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre no presente caso. 2. O Embargante busca indevidamente rediscutir a matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. A jurisprudência da Corte já se firmou no sentido da possibilidade de extensão do abono de permanência aos beneficiários da aposentadoria especial, inclusive em sede de repercussão geral (Tema 888). 4. Embargos de declaração rejeitados. grifo meu

(ARE 905081 AgR-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 09/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG 28-06-2017 PUBLIC 29-06-2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS RELATIVAS AO ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. Encontra-se consolidado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento. Precedentes deste Tribunal e do STJ. (TRF4, APELREEX 5002820-35.2013.404.7102, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 22/03/2016)

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, APELREEX 5001283-07.2013.404.7101, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 05/06/2014)