ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO. PARCELA VARIÁVEL E NÃO INCORPORÁVEL. IRDR (TEMA 03). TRF4. 5058...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5058564-25.2016.4.04.7000/PR

RELATORA: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

APELANTE: ALICE ABIB AHRENS (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos em ação ordinária ajuizada com o objetivo de revisão dos benefícios dos autores para fins de incorporação da gratificação de desempenho nos proventos de aposentadoria dos inativos anteriores à vigência da EC 41/2003, mediante extensão das vantagens concedidas pela Lei nº 13.324/2016, sob a égide da paridade; integralidade; isonomia e a necessária correspondência entre contribuições vertidas e o benefício auferido, com restituição dos valores atrasados e respeitado o prazo prescritivo quinquenal.

Em suas razões recursais, a parte autora alega que a Lei n. 13.324 possibilitou a incorporação da gratificação de desempenho no seu valor máximo aos benefícios dos servidores que se aposentaram com base nas regras dos arts. 3º, 6º ou 6º-A da Emenda Constitucional nº 41/2003. Defende que, em razão do princípio da isonomia e paridade, aos servidores anteriores a EC 41/2003, excluídos pela Lei 13.324/2016, são garantidos quaisquer benefícios que sejam dados aos servidores ativos que não tenham caráter individual. Argumenta que de forma nenhuma a União Federal poderá alegar que as GDs não são extensivas aos inativos por serem pro labore faciendo, porque já o fez, estendeu a integralidade das GDs aos inativos através do Termo de Acordo 1/2015, convertido no Projeto de Lei nº 4250/2015, que originou a Lei n° 13.324/2016, apenas engendrando um cálculo para o recebimento dessas parcelas para os aposentados sob a égide das ECs 41 e 47. Argumenta que deve ser respeitada a irredutibilidade remuneratória, a assegurar que os proventos de aposentadoria devam corresponder exatamente à última remuneração percebida em atividade. Requer a revisão do benefício do (a) Recorrente, com a incorporação integral da Gratificação de Desempenho nos proventos de inatividade, bem como a restituição à parte recorrente dos valores atrasados anteriores a 29/09/2015, data de assinatura do Termo de Acordo 1/2015, transformado na Lei n° 13.324/16 respeitado o prazo prescritivo quinquenal, em respeito ao principio da paridade e isonomia que lhe confere referido benefício.

Com contrarrazões vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

A questão trazida à apreciação judicial diz respeito à possibilidade de revisão imediata do benefício do autor, com a incorporação da gratificação de desempenho (GD) nos proventos de aposentadoria, bem como a restituição dos valores atrasados respeitando a prescrição quinquenal.

O Juízo a quo entendeu que a incorporação das gratificações de natureza propter laborem aos proventos de aposentadoria e às pensões, após a homologação do primeiro ciclo de avaliação de desempenho respectivo, em valores distintos daqueles pagos aos servidores em atividade, não afronta à garantia da integralidade.

Recentemente a 2ª Seção desta Corte firmou entendimento em sentido contrário aos interesses do apelante. O julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5041015-50.2016.404.0000 restou assim ementado:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005. ÚLTIMA REMUNERAÇÃO. GRATIFICAÇÕES DE DESEMPENHO. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO EM MONTANTE INFERIOR AO ÚLTIMO RECEBIDO EM ATIVIDADE. 1. Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. (RE 590.260, Relator Min. RICARDO LEWANDOSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL). 2. O direito à integralidade nos proventos assegurado a servidor público aposentado nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n. 47/2005 não abrange parcela remuneratória de caráter variável, limitando-se às parcelas remuneratórias de caráter genérico. 3. As gratificações de desempenho possuem natureza pro labore faciendo, pressupondo avaliações individuais de desempenho dos servidores na ativa, configurando parcela variável e não incorporável. 4. Fixação da tese a ser adotada e observada nos termos do art. 9856 do CPC nos seguintes termos: O pagamento de gratificação de desempenho de natureza pro labore faciendo previsto na sua lei de regência em valor inferior ao pago na última remuneração recebida em atividade pelo servidor que se aposentou nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 não viola o direito à integralidade do cálculo de seus proventos. (TRF4, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5041015-50.2016.4.04.0000, 2ª Seção, Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/09/2018)

Trago à colação, como razões de decidir, os fundamentos lançados no voto condutor do acórdão do referido julgamento:

(...)

O direito à integralidade nos proventos de aposentadoria assegurado pela redação original da Constituição e sucessivas regras de transição compreende a inclusão, na base de cálculo do benefício, de todas as parcelas remuneratórias do vencimento do servidor na ativa.

Esse direito foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 590.2603, no qual se fixou a seguinte tese de repercussão geral:

Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005.

Na espécie dos autos, a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS, criada pela Lei 10.885/04, parcela que compõem a estrutura remuneratória dos servidores integrantes da Carreira do Seguro Social, é definida pelo art. 11 daquele diploma legal como a parcela devida aos aludidos servidores "quando em exercício de atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no INSS, em função do desempenho institucional e individual". Denota-se, portanto, tratar-se de gratificação pro labore faciendo, a qual, nos termos do entendimento fixado pela jurisprudência, não se reveste de generalidade a partir do momento em que implantada a avaliação individual, fato que, como visto, não se afigura inconstitucional frente aos servidores inativos.

O art. 16 da Lei 10.885/04, com a redação dada pela Lei 11.501/07, dispôs que, para fins de incorporação da GDASS aos proventos de aposentadoria ou às pensões, na hipótese de o servidor instituidor enquadrar-se no disposto nos artigos 3º e 6º da EC nº 41/03, e no art. 3º da EC nº 47/05, será paga a gratificação em valor correspondente a quarenta pontos a partir de 1º de julho de 2008 e, a partir de 1ºde julho de 2009, em valor correspondente a cinquenta pontos, mesma regra aplicável às aposentadorias e pensões com início até 19 de fevereiro de 2004, distinguindo-as daquelas instituídas após esse marco, quando então sujeitar-se-á ao cálculo na forma da Lei 10.887/04.

A controvérsia estabelece-se quanto à aplicação de tal disposição normativa frente ao que dispõe o art. 3º da EC nº 47/05, o qual, ao garantir a integralidade, não a submete a qualquer tipo de regulamentação legal.

No que pertine à integralidade como direito ao cálculo dos proventos com base na última remuneração recebida, é importante considerar-se que, sob o prisma do direito administrativo, essa última remuneração faz "alusão ao vencimento recebido pelo servidor acrescidos das vantagens pecuniárias ditas incorporáveis seja em razão do próprio cargo seja em decorrência de suas condições pessoais4".

Assim, "com relação aos adicionais e gratificações incorporáveis sua ocorrência pode se dar pela simples previsão contida na Lei de que tais valores serão incorporáveis à remuneração do servidor. Ocorre que nem sempre essa situação está evidenciada na legislação, aí será necessária a análise de cada verba recebida pelo servidor para se verificar se existe a possibilidade de sua incorporação para efeitos de aposentadoria5".

Portanto, é possível firmar-se o entendimento de que, mesmo que a regra que vise a assegurar o pagamento integral da aposentadoria ou pensão tenha eficácia plena e imediata, ela não autoriza a adoção como único parâmetro do valor da remuneração do servidor referente ao último mês trabalhado, especialmente porque o direito à integralidade não abrange a parcela remuneratória de caráter variável, como é o caso da gratificação de desempenho em questão.

Com efeito, a gratificação de desempenho de que se trata possui natureza pro labore faciendo e depende de avaliação individual do servidor no exercício das funções. Configurando-se a parcela nesses termos não incorporável, não há óbice à sua redução, seja durante a atividade, seja no momento da aposentadoria.

Gize-se que o excepcional caráter geral atribuído a esse tipo de gratificação, nos termos sedimentados pela jurisprudência, perdura apenas até a data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, data que corresponde, portanto, ao termo final do direito à paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos, prevista no artigo 40, § 8º, da Constituição Federal, conforme decidiu o plenário do STF, no julgamento do RE 662.406, em repercussão geral.

Neste sentido, especialmente quanto à GDASS, ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal já se manifestaram no mesmo sentido do entendimento que ora se propõe, veja-se:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Gratificação de Desempenho da Atividade do Seguro Social (GDASS). Natureza pro “labore faciendo”. Incorporação aos proventos. Não observância da última pontuação obtida na ativa. Direito à integralidade. Violação. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que as gratificações de natureza pro labore faciendo são incorporadas, em decorrência da aposentadoria, conforme as normas de regência de cada uma delas (no caso, o art. 16, da Lei nº 10.855/04), não havendo ofensa ao direito à integralidade (art. 3º, da EC nº 47/05). 2. Agravo regimental não provido. 3. Honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observada a justiça gratuita. (RE 949293 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 05-08-2016 PUBLIC 08-08-2016) grifou-se

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PROVENTOS. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL – GDASS. INTEGRALIDADE. 1. A jurisprudência do STF tem entendimento firmado segundo o qual não há ofensa ao direito à integralidade a não incorporação aos proventos de aposentadoria do mesmo percentual da GDASS percebido pelo servidor em atividade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 948503 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 17-10-2016 PUBLIC 18-10-2016) grifou-se

Esta também é a linha de entendimento já adotada no âmbito das Turmas que compõem a Segunda Seção deste Tribunal Regional:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. ART. 3º DA EC Nº 47/2005. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO. INTEGRALIDADE. ESTABILIDADE FINANCEIRA. - A garantia da integralidade não abrange parcela da remuneração cujo caráter seja variável e pressuponha avaliação segundo critérios preestabelecidos, como a gratificação de desempenho. - A incorporação aos proventos de aposentadoria de gratificação relacionada à atividade concretamente exercida pelo servidor (gratificação de desempenho) decorre de lei que a preveja expressamente. É o que o Supremo Tribunal Federal em algumas oportunidades já denominou como "estabilidade financeira". A estabilidade financeira, entrementes, se dá na forma da lei, pois dela decorre, não se confundindo com direito à integralidade. Não há, e não havia anteriormente, garantia constitucional de incorporação aos proventos de aposentadoria de gratificação com natureza pro labore faciendo. - O artigo 3º da EC 47/2005 não assegura aos servidores públicos civis o direito ao pagamento de gratificação de desempenho com base na última remuneração recebida. A integralidade constitui garantia de aposentadoria sem que operada qualquer redução no que toca às verbas de natureza permanente. (TRF4, AC 5094097-07.2014.404.7100, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 09/08/2016) grifou-se

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. ART. 3º DA EC Nº 47/2005. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO. Conquanto a EC n.º 47/2005 tenha eficácia plena e imediata que prescinde de edição de norma regulamentar, não possui o alcance de garantir ao inativo/pensionista a percepção do valor da última remuneração recebida em atividade, independentemente da natureza das respectivas parcelas. A garantia da integralidade visa a assegurar o pagamento integral de proventos de aposentadoria e pensão, porém não abrange parcela da remuneração cujo caráter seja variável e pressuponha avaliação segundo critérios preestabelecidos, como a gratificação de desempenho. Tampouco há norma legal que imponha a transposição, para a inatividade, de circunstâncias específicas apuradas no último período laborado pelo servidor, para fins de percepção de gratificação de desempenho. A gratificação de desempenho possui natureza propter laborem ou pro labore faciendo, assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho do servidor. Em se tratando de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à redução do respectivo montante. (TRF4, AC 5043344-21.2015.404.7000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 02/09/2016) grifou-se

ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. INTEGRALIDADE. ARTIGO 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005. 1. A Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS possui natureza "propter laborem" ou "pro labore faciendo", assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho nesse trabalho. 2. O fato de a referida gratificação alcançada à parte autora, após a aposentadoria, possuir valor menor do que a recebida na ativa não constitui violação à garantia constitucional da integralidade. (TRF4, AC 5004716-90.2011.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 06/11/2014) grifou-se

Destaco, dos julgados mencionados, que o fato de haver previsão para o pagamento das gratificações de desempenho aos inativos e pensionistas pela legislação ordinária, inclusive àqueles aposentados com base na regra de transição do art. 3º da EC n. 47/2005, não consubstancia inobservância da norma constitucional invocada, mas decorrência da própria legislação de regência das gratificações, o que é necessário em vista de sua peculiar natureza.

Por derradeiro, afasto a pretensão da incorporação da parcela de gratificação de desempenho referente à última remuneração pelo fato de ter sido tributada, pois, como bem destacado pela Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha no julgamento da AC 5043344-21.2015.404.7000, "é da essência da vantagem pecuniária o seu caráter variável e não há garantia de que o valor da última remuneração é o mais elevado. Além disso, o regime previdenciário não opera em um sistema de capitalização (em que os recursos das contribuições constituem um fundo, individual ou coletivo, cujo ativo é aplicado para ser multiplicado e, no futuro, garantir o pagamento de benefícios, de modo que a entrada ou retirada de cada participante influencia diretamente nos rendimentos deste), mas no sistema de repartição (pelo qual o custo é teoricamente repartido entre os seus componentes)".

Nesse contexto, não é possível estender aos proventos de aposentadoria as parcelas de remuneração de caráter variável, como é o caso da gratificação de desempenho, sob o fundamento de observância da integralidade constitucionalmente assegurada, de modo a se concluir pela inexistência do direito à inclusão do valor correspondente à pontuação de gratificação de desempenho da última remuneração em atividade ao cálculo dos proventos de aposentadoria.

(...)

Portanto, a sentença recorrida está de acordo com a tese fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5041015-50.2016.404.0000 - O pagamento de gratificação de desempenho de natureza pro labore faciendo previsto na sua lei de regência em valor inferior ao pago na última remuneração recebida em atividade pelo servidor que se aposentou nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 não viola o direito à integralidade do cálculo de seus proventos - e com o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da questão.

Quanto à aplicação da Lei nº 13.324/2016, no que tange à incorporação de gratificações de desempenho às aposentadorias e pensões, assim dispõe:

Art. 87. É facultado aos servidores, aos aposentados e aos pensionistas que estejam sujeitos ao disposto nos arts. 3º, 6º ou 6º-A da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, optar pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos termos dos arts. 88 e 89, relativamente aos seguintes cargos, planos e carreiras:

I - Plano de Carreiras para a área de Ciência e Tecnologia, de que trata a Lei nº 8.691, de 28 de julho de 1993;

II - Plano de Carreira dos Cargos de Tecnologia Militar, de que trata a Lei nº 9.657, de 3 de junho de 1998;

III - Carreira Previdenciária, de que trata a Lei n^o 10.355, de 26 de dezembro de 2001;

IV - Plano de Classificação de Cargos, de que trata a Lei n^o 5.645, de 10 de dezembro de 1970;

V - Carreira da Seguridade Social e do Trabalho, de que trata a Lei n^o 10.483, de 3 de julho de 2002;

VI - cargos de atividades técnicas da fiscalização federal agropecuária, de que tratam as Leis nºs 10.484, de 3 de julho de 2002, 11.090, de 7 de janeiro de 2005, e 11.344, de 8 de setembro de 2006;

VII - Grupo DACTA, de que trata a Lei nº 10.551, de 13 de novembro de 2002;

VIII - Carreira do Seguro Social, de que trata a Lei nº 10.855, de 1º de abril de 2004;

IX - Carreiras e Plano Especial de Cargos do DNPM, de que trata a Lei n^o 11.046, de 27 de dezembro de 2004;

X - Plano Especial de Cargos do Departamento de Polícia Rodoviária Federal, de que trata a Lei n^o 11.095, de 13 de janeiro de 2005;

XI - cargos dos Quadros de Pessoal do Ministério do Meio Ambiente, do Ibama e do Instituto Chico Mendes, de que trata a Lei n^o 11.156, de 29 de julho de 2005;

XII - Carreira de Especialista em Meio Ambiente, de que trata a Lei n^o 11.156, de 29 de julho de 2005;

XIII - Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, de que trata a Lei n^o11.355, de 19 de outubro de 2006;

XIV - Plano Especial de Cargos da Embratur, de que trata a Lei n^o 11.356, de 19 de outubro de 2006;

XV - Plano Geral de Cargos do Poder Executivo, de que trata a Lei nº 11.357, de 19 de outubro de 2006;

XVI - Plano Especial de Cargos do Ministério do Meio Ambiente e do Ibama, de que trata a Lei nº 11.357, de 19 de outubro de 2006;

XVII - Agente Auxiliar de Saúde Pública, Agente de Saúde Pública e Guarda de Endemias, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Funasa, de que trata a Lei n^o 11.784, de 22 de setembro de 2008;

XVIII - Plano de Carreiras e Cargos do Hospital das Forças Armadas - PCCHFA, de que trata a Lei n^o 11.784, de 22 de setembro de 2008;

XIX - Quadro de Pessoal da Funai, de que trata o art. 110 da Lei n^o 11.907, de 2 de fevereiro de 2009;

XX - Plano de Carreiras e Cargos de Pesquisa e Investigação Biomédica em Saúde Pública, de que trata a Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009;

XXI - Plano Especial de Cargos do Ministério da Fazenda - PECFAZ, de que trata a Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009;

XXII - cargos de que trata o art. 22 da Lei n^o 12.277, de 30 de junho de 2010;

XXIII - cargos do Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde - DENASUS de que trata o art. 30 da Lei n^o 11.344, de 8 de setembro de 2006; e

XXIV - PCTAF, de que trata esta Lei.

Parágrafo único. A opção de que trata o caput somente poderá ser exercida se o servidor tiver percebido gratificações de desempenho por, no mínimo, sessenta meses, antes da data da aposentadoria ou da instituição da pensão.

Art. 88. Os servidores de que trata o art. 87 podem optar, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos seguintes termos:

I - a partir de 1^o de janeiro de 2017: 67% (sessenta e sete por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade;

II - a partir de 1^o de janeiro de 2018: 84% (oitenta e quatro por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade; e

III - a partir de 1^o de janeiro de 2019: o valor integral da média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade.

§ 1^o Para fins de cálculo do valor devido, o percentual da média dos pontos de que tratam os incisos I a III do caput será aplicado sobre o valor do ponto correspondente ao posicionamento do servidor na tabela remuneratória na data da aposentadoria ou da instituição da pensão, respeitadas as alterações relativas a posicionamentos decorrentes de legislação específica.

§ 2^o A opção de que trata o caput deverá ser formalizada no momento do requerimento da aposentadoria ou, no caso de falecimento do servidor em atividade, no momento do requerimento da pensão.

§ 3^o O termo de opção assinado pelo servidor no momento do requerimento da aposentadoria condiciona a pensão que vier a ser instituída.

§ 4^o No caso de falecimento do servidor em atividade, o termo de opção que venha a ser firmado por um pensionista condiciona os demais, ressalvada a possibilidade de os demais pensionistas manifestarem rejeição, a qualquer tempo, ao termo firmado.

§ 5^o Eventual diferença entre o valor que o servidor ou o pensionista receberia antes da opção e o valor decorrente da aplicação das regras dos incisos I e II do caput será paga a título de parcela complementar, de natureza provisória, até a implantação das parcelas subsequentes.

Art. 89. Para as aposentadorias e pensões já instituídas na data de vigência desta Lei, a opção, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos nos termos dos incisos I a III do caput do art. 88 deverá ser feita da data de entrada em vigor desta Lei até 31 de outubro de 2018.

§ 1^o O termo de opção assinado pelo aposentado condiciona a pensão que vier a ser instituída.

§ 2^o Na hipótese de haver mais de um pensionista de um mesmo instituidor, aplica-se o disposto no § 4^o do art. 88.

§ 3^o Eventual diferença entre o valor que o aposentado ou o pensionista recebia antes da opção e o valor decorrente da aplicação das regras dos incisos I e II do caput do art. 88 será paga a título de parcela complementar, de natureza provisória, até a implantação das parcelas subsequentes.

Art. 91. A opção de que tratam os arts. 88 e 89 somente será válida com a assinatura de termo de opção na forma do Anexo XCVI, que incluirá a expressa concordância do servidor, do aposentado ou do pensionista com:

I - a forma, os prazos e os percentuais definidos nos arts. 88 e 89;

II - a renúncia à forma de cálculo de incorporação da gratificação de desempenho reconhecida por decisão administrativa; e

III - a renúncia ao direito de pleitear, na via administrativa, quaisquer valores ou vantagens decorrentes da forma de cálculo da gratificação de desempenho incorporada aos proventos de aposentadoria e pensão, exceto em caso de comprovado erro material.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento em duplicidade de valores referentes às gratificações de desempenho previstas nesta Lei, fica o ente público autorizado a reaver a importância paga a maior administrativamente, por meio de desconto direto nos proventos.

No caso em exame, verifica-se que a lei 13.324/2016 estabelece critérios e requisitos a serem cumpridos para que o servidor aposentado ou o pensionista faça jus à incorporação integral da gratificação de desempenho, conforme pretendido.

Consoante referido na sentença, as regras do art. 87, da Lei nº 13.324/2016 não são aplicáveis, pois restritas aos aposentados e aos pensionistas sujeitos ao disposto nos arts. 3º, 6º ou 6º-A da Emenda Constitucional nº 41/2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005.

Colaciona-se trecho esclarecedor da sentença:

A pretensão do recorrente, por sua vez, assenta-se no entendimento de que somente pode incidir contribuição previdenciária sobre a parcela da remuneração que incorpora-se à aposentadoria, conforme precedentes do STF, de modo que, prevista a incidência da contribuição sobre a totalidade da gratificação em causa, deverá haver a incorporação integral desta parcela remuneratória.

Tal linha de argumentação não procede, pois pertinente apenas ao campo tributário, ou seja, se houve incidência de contribuição a maior que o devido, correspondente à parcela da gratificação não incorporável, há direito à repetição do indébito respectivo, todavia, o raciocínio inverso não é verdadeiro, isto é, a cobrança da contribuição para além da parcela incorporável não gera o direito à incorporação integral da gratificação. Em suma, o pagamento de tributo a maior do que o devido não é apto a gerar outro direito senão o de repetição do indébito.

Ademais, a GDPST foi instituída após a aposentadoria da recorrente, portanto, não foram por ela vertidas contribuições sobre a referida gratificação.

Na verdade, o único fundamento jurídico capaz de dar sustentação à tese veiculada pela recorrente assenta-se na interpretação das garantias de integralidade e paridade asseguradas no art. 40 da Constituição Federal, na sua redação original, uma vez que a recorrente incorporou definitivamente tais garantias a seu patrimônio jurídico, pois aposentou-se na vigência destas regras.

E nesse aspecto, embora o Supremo Tribunal Federal não tenha ainda julgado o tema com repercussão geral, em diversos acórdãos a Corte Suprema tem apontado no sentido de que a incorporação das gratificações de natureza propter laborem aos proventos de aposentadoria e às pensões, após a homologação do primeiro ciclo de avaliação de desempenho respectivo, em valores distintos daqueles pagos aos servidores em atividade, não afronta à garantia da integralidade. Nesse sentido, transcrevo o seguinte aresto:

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO (GDPST). IMPLEMENTAÇÃO DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. CARÁTER PRO LABORE FACIENDO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada nesta Corte ao julgamento de mérito do RE 631.389-RG, Tema 351. Nesse sentido, a Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDPST) somente é extensível aos servidores inativos até a implantação do primeiro ciclo de avaliação de desempenho. Após a implantação do primeiro ciclo de avaliações, as gratificações pro labore faciendo, a exemplo da GDPST, não são extensíveis aos inativos, hipótese que não viola a integralidade prevista no art. 3º da EC nº 47/2005.

2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários advocatícios anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015.

4. Agravo regimental conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.

(RE 970639 AgR/PR, RELATORA MIN. ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJE 23/11/2016)

Nesse mesmo sentido são inúmeros os precedentes desta Turma Recursal (v. g., RECURSO CÍVEL Nº 5046713-28.2012.404.7000/PR, da minha relatoria, julgado em 12/02/2016):

No que concerne à irredutibilidade de vencimentos (Art. 37, inc. XV da CF), anoto que a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região decidiu que, a partir da Emenda Constitucional n° 41, de 19/12/2003, em sendo regulamentada avaliação de desempenho individual dos servidores em atividade, a gratificação devida aos aposentados e pensionistas passa a ser regida pela regra própria estabelecida em lei, o que não significa ofensa à irredutibilidade de vencimentos (Incidente de Uniformização n° 2005.70.50.014320-1, Relatora para o acórdão Juíza Flávia da Silva Xavier, DE: 17/03/2009).

Acrescento apenas que a regulamentação da avaliação de desempenho, ainda que estabeleça percentuais mínimos inferiores aos que vinham sendo pagos enquanto pendente a regulamentação, não implica ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial. Ao contrário, a regulamentação nada mais é do que a adequação do percentual à produtividade real do servidor, que passa a fazer jus à gratificação conforme seu desempenho individual. Se os servidores inativos se valem da falta de regulamentação para receberem a gratificação nos termos dos servidores em atividade, a superveniência da regulamentação outorga verdadeiro caráter pro labore faciendo ao referido adicional, tornando-se legítima a eventual adequação, sem que tal implique contrariedade ao princípio da irredutibilidade.

Dessa forma, deve ser mantida na íntegra a sentença.

Sucumbência recursal

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015, observada a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Por derradeiro, em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001298611v9 e do código CRC ff1f6947.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Data e Hora: 19/9/2019, às 14:17:58

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:35:25.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5058564-25.2016.4.04.7000/PR

RELATORA: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

APELANTE: ALICE ABIB AHRENS (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO. PARCELA VARIÁVEL E NÃO INCORPORÁVEL. irdr (TEMA 03).

1. Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. (RE 590.260, Relator Min. RICARDO LEWANDOSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL).

2. Fixada, em 09 de agosto de 2018, a seguinte tese em IRDR (Tema 03): O pagamento de gratificação de desempenho de natureza pro labore faciendo previsto na sua lei de regência em valor inferior ao pago na última remuneração recebida em atividade pelo servidor que se aposentou nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 não viola o direito à integralidade do cálculo de seus proventos. Assim, as gratificações de desempenho possuem natureza pro labore faciendo, pressupondo avaliações individuais de desempenho dos servidores na ativa, configurando parcela variável e não incorporável.

3. O direito à integralidade nos proventos assegurado a servidor público aposentado por invalidez, com fundamento no art. 6º-A da Emenda Constitucional n. 41/2003, incluído pela Emenda Constitucional nº 70/2012, não abrange parcela remuneratória de caráter variável, limitando-se às parcelas remuneratórias de caráter genérico.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001298612v5 e do código CRC abfcbb63.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Data e Hora: 19/9/2019, às 14:17:58

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:35:25.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/09/2019

Apelação Cível Nº 5058564-25.2016.4.04.7000/PR

RELATORA: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

PRESIDENTE: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: ALICE ABIB AHRENS (AUTOR)

ADVOGADO: ERALDO LACERDA JUNIOR (OAB PR030437)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Votante: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:35:25.