APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5045512-55.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | JOÃO CARLOS TAVARES BRENOL |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE LAPSOS ESPECIAIS. POSSIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. CONFIGURADA
A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil.
Considerando que o ajuizamento da demanda foi realizado dentro do quinquênio, após a renúncia da prescrição - reconhecimento na seara extrajudicial ocorrido em 09/02/2009, a ação foi ajuizada em 02/09/2013 - não há que se falar em prescrição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do Autor e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8193281v7 e, se solicitado, do código CRC 75327CCC. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 14/04/2016 10:53 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5045512-55.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | JOÃO CARLOS TAVARES BRENOL |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
RELATÓRIO
João Carlos Tavares Brenol ajuizou ação ordinária em face da União em que objetiva:
o reconhecimento do direito à contagem ponderada do tempo de serviço exercido sob condições insalubres, a contar de seu ingresso no serviço público, em 15/06/1977, até 11/12/90, e, por conseguinte, à aposentadoria com proventos integrais, bem como ao recebimento das diferenças retroativas apuradas em seus proventos, entre 06/11/2006 e a data da implantação da nova renda mensal, acrescidas de juros e correção monetária.
A sentença dispôs:
EM FACE DO EXPOSTO: a) reconheço a prescrição do direito da parte-autora ao cômputo da integralidade do tempo especial postulado (15/06/77 a 30/06/81 e de 01/01/86 a 11/12/90) e à consequente revisão da aposentadoria de proporcional (32/35) para integral (35/35); e b) julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a União a pagar-lhe a correção monetária sobre os valores adimplidos na esfera administrativa referentes às parcelas de 11/2006 a 01/2009 - decorrentes da revisão de sua aposentadoria -, desde quando cada prestação era devida, acrescidas as diferenças de juros de mora de 6% ao ano a contar da citação, nos termos da fundamentação.
Partes isentas de custas (art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96). Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, determinada a compensação com fundamento no art. 21 do Código de Processo Civil.
O Autor apelou. Requer a reforma da:
a) Seja reformada a decisão no que se refere à prescrição da pretensão de revisão da aposentadoria, sendo reconhecido o pleno direito à revisão, visto que o Autor adequadamente ajuizou a demanda em 02/09/2013, ou seja, dentro do prazo de cinco anos contados do ato de retificação da aposentadoria, ocorrido em 09/02/2009;
b) Independentemente do acolhimento do pedido anterior , requer o Autor a redistribuição da condenação nos ônus sucumbenciais, sendo condenada exclusivamente a Ré a pagar a verba honorária e o reembolso de custas, visto que a parte autora teve acolhida a maior parte da pretensão (ou sua totalidade, se acolhido o item anterior);
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, por força, inclusive, da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Consta da sentença:
Trata-se de demanda na qual a parte-autora, servidor público federal inativo sujeito a regime próprio de previdência, postula: a) a conversão do tempo especial correspondente ao lapso de 15/06/77 a 11/12/90, argumentando que a parte-ré procedeu à contagem ponderada apenas do intervalo de 01/07/81 a 31/12/85; b) a consequente revisão de sua aposentadoria de proporcional para integral; e c) o pagamento das diferenças decorrentes da referida revisão desde 06/11/06, ou, ainda das diferenças reconhecidas no processo administrativo nº 25025.005372/2003-26, de 11/2006 a 01/2009 (relativas à revisão da inativação de 30/35 para 32/35), corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
Do interesse processual
O interesse processual resta configurado quando caracterizadas a utilidade, a necessidade e a adequação da tutela jurisdicional postulada. Na hipótese, constata-se que, em setembro de 2013 (evento 10 OFIC1 p.3 ), restou autorizado o pagamento do valor nominal de R$ 3.114,26 (concernente ao lapso de 11/2006 a 01/2009) de "exercícios anteriores, referente à alteração da proporcionalidade da aposentadoria de 30/35 para 32/35 avos, com a contagem ponderada de tempo em atividade insalubre." O efetivo pagamento de tal montante ocorreu, aparentemente, em dezembro de 2013 (evento 10 OFIC1 p.4). Dessa forma, constata-se que, por fato superveniente, não há necessidade da demanda para o pagamento de tais parcelas.
Todavia, considerando que os valores adimplidos não foram corrigidos monetariamente (visto que há identidade entre o valor nominal e o valor corrigido indicados no evento 10 OFIC1 p. 3), remanesce a necessidade e utilidade da ação para a satisfação da atualização monetária e juros pleiteados incidentes sobre tais parcelas.
Da prescrição
Na esfera administrativa, com base no Acórdão nº 2008/2006 do TCU, verifica-se que a União, por meio das Orientações Normativas 3 e 7, de 2007, do MPOG, reconheceu o direito à averbação de tempo de serviço em atividade insalubre para fins de majoração do coeficiente de cálculo da aposentadoria proporcional. Na ON SRH/MPOG nº 3, de 18/05/2007, foi reconhecida a possibilidade do cômputo do tempo de serviço especial celetista para a aposentadoria do servidor público. A ON SRH/MPOG nº 7, de 20/11/2007, por sua vez, estabeleceu que a revisão da aposentadoria estatutária decorrente da consideração do tempo especial deveria ocorrer "mediante requerimento" (art. 10).
Ante tal disciplina, não obstante o entendimento pessoal deste juízo em sentido contrário, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que referidos atos normativos não implicaram renúncia à prescrição: a) porque neles não foram expressamente incluídos 'os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição.' (AgRg no AgRg no REsp 1405953/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 05/12/13); e b) porque somente por lei se revela viável a renúncia em questão, em face do princípio da indisponibilidade do interesse público pelo Administrador e tendo em conta o disposto na Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e dispõe expressamente que a renúncia somente é possível quando autorizada por lei:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HIPÓTESE QUE NÃO IMPÕE A INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DISCUSSÃO SOBRE A IDONEIDADE DOS DOCUMENTOS QUE INSTRUÍRAM A INICIAL. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. SUPOSTA CONTRARIEDADE A NORMAS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. REGIME DE DIREITO PÚBLICO. NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATIVA. PRECEDENTES.
(...) 4. O Tribunal de origem, ao afastar a prescrição, levou em consideração o reconhecimento do débito fundado na determinação de atualização monetária da dívida. Por tal razão, impõe-se o afastamento do óbice da Súmula 7/STJ, tendo em vista que o enfrentamento da questão pressupõe, apenas, o exame do contexto fático descrito no acórdão recorrido (e não propriamente o reexame de matéria fática). 5. Por outro lado, na linha do entendimento desta Corte, o fato acolhido pelo Tribunal de origem não implica renúncia à prescrição. Isso porque, em se tratando de Fazenda Pública, a renúncia à prescrição pressupõe expressa lei autorizativa. Assim, o instituto da renúncia à prescrição, norma de caráter essencialmente privado, não se compatibiliza com os princípios que regem a Administração Pública, de modo que a irrenunciabilidade da prescrição, no âmbito do regime de direito público, é consequência da própria indisponibilidade dos bens públicos. Nesse sentido: REsp 747.091/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 6.2.2006; AgRg no REsp 907.869/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 18.12.2008. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1196773/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 29/10/2013).
Por outro lado, conforme explicitado pela 5ª TR/RS (Recurso Cível nº 5015339-46.2012.404.7112/RS, rel. Joane Unfer Calderaro), o mesmo STJ já se posicionou no sentido de que o reconhecimento do direito pela Administração importa renúncia tácita à prescrição do fundo de direito, permanecendo incólume, todavia, o prazo de prescrição quinquenal aplicável às prestações de trato sucessivo:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. PARCELAS PRETÉRITAS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESNECESSIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Admitido determinado direito do servidor pela Administração Pública resta configurada a renúncia tácita à prescrição do próprio fundo de direito. Porém, a partir desse reconhecimento apura-se a ocorrência da prescrição quinquenal, por se tratar de prestação de trato sucessivo, inocorrente na espécie.
2. Não caracteriza reexame de prova a contagem de prazo prescricional necessária ao deslinde da questão.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1121694/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 26/05/2014)
Nesse contexto, formulado requerimento administrativo de revisão (indispensável na hipótese porque as ONs não implicaram renúncia tácita à prescrição) e havendo decisão da administração no respectivo processo revisando o ato de concessão da inativação mediante conversão do tempo de serviço em atividade insalubre, resta configurada a renúncia à prescrição do fundo de direito quanto ao que restou reconhecido, incidindo na hipótese a prescrição quinquenal (art. 1° do Decreto nº 20.910/32), contada retroativamente à data do pedido revisional. O prazo prescricional, porém, permanece suspenso enquanto pendente o pagamento das parcelas apuradas pela Administração, na forma do art. 4° do Dec. 20.910/32:
"Art. 4º. Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano."
Analisando a questão explicita, ainda, a 5ª TRRS (Recurso Cível nº 5015339-46.2012.404.7112/RS, rel. Joane Unfer Calderaro):
"A parte-autora protocolou requerimento administrativo, onde a parte-ré reconheceu o direito da parte-autora à revisão do ato de aposentadoria, mediante inclusão do tempo de serviço em atividade insalubre, nada dispondo acerca de pagamento de atrasados na Portaria de Revisão. A teor do Memo-Circular n. 37/2007/CGRH/SAA/SE/MS, de 18 de julho de 2007, extrai-se a possibilidade de apuração e pagamento administrativo das parcelas vencidas anteriores somente a partir da data da publicação do acórdão do TCU n. 2008/2006 (11/2006).
Diante desse quadro, em relação às parcelas vencidas de 06/11/2006 até a implantação em folha, o prazo prescricional, interrompido pelo reconhecimento administrativo do direito à revisão da aposentadoria mediante reconhecimento de tempo de serviço em atividade insalubre, não volta a fluir de imediato, ficando suspenso pelo prazo necessário à apuração e pagamento da dívida.
O prazo prescricional interrompido e posteriormente suspenso somente volta a fluir, pela metade, quando a Administração pratica algum ato incompatível com o interesse de saldar a dívida, quando se torna inequívoca a mora e configurada a inércia do devedor. Nesse sentido, entendeu o STJ: "reconhecido o direito em sede de processo administrativo, este se ultima apenas com o cumprimento da obrigação, de sorte que o prazo prescricional permanece suspenso" (REsp 1.194.939/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 14/10/10).
Na hipótese dos autos, observa-se que o requerente se aposentou em 10/08/92 (evento 1 OUT4) com proventos proporcionais a 30/35. Postulou, na esfera administrativa (SIPAR nº 25025.005372/2003-26), em 09/2003, a contagem ponderada do tempo de serviço exercido em atividade insalubre enquanto celetista (de 15/06/77 a 11/12/90 - evento 1 OUT6). Referido pedido foi inicialmente indeferido pela ré em 10/2003 (evento 1 OUT 6 p. 1/3).
Todavia, em razão do reconhecimento da possibilidade de contagem do tempo especial celetista para a aposentadoria do servidor público pelo Acórdão TCU nº 2008/2006, na forma do Memorando-Circular nº 37, de 18/07/07 (evento 1 OUT6 p. 9), a União, em 08/01/2009 (data indicada como "cadastro em" do documento do evento 1 OUT6 p.9), aparentemente reativou o processo administrativo de 2003 anteriormente arquivado (SIPAR nº 25025.005372/2003-26), visto que este é o número do PA apontado na decisão relativa à averbação do tempo especial (evento 1 OUT6 p. 11 e 14), e procedeu à conversão do intervalo de 01/07/81 a 31/12/85 (evento 1 OUT6 p. 10/11), em que o servidor havia percebido o adicional de insalubridade. Referida conversão implicou o acréscimo de 657 dias ao tempo anteriormente considerado para a inativação e alterou a proporção da aposentadoria de 30 para 32/35 (evento 1 OUT6 p.14), tendo sido apuradas as diferenças decorrentes da referida revisão a contar de 06/11/2006 (evento 1 OUT6 p. 16) e implantada a renda revista a partir de 02/2009 (evento 1 OUT6 p. 15), com a publicação do despacho correspondente no Boletim de Serviço de 09/02/09 (evento 1 OUT7).
Em razão da inércia da Administração em satisfazer as diferenças pretéritas reconhecidas, o demandante protocolou, em 24/05/2013 (evento 1 OUT8), novo processo administrativo, sob o nº 25025.010684/2013-23 (evento 1 OUT9), pleiteando o pagamento das importâncias decorrentes do cômputo do tempo especial desde a inativação (10/08/92) corrigidas monetariamente. Consta dos autos decisão administrativa, de 07/2013, noticiando a ausência de previsão de pagamento de correção monetária para a hipótese de revisão da aposentadoria e a informação de que o processo estava "no módulo de exercícios anteriores aguardando pagamento" (evento 1 OUT10). Em 02/09/2013 o autor ingressou com a presente demanda. Em 09/2013 a União autorizou o pagamento das diferenças de 11/2006 a 01/2009, no valor nominal idêntico ao apontado como valor corrigido de R$ 3.114,26 (evento 10 OFIC1 p. 3), disponibilizando os valores para pagamento em 12/2013 (competência apontada como mês pagamento no evento 10 OFIC1 p. 3/4).
Nesse contexto, vê-se que em 02/2009 restou inequívoco que a União: a) não reconhecia a integralidade do tempo especial alegado, de 15/06/77 a 11/12/90, visto que efetivamente convertido apenas o lapso de 01/07/81 a 31/12/85 e somente majorado o coeficente da aposentadoria proporcional ao invés de ser implantada a aposentadoria integral; e b) tampouco reconhecia o direito a parcelas relativas à revisão realizada (de 30/35 para 32/35) no lapso compreendido entre a inativação (08/92) e 10/06, na medida em que manifestada a intenção de pagar somente as diferenças a contar de 11/2006 (início da repercussão financeira declarada pela administração). Dessa forma, tendo havido a negativa da administração e caracterizada a mora desta, tanto para obter a inativação integral com a conversão de todo o tempo especial alegado, quanto para receber diferenças anteriores a 11/2006, deveria a parte-autora ajuizar desde logo a demanda judicial, visto que o prazo prescricional (interrompido com o requerimento administrativo em que reconhecido em parte o direito e suspenso durante a tramitação do PA) voltou a fluir pela metade a contar daquela decisão (último ato do respectivo processo quanto a tais pedidos), na forma do art. 9º do Dec. nº 20.910/32. Assim, transcorridos mais de dois anos e meio entre a decisão final do processo administrativo (02/2009) e a propositura da presente ação (09/2013), resta configurada a prescrição quanto ao direito de postular a conversão do tempo especial de 15/06/77 a 30/06/81 e de 01/01/86 a 11/12/90 e de revisar a aposentadoria de proporcional para integral em razão do cômputo dos acréscimos decorrentes.
O mesmo não se verifica, contudo, no que pertine às diferenças reconhecidas de 11/2006 a 01/2009 (na medida em que implantada em folha a revisão a contar de 02/2009). Isso porque a administração reconheceu serem elas devidas, mas somente as satisfez em 12/2013, pelo valor nominal (sem correção monetária). Só a contar de tal pagamento (12/2013), sem a atualização, volta a correr o prazo prescricional, que ficou suspenso, reitere-se, durante o tempo utilizado pela administração para apurar e pagar o débito. Logo, como a parte-autora ajuizou a ação antes do referido pagamento, não resta tipificada a prescrição no que atine ao pedido de pagamento das diferenças de 11/2006 a 01/2009 (já adimplidas) e da correção monetária a elas relativa.
Do mérito propriamente dito
No curso da demanda a parte-ré pagou as diferenças de proventos reconhecidas na esfera administrativa apuradas entre 06/11/2006 e 31/01/2009, razão pela qual não configurada a necessidade da ação para satisfazê-las. Todavia, reitere-se, remanesce o interesse quanto aos encargos não adimplidos, relativos à correção monetária e juros postulados.
Consoante se extrai dos autos, em 24/05/2013, o autor requereu na via administrativa o pagamento das diferenças totais retroativas, com correção monetária, desde a data da concessão de sua aposentadoria até a data da implantação da nova renda mensal (evento 1 OUT8). Recebeu a seguinte resposta da Administração (evento OUT10):
"1 - Informamos que o Ministério da Saúde não prevê correção monetária, em caso de revisão de aposentadoria;
2 - Processo está no módulo de exercícios anteriores aguardando pagamento;
3 - À Stefani, Advogados, para conhecimento."
Verifica-se, portanto, que, não obstante o reconhecimento administrativo do crédito da parte-autora, a parte-ré não providenciou o seu pagamento, informando que tais quantias seriam adimplidas sem a incidência de correção monetária. Ocorre que a Administração não tem o direito de condicionar indefinidamente a satisfação do crédito do servidor, cuja exigibilidade foi reconhecida, à disponibilidade orçamentária.
Nesse sentido, refiro os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS RELATIVAS À INCORPORAÇÃO DE QUINTOS E DÉCIMOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DÉBITO. DEMORA INJUSTIFICADA DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS.
1. Embora tenha havido o reconhecimento pela Administração do direito do autor ao recebimento das diferenças vindicadas a título de incorporação de quintos e décimos, o pagamento administrativo não foi realizado de forma integral.
2. A simples alegação de necessidade de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento da obrigação pela União, ainda mais quando já transcorrido tempo suficiente para que as providências necessárias fossem adotadas para atender o disposto no art. 169, § 1º, da CF/88 e da Lei Complementar n. 101/2000.
(...).
(AC nº 2004.34.00.018349-8, TRF da 1ª Região, 1ª Turma, Rel. Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves, DJ de 07.05.2007)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. QUINTOS/DÉCIMOS. INCORPORAÇÃO. COBRANÇA DE VALORES ATRASADOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CONDICIONAMENTO A DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PORTARIA CONJUNTA Nº 1/2007 DA SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS E DE ORÇAMENTO FEDERAL DO MPOG. NECESSIDADE DE AQUIESCÊNCIA DO SERVIDOR. RECUSA TÁCITA. JUROS DE MORA.
1. A resistência da Administração em pagar dívida já reconhecida, condicionando o adimplemento à "disponibilidade orçamentária", caracteriza o interesse de agir da autora.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 401436/GO, fixou entendimento no sentido de que a Administração, ao reconhecer um direito, não pode condicionar a sua satisfação a prazo e condições de pagamento impostos unilateralmente, posto que a obrigatoriedade do servidor em submeter-se a estes importaria em violação ao direito adquirido e garantia de acesso ao Judiciário.
3. As condições impostas no § 1º do art. 2º e art. 8º da portaria Conjunta nº 1/2007 da Secretaria de Recursos Humanos e de Orçamento Federal do MPOG não são compulsórias, sendo possível ao servidor recusá-las.
(...).
(AC nº 2006.71.00.035193-9/RS, TRF da 4ª Região, 3ª Turma, Rel. Juiz Federal Marcelo de Nardi, DJ 09/07/08)
Relativamente à correção monetária, considerando a inércia da ré em pagar as diferenças devidas no tempo apropriado, a parte-autora tem direito de recebê-las corrigidas monetariamente a partir da data em que efetivamente devidas, conforme orientação da Súmula nº 9 do TRF da 4ª Região:
"Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar."
Dessa forma, a parte-autora tem direito ao pagamento da correção monetária relativa aos valores originários reconhecidos na via administrativa.
A correção monetária visa apenas a manter o valor da moeda frente às perdas inflacionárias. Assim, deve ser plena e, para isso, deve incidir desde o momento em que descumprida a obrigação até o efetivo pagamento. No caso, não tem aplicação o art. 1º, § 2º, da Lei nº 6.899/81, pois, conforme amplamente reconhecido pela jurisprudência, os valores pagos com atraso estão sujeitos à correção monetária a partir da data em que deveriam ter sido pagos (Súmula nº 562 do STF e Súmula nº 43 do STJ: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo").
Atualização monetária e juros de mora dos valores objeto da condenação
Quanto à atualização monetária e juros, passo a adotar o entendimento do STF no julgamento das ADIs números 4357 e 4425 ao declarar inconstitucional o § 12 do art. 100 da CF/88, que havia instituído a TR como índice de correção monetária dos precatórios, devendo esse entendimento ser aplicado ao disposto na Lei nº 11.960/09. Assim, para atualização monetária deverá ser aplicado o IPCA-e, já adotado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal para o período anterior à norma cuja aplicação está sendo afastada, com juros de mora simples no índice de 6% ao ano, a contar da citação, nos termos da MP nº 2.180-35/01.
Abordarei somente questões que entendo devam ser modificadas ou não suficientemente explicitadas, devendo ser mantido no restante a sentença.
Prescrição
A Segunda Seção dessa Corte firmou entendimento a respeito da prescrição nos Embargos Infringentes 5064589-84.2012.4.04.7100/RS, de Relatoria da Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, que restou assim fundamentado:
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição).
Calha ressaltar que, ao contrário do entendimento adotado pelo magistrado sentenciante, no sentido de que o reconhecimento do direito pela Administração, mediante a Orientação Normativa ON/SRH/MPOG/Nº 3/2007, configura renúncia ao prazo prescricional, já firmou posição o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a qual compactuo, como se vê dos precedentes a seguir elencados:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel.
Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª.
Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR.
APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.
3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo.
4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.
5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)
Todavia, havendo o reconhecimento de tal direito à parte autora (evento 1, PROCADM 4, Portaria nº 144, DOU de 30/07/2010), pela Administração Pública, mesmo após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria à parte autora).
Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, sendo impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
Esse é o entendimento desta Turma, conforme o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000353-83.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)
Nessa perspectiva, considerando que a ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação do ato de reconhecimento administrativo, não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo, uma vez que os efeitos da renúncia retroagem à data do reconhecimento do direito postulado na esfera administrativa.
Os efeitos da renúncia, como já dito, retroagem à data do surgimento do direito (data da inativação), sendo irrelevante que o ato administrativo tenha limitado os efeitos financeiros de forma diversa. Tal entendimento não contraria o disposto no art. 191 do Código Civil, pois o reconhecimento de que o autor fazia jus ao cômputo de tempo de serviço especial já ao tempo de sua aposentação é fato incompatível com a prescrição, inclusive no que se refere aos valores pretéritos.
Assim, há reparos à sentença para reconhecer o direito ao pagamento das diferenças provenientes da integralização de aposentadoria do autor desde a data da sua inativação. (evento nº 9, VOTO2)
O voto restou assim ementado:
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. INTEGRALIZAÇÃO. RETROATIVIDADE. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA INTEGRAL. 1. Ação ordinária movida por servidor público federal visando ao pagamento de diferenças de remuneração desde quando aposentado originariamente, decorrentes da integralização administrativa de sua aposentação, levada a efeito por portaria, com eficácia retroativa. 2. Operou-se a renúncia à prescrição das parcelas pretendidas de forma retroativa à data da aposentação do servidor, com suporte na portaria do INSS que revisou administrativamente a pedido do interessado o benefício percebido com tal eficácia retroativa, para o efeito de torná-lo integral ante a consideração de tempo laborado na qualidade de especial quando da regência pela CLT. 3. Embargos infringentes desprovidos. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5064589-84.2012.404.7100, 2ª SEÇÃO, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/03/2016)
Assim, considerando que o ajuizamento da demanda foi realizado dentro do quinquênio, após a renúncia da prescrição - reconhecimento na seara extrajudicial ocorrido em 09/02/2009, a ação foi ajuizada em 02/09/2013 - não há que se falar em prescrição.
Entretanto, in casu, o termo a quo deve ser 06/11/2006, conforme pedido constante na inicial, descontando-se as parcelas eventualmente pagas administrativamente
Quanto à matéria referente à conversão dos lapsos de especialidade, não é rechaçada pelo réu, tanto que a União afirmou haver ter averbado um período, motivo pelo qual deixo de analisar a questão de direito, referente à conversão dos lapsos.
Quanto ao pedido constante na inicial de que "seja reconhecido seu direito ao recebimento das diferenças retroativas apuradas em seus proventos (com reflexos sobre o básico + GAE + GDPST) entre 06.11.2006* e 31.01.2009**, acrescidas de correção monetária desde o momento em que cada parcela deveria ter sido paga e juros moratórios desde a citação;"
Tem-se que o direito é regulado pela lei vigente ao tempo em que trabalhou, ora por um regime, ora por outro.
Vale aqui o brocardo tempus regit actum, motivo pelo qual a relação contratualmente antes desenvolvida deve considerar o regime próprio então mantido.
Quanto às gratificações faz jus ao recebimento em paridade com o pessoal da ativa até o momento em que implementadas as regras de avaliação, ou seja, até a data em que publicado o resultado das avaliações.
O autor requereu, ainda, o recebimento de diferenças retroativas com reflexos sobre o básico e as gratificações que já recebia. Do mesmo modo, o recebimento da vantagem instituída pelo art. 192 da Lei 8.112/90.
A vantagem instituída pelo art. 192 da Lei 8.112/90, trata-se de condenação decorrente do provimento já reconhecido do direito à aposentadoria na sua integralidade. Muito embora revogado o artigo pela Lei 9.527 de 10/12/1997, o autor aposentou-se em 19/03/1996, isto é, antes da revogação. À época, caso fosse computado o tempo de serviço prestado em condições insalubres, o requerente teria tempo de serviço para aposentadoria com provento integral, conforme já visto. Logo, seria beneficiado pela Lei 8.112/90, que assim postulava:
Art. 192. O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado
I - com a remuneração do padrão de classe imediatamente superior àquela em que se encontra posicionado;
II - quando ocupante da última classe da carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente anterior.
Assim, merece provimento o pedido do demandante para reconhecer o seu direito à percepção do benefício citado.
No que concerne à verba honorária, deve ficar a cargo da União. Fixo em 10% do valor da condenação, bem como na devolução das custas, eventualmente, adiantadas pelo autor.
Consectários
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do Autor e dar parcial provimento à remessa oficial.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5045512-55.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50455125520134047100
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | JOÃO CARLOS TAVARES BRENOL |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 152, disponibilizada no DE de 21/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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