APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002755-88.2014.4.04.7107/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | ANA WERLE |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE LAPSOS ESPECIAIS. POSSIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. CONFIGURADA
Reconhecido Administrativamente o direito a convertes lapsos laborados sob condições especiais.
A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil.
Considerando que o ajuizamento da demanda foi realizado dentro do quinquênio, após a renúncia da prescrição - não há que se falar em prescrição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da Autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de maio de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8235110v4 e, se solicitado, do código CRC 8B86B466. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 05/05/2016 14:33 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002755-88.2014.4.04.7107/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | ANA WERLE |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Ana Werle ajuizou ação ordinária em face do INSS em que objetiva:
provimento jurisdicional que condene o requerido ao pagamento de valores relativos às diferenças estipendiais do período compreendido entre a data da aposentadoria (01/11/1995) e a implantação definitiva em folha dos proventos, ocorrida em novembro de 2013. Sucessivamente, requer o pagamento a contar de 18/05/2002 ou a contar de 27/04/2007. Sustenta, em síntese, ser servidora pública federal aposentada (SIAPE nº 927265), no cargo de nutricionista. Aduz que se aposentou originalmente de forma proporcional (28/30), vindo, em decorrência do processo administrativo nº 35239.000960/2012-11, instaurado em 27/04/2012, em que averbado período especial junto ao RGPS, a auferir aposentadoria integral a contar de novembro de 2013. Aponta que foi informada que o pagamento dos valores atrasados seria feito oportunamente mediante de formalização de processo administrativo de exercícios anteriores, o que até o momento não ocorreu. Apregoa que houve revisão da portaria de jubilação, tendo sido consignada a retroação de todos os efeitos a partir da data de aposentação. Refere ainda que o sindicato da categoria ajuizou medida cautelar de protesto visando à interrupção da prescrição. Deduz suas razões de direito, fazendo menção à previsão legal competente.
A sentença dispôs:
Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida, declaro prescritas as parcelas anteriores a 18/05/2002 e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito do processo, com fundamento no art. 269, I, do CPC, para efeito de condenar a União a efetuar o pagamento, em favor da autora, do valor referente às diferenças vencidas no período de 18/05/2002 a 31/12/2011, decorrente da revisão de seu benefício de aposentadoria, conforme Portaria INSS/SOGP/GEXPOA nº 84 de 13/11/2013, acrescidas de juros e correção monetária na forma da fundamentação.
Diante da sucumbência verificada, decorrente do acolhimento do pedido sucessivo da autora, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte ré, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação. Condeno também a parte autora a pagar 1/3 das custas processuais e à União honorários advocatícios, que fixo em 3% do valor da condenação. Os valores dos honorários deverão ser compensados, cabendo à parte autora a execução do montante restante (7%).
Fica, contudo, suspensa a exigibilidade das custas processuais, à vista da parte autora litigar sob o pálio da gratuidade de justiça.
A Autora apelou. Requer a reforma da apelação e lhe dê provimento, para o efeito de:
a) acrescer à condenação o pagamento do valor relativo às diferenças estipendiais a partir da jubilação da parte autora, tendo em vista que houve renúncia da prescrição por parte da Administração;
b) ainda que mantida a sentença recorrida, reconhecer que a prescrição parcial das parcelas não acarreta decaimento da parte autora, de modo que a sucumbência, na hipótese, é integral da União, fixando-se a verba honorária devida aos demandantes em, pelo menos, 10% sobre o valor da condenação, em atenção ao disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
O INSS, por sua vez, postula:
o reexame necessário da sentença; o conhecimento do recurso e o posterior provimento para reformar a sentença, a fim de extinguir o processo sem resolução do mérito por falta de interesse de agir ou, sucessivamente, julgar improcedentes os pedidos da parte autora, condenando-a ao pagamento dos ônus sucumbenciais.
Eventualmente, em sendo mantida a condenação, requer-se seja reconhecida a prescrição das parcelas vencidas antes de 27/04/2007, tendo em vista o requerimento administrativo da revisão do benefício ter sido formulado em 27/04/2012.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, por força, inclusive, da remessa oficial, tida por interposta.
É o relatório.
VOTO
Consta da sentença:
Cuida-se de demanda judicial em que a parte autora pretende o pagamento de valores relativos a diferenças de proventos.
Examinando os autos, verifico que por meio da Portaria INSS/DRH/NR 299, de 23 de outubro de 1995, a autora foi aposentada no cargo de nutricionista, NS, Classe A, Padrão III, do quadro permanente do instituto réu, com proventos proporcionais de 28/30 avos (fl. 01 do OUT3). Posteriormente, em decorrência de decisão proferida pelo TCU, a Administração passou, por meio da Orientação Normativa nº 03, de 18/05/2007, a admitir o cômputo especial de tempo de serviço em que houve exposição a agentes insalubres.
Nesta linha, por meio da Portaria INSS/SOGP/GEXPOA nº 84 de 13/11/2013, a partir de pedido deduzido em 27/12/2012, foi reconhecido o exercício de atividade especial pela autora no período entre 01/12/1979 a 11/12/1990, interregno que, convertido pelo fato 1,2, proporcionou a ela o gozo de aposentadoria integral (30/30), consoante documento da fl. 08 do PROCADM3 do evento nº 15. No entanto, não houve até o momento o pagamento da integralidade dos valores atrasados.
Portanto, não se está a discutir nestes autos o direito ou não à jubilação integral, mas unicamente o direito ao pagamento das diferenças advindas da decisão tomada em sede administrativa.
1. Interesse Processual
Suscita a União preliminar de carência de ação por falta de interesse processual em agir por já ter sido reconhecido o direito do demandante. Relata que inexiste utilidade e necessidade na prestação jurisdicional. Aduz também que "observa-se no presente pleito que, se a Administração reconhece a dívida como informou a parte autora, e que tudo é uma questão de falta de disponibilidade orçamentária e financeira temporária, sendo inútil a busca da tutela jurisdicional".
Sem razão a ré.
Prescreve o artigo 3º do Código de Processo Civil que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade". E mais, "não só para propor ou contestar a ação, mas também para ter direito e obter a sentença de mérito (favorável ou desfavorável) é necessária a presença das condições da ação (legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido - CPC 267, VI) no momento da prolação da sentença" (NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 436).
Segundo Nelson Nery Júnior, "existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. Verifica-se o interesse processual quando o direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado (v.g., pelo inadimplemento da prestação e resistência do réu à pretensão do autor)" (ob. cit. p. 142).
No caso concreto, o interesse de agir está presente no manifesto descumprimento de pedido reconhecido no âmbito administrativo. Com efeito, extrai-se dos documentos dos eventos nº 01 e 15 que o período de 01/12/1979 a 11/12/1990 foi reconhecido como devido no processo administrativo nº 35239.000960/2012-11, não tendo sido pago o montante em face da necessidade de se aguardar a inclusão da rubrica no orçamento competente.
Além disso, há evidente controvérsia sobre o período objeto de pagamento, pois enquanto a parte autora busca o pagamento a contar de 01/11/1995, a União reconhece o direito ao pagamento apenas do quinquênio que antecedeu o pedido administrativo, conquanto haja certa discordância entre o versado no item IV da defesa e o item c.1 dos pedidos.
Ademais, passado um ano do reconhecimento administrativo, não há qualquer indicativo da administração, mesmo que tardio, no sentido de que, em determinada data, será pago o montante devido, o que poderia ser ponderado a ponto de inadmitir a presença de uma das condições da ação. Ocorre que, sem esta previsão, simplesmente não se pode aguardar indefinidamente a solução do caso.
2. Mérito
De pronto, refuto a alegação de que a edição da Orientação Normativa nº 15, de 23/12/2013 induz a crer que a revisão levada a efeito no benefício da autora será modificada. Isso porque, ao que se infere do doc. 07 do evento nº 15, nada indica que haverá necessária revisão do benefício titulado pela autora. De qualquer sorte, mesmo que houvesse, não pode a servidora aguardar indefinidamente o pagamento de valores que lhe foram reconhecidos como de direito pela Administração, mesmo que houvesse uma possível previsão de mudança. Ora, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, legalidade, validade e veracidade. Tais atributos não impedem que a administração pública reveja os atos que vierem a ser considerados ilegais, desde que o faça de forma fundamentada, obedecido o devido processo legal. Aliás, este é o teor do enunciado da súmula nº 473 do STF: "a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que o tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
Dessarte, reconhecendo a ilegalidade de determinado ato, cabe à Administração anulá-lo. Não havendo tal anulação, tem-se em pleno efeito o ato, não havendo justificativa para a inércia do pagamento.
2.1. Da prescrição
Sustenta a parte autora, num primeiro pleno, o direito ao pagamento dos valores atrasados a contar de 01/11/1995, data da aposentadoria, já que a Administração teria renunciado à prescrição.
É sabido que o artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 estatui que:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Portanto, é de cinco anos o prazo de prescrição de qualquer direito contra a Fazenda Federal, seja qual for a sua natureza. Assim, com a aposentadoria em 01/11/1995, ter-se-ia a prescrição1 do direito à revisão da benesse no ano 2000. Neste sentido é a posição uníssona do STJ:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DA APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 20.910/32. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A pretensão de revisão do ato de aposentadoria tem como termo inicial do prazo prescricional a concessão do benefício pela Administração. Transcorridos mais de cinco anos entre a aposentadoria do servidor e o ajuizamento da presente ação, torna-se manifesto o reconhecimento da prescrição do fundo de direito. Precedentes: AgRg no REsp 1213120/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 25/03/2014; AgRg no AREsp 155582/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013. (...) (AgRg no REsp 1242708/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 14/04/2014)
Ocorre que, consoante se infere do parecer e orientações normativas lançadas no OUT8 (fls. 52 e seguintes), a Administração entendeu cabível a revisão do ato de concessão do benefício, mesmo que decorrido mais de cinco anos, já que tido como ilegal - por não ter computado o tempo especial -, o que geraria uma revisão in bonam partem, alheia aos institutos da decadência e prescrição.
Este, portanto, é o quadro visualizado na esfera administrativa.
Dessarte, ao admitir a revisão de benefício em hipótese em que já decorrido o prazo de prescrição, medida sui generis que não é objeto de exame neste litígio, a Administração renunciou tacitamente à prescrição, como prevê o artigo 191 do Código Civil:
Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.
É a hipótese em concreto. Consumada a prescrição, o que tornava imutável o benefício de aposentadoria titulado da autora, a Administração acolheu o pedido de revisão, implicando renúncia ao instituto. Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MARCO INICIAL. DATA DA JUBILAÇÃO.1. A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil. (...) (TRF4, AC 5043923-28.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 12/02/2015)
Por outro lado, a renúncia tácita (AgRg no AREsp 31.355/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 10/10/2012) à prescrição quanto à revisão do ato de concessão não implica dizer que são devidos os valores desde a concessão da aposentadoria. Com efeito, há o direito à revisão do ato - renunciado - e o direito ao pagamento das parcelas em atraso. É a questão similar à dicotomia havida entre decadência e prescrição no RGPS. Neste sentido, é preciso ponderar que a Orientação Normativa nº 03, de 18/05/2007 (fl. 52 do OUT8), que, estribada no julgamento do acórdão 2008/2006 do TCU, reconheceu o direito à revisão, e a Orientação Normativa nº 07, de 20/11/2007, que estabeleceu os procedimentos a serem adotados (fls. 53 e seguintes do OUT8), foram os instrumentos utilizados pela Administração para renunciar à prescrição atinente à revisão da benesse e, nesta linha, reconhecer o direito ao pagamento dos atrasados, de modo que o exame da prescrição atinente à relação de trato sucessivo não pode desgarrar de tais atos. Ainda que eles atos não tenham previsto expressamente a revisão de todas as aposentadorias, ficando o exame ao caso concreto e mediante pleito do servidor, a interpretação adotada pela Administração foi a do direito ao pagamento dos valores compreendidos no quinquênio que antecede a ON nº 03 antes citada (fl. 62).
O cenário, portanto, assenta-se no sentido de que, com a renúncia à prescrição, a Administração comprometeu-se e reconheceu o direito ao pagamento dos valores dos cinco anos anteriores a tal ato. Tendo havido, após, a interrupção da prescrição mediante a medida cautelar de protesto descrita na inicial e, na esteira dela, o pedido administrativo da parte autora, deve ser acolhido o pleito sucessório da parte autora, no sentido de que devem ser pagos os valores devidos a contar de 18/05/2002.
Os valores deverão ser pagos até dezembro de 2011, notadamente diante da informação da União de que já efetuou o pagamento a contar de janeiro de 2012, nos termos, aliás, da própria conta CALC2 do evento nº 08, apresentada pela parte autora.
2.2. Da disponibilidade orçamentária
Defende a União, em síntese, que o pagamento da importância reconhecida administrativamente depende de disponibilidade orçamentária e que a sua não observância implicaria a burla à legislação regente e ingerência do Poder Judiciário na Administração Pública.
Conforme se infere dos autos, embora reconhecido o direito aos efeitos financeiros das diferenças de proventos no interregno de 18/05/2002 até a implantação administrativa, o montante ainda não foi adimplido.
É vedado ao Poder Público retardar o pagamento de vantagem reconhecidamente devida ao servidor, sob o argumento de que entraves burocráticos atinentes à falta de dotação orçamentária impedem a integral implantação do benefício, mesmo porque se trata de direito garantido por lei, e, portanto, não sujeito a critérios de conveniência e oportunidade.
Demais disso, ao trazer a celeuma ao âmbito do Poder Judiciário, tornando-a litigiosa, não há mais falar em limitações orçamentárias, já que o pagamento do débito deve atender a preceitos constitucionais envolvendo precatório.
2.3. Atualização das diferenças devidas
O STF, nos autos da ADIN nº 4425, que questiona a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, declarou, entre outros pontos, a inconstitucionalidade parcial por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, que versa que "nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". A ementa do julgado apresenta a seguinte redação:
(...) 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão "independentemente de sua natureza", contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. (...) (ADI 4425, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013)
Interpretando o julgado, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), fixou que a declaração parcial de inconstitucionalidade por arrastamento alcançou apenas o índice de correção monetária fixado em lei, devendo os juros moratórios seguir a estipulação legal levada a efeito pela lei nº 11.960/09:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. RECURSOS REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. RESP 1.205.946/SP E RESP 1.270.439/PR. CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão a ser revisitada em sede de agravo regimental gira em torno dos juros de mora e do índice de correção monetária, nos termos da Lei 11.960/2009, tratando-se de benefícios previdenciários. 2. No tocante aos juros de mora, a Corte especial do Superior Tribunal de Justiça assentou nos autos do Recurso especial Repetitivo 1.205.946/SP, sua natureza processual e por conseguinte, a incidência imediata do percentual previsto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997 na redação dada pela Lei 11.960/2009. 3. Acrescente-se que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, também em sede de representativo da controvérsia, Recurso especial Repetitivo 1.270.439/PR, alinhado ao acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.357/DF, que declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009, assentou entendimento de que a inconstitucionalidade se refere apenas aos critérios de correção monetária ali estabelecidos, permanecendo eficaz a Lei 11.960/2009 em relação aos juros de mora, exceto para as dívidas de natureza tributária. (...) 5. No presente caso, a correção incidirá sobre benefício previdenciário, o qual tem sido corrigido desde 2006, consoante jurisprudência do STJ, pelo INPC. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1272853/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 05/02/2014)
Assim, a fim de prestigiar a interpretação uniformizada pelo STJ e pelo próprio Tribunal Regional Federal da 4ª Região ao tema (TRF4, APELREEX 5059183-82.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 07/02/2014), deve-se aplicar o IPCA-E como índice de correção monetária, notadamente por ser ele o indicado no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Já os juros moratórios são, a contar da citação (04/2014), equivalentes à poupança.
Quanto às preliminares mantenho a sentença.
Prescrição
A Segunda Seção dessa Corte firmou entendimento a respeito da prescrição nos Embargos Infringentes 5064589-84.2012.4.04.7100/RS, de Relatoria da Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, que restou assim fundamentado:
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição).
Calha ressaltar que, ao contrário do entendimento adotado pelo magistrado sentenciante, no sentido de que o reconhecimento do direito pela Administração, mediante a Orientação Normativa ON/SRH/MPOG/Nº 3/2007, configura renúncia ao prazo prescricional, já firmou posição o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a qual compactuo, como se vê dos precedentes a seguir elencados:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel.
Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª.
Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR.
APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.
3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo.
4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.
5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)
Todavia, havendo o reconhecimento de tal direito à parte autora (evento 1, PROCADM 4, Portaria nº 144, DOU de 30/07/2010), pela Administração Pública, mesmo após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria à parte autora).
Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, sendo impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
Esse é o entendimento desta Turma, conforme o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000353-83.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)
Nessa perspectiva, considerando que a ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação do ato de reconhecimento administrativo, não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo, uma vez que os efeitos da renúncia retroagem à data do reconhecimento do direito postulado na esfera administrativa.
Os efeitos da renúncia, como já dito, retroagem à data do surgimento do direito (data da inativação), sendo irrelevante que o ato administrativo tenha limitado os efeitos financeiros de forma diversa. Tal entendimento não contraria o disposto no art. 191 do Código Civil, pois o reconhecimento de que o autor fazia jus ao cômputo de tempo de serviço especial já ao tempo de sua aposentação é fato incompatível com a prescrição, inclusive no que se refere aos valores pretéritos.
Assim, há reparos à sentença para reconhecer o direito ao pagamento das diferenças provenientes da integralização de aposentadoria do autor desde a data da sua inativação. (evento nº 9, VOTO2)
O voto restou assim ementado:
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. INTEGRALIZAÇÃO. RETROATIVIDADE. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA INTEGRAL. 1. Ação ordinária movida por servidor público federal visando ao pagamento de diferenças de remuneração desde quando aposentado originariamente, decorrentes da integralização administrativa de sua aposentação, levada a efeito por portaria, com eficácia retroativa. 2. Operou-se a renúncia à prescrição das parcelas pretendidas de forma retroativa à data da aposentação do servidor, com suporte na portaria do INSS que revisou administrativamente a pedido do interessado o benefício percebido com tal eficácia retroativa, para o efeito de torná-lo integral ante a consideração de tempo laborado na qualidade de especial quando da regência pela CLT. 3. Embargos infringentes desprovidos. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5064589-84.2012.404.7100, 2ª SEÇÃO, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/03/2016)
Assim, considerando que o ajuizamento da demanda foi realizado dentro do quinquênio, após a renúncia da prescrição - reconhecimento na seara extrajudicial ocorrido em 07/04/2012, a ação foi ajuizada em 29/1/2014 - não há que se falar em prescrição.
Quanto ao mérito propriamente dito não há que se discutir, uma vez que a Administração já reconheceu o direito à autora.
Desse modo, a autora faz jus ao benefício desde a data de sua inativação.
Consectários
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação, a favor do autor.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da Autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8235108v2 e, se solicitado, do código CRC D46E6476. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 05/05/2016 14:33 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/05/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002755-88.2014.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50027558820144047107
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
PEDIDO DE PREFERÊNCIA | : | Dr. Glênio Luis Olhweiller Ferreira p/ Ana Werle |
APELANTE | : | ANA WERLE |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 249, disponibilizada no DE de 11/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8297903v1 e, se solicitado, do código CRC 77C63304. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luiz Felipe Oliveira dos Santos |
| Data e Hora: | 04/05/2016 14:54 |