ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004926-38.2016.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS - UFPEL (RÉU)

APELADO: JURENI CONRADO LEMES (AUTOR)

ADVOGADO: JAIR ALBERTO MAYER

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente ação nos seguintes termos:

Diante do exposto:

Declaro prescritas as parcelas anteriores a 16.06.2011 e julgo procedente o pedido para condenar a parte ré ao pagamento das diferenças salariais havidas entre os cargos de técnico e auxiliar até 01.11.2015 nos exatos termos da fundamentação.

As diferenças serão corrigidas monetariamente e acrescidas de juros, conforme a fundamentação.

Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícos nos termos da fundamentação. Custas na forma da lei.

Havendo apelação(ões) tempestiva(s), fica(m) desde logo recebida(s). Nesses casos, intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões no prazo legal.

Juntado(s) o(s) eventual(is) recurso(s) e as respectivas contrarrazões, ou transcorrido o prazo sem interposição de recurso, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região em razão da remessa necessária.P. I.

Em suas razões, a UFPEL sustentou que (a) as atividades desenvolvidas pela autora enquadram-se no rol de atividades típicas do Auxiliar de enfermagem; (b) se a autora executou tarefas afetas a outra categoria profissional, fez sem autorização e sem aquiescência de sua chefia imediata e de forma eventual, não configurando o alegado desvio de função; (c) a norma do artigo 13 da Lei nº 7.498/86 expressamente garanto ao auxiliar de enfermagem participar de nível de execução simples em processos de tratamento, ministrar medicamentos pela via oral e parenteral e participar da equipe de saúde, desde que sob a supervisão, orientação e direção do enfermeiro; e (d) o rol de atividades dos auxiliares de enfermagem descritas no Decreto nº 94.406/87 não é taxativo. Sucessivamente, pugnou pela (a) utilização dos índices aplicáveis às cadernetas de poupança para a atualização monetária e os juros, nos termos da Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim se manifestou:

Trata-se de ação proposta por Jureni Conrado Lemes objetivando, em síntese, provimento jurisdicional declaratório da existência de relação jurídica de desvio funcional e condenatório da ré ao pagamento das diferenças de remuneração entre os cargos de Auxiliar de enfermagem e de Técnico em enfermagem, devidamente atualizadas monetariamente e acrescidas de juros, excluídas as parcelas eventualmente atingidas pela prescrição. Afirmou a parte autora que é servidora pública federal da UFPEL ocupante do cargo de Auxiliar de enfermagem desempenhando suas atividades no Hospital Escola da UFPEL. Arguiu que vem desempenhando de forma habitual e permanente atribuições que correspondem ao cargo de Técnico em enfermagem, sem, no entanto, obter a remuneração pelas atividades de técnico em enfermagem efetivamente exercida. Requereu a concessão do benefício da Assistência Judiciária e anexou documentos (evento 01).

Foi concedido à autora o benefício de Assistência Judiciária Gratuita à parte autora (evento 3).

Citada, a Universidade apresentou contestação no evento 12, propugnando, em suma, que a alegada situação de desvio de função é vedada por lei, não podendo, assim, uma irregularidade gerir direitos. Sustentou que a autora é ocupante do cargo de Auxiliar de enfermagem e não Técnica em enfermagem, cargos de naturezas distintas, sem possibilidade de ascensão do primeiro para o segundo cargo, sem novo concurso público, uma vez que um não está condicionado aos mesmos requisitos do outro. Asseverou que a parte autora não realizou qualquer atividade que não se encontre entre aquelas passíveis de serem exercidas por auxiliar de enfermagem, de modo que, sob o aspecto fático, inexiste o desvio de função apresentado pela parte autora como fundamento de seus pedidos. Requereu a improcedência do pedido.

Réplica no evento 15.

Houve a realização de audiência para oitiva de testemunhas arroladas pela parte autora. (evento 55)

Intimada, a parte ré apresentou esclarecimentos (eventos 74 e 84)

Vieram-me conclusos para sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

PRELIMINAR

A prescrição quinquenal prevista em lei atinge todas as parcelas que antecedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. No caso dos autos, alcança as prestações antecedentes a 16.06.2011, tendo em vista o ajuizamento da ação em 16.06.2016.

É nesse sentido o teor da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

Dessa forma, declaro prescritas as parcelas vencidas anteriores a 16.06.2011.

MÉRITO

A parte autora pretende o pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função a título de indenização.

Existindo comprovação do desvio de função, o servidor terá direito apenas às diferenças salariais do período. Este é o entendimento que decorre da Súmula nº 378 do egrégio Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos:

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Outrossim, não serve de impedimento ao reconhecimento do direito ora postulado a jurisprudência consagrada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, manifestada por meio da Súmula nº 339, porquanto a espécie em comento não trata, à toda evidência, de concessão de aumento a servidores a título de isonomia. Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal tem decidido que "o inciso XIII do art. 37 da Constituição veda a equiparação ou vinculação entre a remuneração de dois cargos, não a percepção dos vencimentos de um deles pela circunstância de haver o servidor exercido as funções correspondentes." (RE nº 222656/PR, 1ª Turma, Relator Ministro Octavio Gallotti, in DJ de 16.06.00).

No caso, a parte autora pretende o pagamento de indenização relativa ao exercício de atividades do cargo de Técnico de enfermagem, estando lotada junto ao Hospital Escola da UFPEL como Auxiliar de enfermagem, devendo consistir tal pagamento na diferença existente entre as remunerações dos cargos mencionados e seus respectivos reflexos, tudo em razão de alegado desvio de função.

Sobre as atividades discutidas na presente ação, relevante a transcrição da Lei nº 7.498/86 e do Decreto nº 94.406/87, que regulamentam o exercício da enfermagem.

Quanto às atividades de Técnico e Auxiliar de enfermagem, consta na Lei nº 7.498/86, e de modo semelhante do referido Decreto, dispositivos que caracterizam o exercício da função. Veja-se:

Art. 12. O Técnico de enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:

a) participar da programação da assistência de enfermagem;

b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;

c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar;

d) participar da equipe de saúde.

Art. 13 - O Auxiliar de enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:

a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;

b) executar ações de tratamento simples;

c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;

d) participar da equipe de saúde.

As diferenças técnicas existentes entre as referidas atividades são mais perceptíveis quando analisadas as disposições do Decreto nº 94.406/87:

Art. 10 - O Técnico de enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I - assistir ao Enfermeiro:

a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;

b) na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave;

c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;

d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;

e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;

f) na execução dos programas referidos nas letras "i" e "o" do item II do Art. 8º.

II - executar atividades de assistência de enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:

III - integrar a equipe de saúde.

Art. 11 - O Auxiliar de enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;

II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;

III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:

a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral;

b) realizar controle hídrico;

c) fazer curativos;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h) colher material para exames laboratoriais;

i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;

j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l) executar atividades de desinfecção e esterilização;

IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:

a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;

b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde;

V - integrar a equipe de saúde;

VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive:

a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas;

b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;

VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:

VIII - participar dos procedimentos pós-morte.

Assim, é possível observar que as tarefas peculiares aos dois cargos em muito se assemelham; todavia, embora descritas de forma genérica, pode-se perceber que as atividades dos Auxiliares de enfermagem são tarefas de menor complexidade e exigência.

A par disso, cumpre examinar, no caso em análise, se a parte autora logrou demonstrar que realmente laborou em desvio de função.

A ocorrência do desvio de função restou demonstrada, conforme se infere da prova oral.

A testemunha Ana Mirian, Técnica de enfermagem, relatou ter trabalhado com a autora em muitos plantões na UTI neonatal. Lembra que a parte autora foi transferida do setor de UTI neonatal aproximadamente em novembro ou dezembro de 2015 por ser auxiliar. No setor de UTI neonatal, no período da manhã, no qual trabalhava a parte autora, não haviam técnicos, apenas auxilares de enfermagem. Na prática a autora realizava atividades como punção com jelco, aspiração de vias aéreas e cuidados com pacientes graves. Já a testemunha Ana Maria Ferreira, também Técnica em enfermagem, relatou que trabalhou com a parte autora por oito anos no setor de UTI Neonatal. Havia apenas um técnico em enfermagem no setor. Afirmou que de forma reiterada a parte autora praticava tarefas típicas do cargo de técnico em enfermagem com aspiração de vias aéreas e punção com jelco.

Assim, com base nos elementos presentes nos autos restou demonstrado que grande parte das atividades efetivamente desenvolvidas pela parte autora enquanto trabalhava no setor de UTI neonatal corresponde às funções do cargo de Técnico de enfermagem, pois executava tarefas de maior complexidade, algumas de atribuição exclusiva de Técnico de enfermagem.

Da mesma forma, revelaram-se preenchidos os requisitos habitualidade e permanência na execução dessas tarefas, indispensável à configuração do pretendido desvio de função. Registro que a eventual supervisão da tarefa por enfermeiro não descaracteriza o desvio, pois a suposta supervisão não é fator suficiente para se exigir da autora a prática de atribuições que não são inerentes ao seu cargo, mas sim de cargo superior. Conforme já consignado, não há como quer dar a entender a ré identidade de atribuições entre técnicos e assistentes, existindo sim diversidade, dada a complexidade de certos procedimentos.

Registra-se que, quanto ao período posterior à saída da parte autora do setor de UTI neonatal, não há qualquer prova de desvio de função no caso dos autos.

Destaca-se ainda que o momento em que a parte autora entrou em licença saúde por tempo superior a 15 dias foi posterior a sua saída do setor de UTI neonatal (evento 84 - MEMORANDO84). Assim, tal informação não é relevante para a resolução da presente demanda.

Assim, faz jus a demandante ao pagamento das diferenças remuneratórias relativas ao cargo que ocupa (Auxiliar de Enfermagem) e aquele que efetivamente desempenha (Técnico de Enfermagem), relativamente ao período exercido no setor de UTI Neonatal, o qual se encerrou em 01/11/2015 (evento 74 - MEMORANDO2).

Por outro lado, sendo exercida de fato a atividade, há reflexo nas férias e décimo terceiro.

Ressalte-se ser vedado ao administrador exigir atribuições diversas das estabelecidas para o cargo público para o qual foi nomeado o servidor.

Aponto que eventual adicional de qualificação recebido pela parte autora não desnatura o desvio de função, pois a lei exige concurso público para o exercício do cargo de técnico de enfermagem e não apenas a qualificação.

Ainda que a lei vede o desvio de função, é cabível o pagamento das diferenças salariais a título de indenização, sob pena de entendimento em contrário importar em enriquecimento ilícito da Administração. Tal decisão não ofende à Constituição, porquanto esta não permite à Administração o enriquecimento sem justa causa. O princípio de independência e de separação de poderes não permite o descumprimento da lei. Não é o caso de dar aumento sem previsão legal, mas de pagar indenização em razão de conduta ilegal da parte ré.

Saliente-se que a reparação pecuniária deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. No cálculo das diferenças, devem ser considerar os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria o autor, caso fosse servidor daquela classe (cargo) e não o padrão inicial.

Nesse sentido os seguintes precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS.

Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento , tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. Recurso a que se nega provimento."

(STJ, 5ª Tª, Resp. nº 200200967789/RS, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 25/11/02)

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535

DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.

2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.

3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.

4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.

5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.

(STJ, 3ª Seção, Resp. nº1091539, Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura, DJe 30.03.08)

Deve assim a parte ré pagar as diferenças entre os vencimentos (incluindo gratificações e adicionais de qualquer natureza) do cargo Técnico de enfermagem e Auxiliar de enfermagem relativo ao período anterior à propositura da ação, observado o prazo prescricional, sendo o cálculo das diferenças até 01/11/2015, com reflexos nas demais parcelas integrantes da remuneração da parte autora, ou seja, férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro mais adicionais e gratificações.

Os valores atrasados a serem pagos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento de cada parcela a menor em razão da natureza alimentar pelo IPCA. A partir da vigência da Lei nº 11.960/09, há de se considerar as suas disposições no que tange aos juros. Em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei nº 11.960/09 pelo Supremo Tribunal Federal, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança nos termos da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, a partir da citação sem capitalização. No que concerne ao período posterior à vigência da Lei nº 11.960/09; a correção monetária deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.690/2009. JUROS DE MORA CONFORME JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO IPCA.

1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.270.439/PR (Rel. Min. Castro Meira, DJe de 2.8.2013 recurso submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC), levando em consideração o entendimento firmado no julgamento da ADI 4.357/DF (acórdão pendente de publicação), pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de condenação imposta à Fazenda Pública, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, no que concerne ao período posterior à sua vigência; já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09 (ADI 4357/DF), deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp

1401718/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA.

CONVERSÃO EM PECÚNIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DA APOSENTADORIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.Tratando-se de dívida de caráter alimentar é devida a correção monetária desde a origem do débito. Precedentes.

2. No tocante aos juros moratórios, conforme a jurisprudência desta Corte, o seu termo inicial vai depender da liquidez da obrigação, se ilíquida os juros incidem a partir da citação, caso seja líquida os juros serão contados a partir do vencimento.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RMS 37.177/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 10/06/2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ Nº 8/2008.

SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ART. 219 DO CPC. CITAÇÃO.

1. A regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, nada dispôs a respeito do termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre obrigações ilíquidas, que continuou regido pelos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil de 2002.

2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008.

(REsp 1356120/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 30/08/2013)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA. ART. 1.º-F DA LEI N.º 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DA LEI N.º 11.960/2009. APLICAÇÃO IMEDIATA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES.1. Nos termos do entendimento firmado pela Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.205.946/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/2009, tem aplicação imediata aos processos em curso.

2. Constitui óbice à pretensão de capitalização mensal dos juros o texto do art. 1º, F, dado pela Lei n.º 11.960/2009, in verbis: "Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."3. agravo regimental desprovido.(AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012)

Dada a procedência da demanda, cabe a condenação da parte ré em honorários.

No presente caso, em que pese terem sido fixados critérios objetivos para apuração do valor devido, não há como no presente momento aferir o valor exato da condenação, o que só será alcançado na fase de liquidação. Assim, a título de honorários de sucumbência, não há como fixar de imediato um percentual nos termos do disposto no artigo 85, § 3º, incisos I, II, III, IV e V, do Código de Processo Civil.

Nestes termos, a mensuração (percentual) dos honorários advocatícios deverá ser efetuada somente na fase de cumprimento.

(...)

A jurisprudência tem reconhecido há bastante tempo o direito às diferenças salariais ou remuneratórias decorrentes de desvio de função, conforme consta de pelo menos duas súmulas de Cortes Superiores:

O empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR).

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ).

Nessa vertente, o entendimento desta Turma:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. É cediço na jurisprudência o entendimento no sentido de que o servidor público faz jus à percepção de diferenças remuneratórias decorrentes do desempenho de atribuições distintas daquelas relativas ao seu cargo. Comprovado que tanto Auxiliares como Técnicos de Enfermagem desempenhavam - de forma habitual - as mesmas funções, inclusive as de maior complexidade, em razão da insuficiência de funcionários para atender a crescente demanda, e sendo formalmente distintas as tarefas desses profissionais, resta configurado desvio de função hábil a justificar o pagamento de diferenças remuneratórios, sob pena de enriquecimento sem causa do empregador. (TRF4, Embargos Infringentes Nº 5012066-31.2013.404.7110, 2ª SEÇÃO, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/02/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. . A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade do que as dos Técnicos. . Hipótese em que a prova testemunhal evidencia a prática de funções típicas do Técnico em Enfermagem de forma habitual e demonstra que não havia distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. . Reconhecido o desvio de função, tem a parte autora direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo de Técnico em Enfermagem. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5012194-51.2013.404.7110, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/10/2015)

No que tange à discussão em análise nos presentes autos, em que servidora pública federal (Auxiliar de Enfermagem) busca as diferenças decorrentes do alegado desvio de função (pelo exercício das atribuições do cargo de Técnico de Enfermagem), os requisitos para procedência da ação são: (a) comprovar a ocorrência do desvio de função; (b) comprovar as diferenças remuneratórias existentes em decorrência do exercício das outras atribuições que não eram típicas nem previstas para seu cargo.

In casu, o conjunto probatório juntado aos autos demonstra a inexistência de distinção entre Técnicos e Auxiliares quanto às atividades realizadas, inclusive as de maior complexidade, de forma permanente e habitual, em função da alta demanda de serviço e da insuficiência de funcionários no cargo de Técnico de Enfermagem no Hospital Escola da Universidade demandada, restando configurado o desvio de função.

A prova testemunhal atesta que não havia supervisão permanente das atividades executadas pela autora, uma vez que só havia um enfermeiro. Afirma, també,, que havia apenas um Técnico no setor.

Consta da sentença:

A ocorrência do desvio de função restou demonstrada, conforme se infere da prova oral.

A testemunha Ana Mirian, Técnica de enfermagem, relatou ter trabalhado com a autora em muitos plantões na UTI neonatal. Lembra que a parte autora foi transferida do setor de UTI neonatal aproximadamente em novembro ou dezembro de 2015 por ser auxiliar. No setor de UTI neonatal, no período da manhã, no qual trabalhava a parte autora, não haviam técnicos, apenas auxilares de enfermagem. Na prática a autora realizava atividades como punção com jelco, aspiração de vias aéreas e cuidados com pacientes graves. Já a testemunha Ana Maria Ferreira, também Técnica em enfermagem, relatou que trabalhou com a parte autora por oito anos no setor de UTI Neonatal. Havia apenas um técnico em enfermagem no setor. Afirmou que de forma reiterada a parte autora praticava tarefas típicas do cargo de técnico em enfermagem com aspiração de vias aéreas e punção com jelco.

Assim, com base nos elementos presentes nos autos restou demonstrado que grande parte das atividades efetivamente desenvolvidas pela parte autora enquanto trabalhava no setor de UTI neonatal corresponde às funções do cargo de Técnico de enfermagem, pois executava tarefas de maior complexidade, algumas de atribuição exclusiva de Técnico de enfermagem.

Da mesma forma, revelaram-se preenchidos os requisitos habitualidade e permanência na execução dessas tarefas, indispensável à configuração do pretendido desvio de função. Registro que a eventual supervisão da tarefa por enfermeiro não descaracteriza o desvio, pois a suposta supervisão não é fator suficiente para se exigir da autora a prática de atribuições que não são inerentes ao seu cargo, mas sim de cargo superior. Conforme já consignado, não há como quer dar a entender a ré identidade de atribuições entre técnicos e assistentes, existindo sim diversidade, dada a complexidade de certos procedimentos.

Registra-se que, quanto ao período posterior à saída da parte autora do setor de UTI neonatal, não há qualquer prova de desvio de função no caso dos autos.

Destaca-se ainda que o momento em que a parte autora entrou em licença saúde por tempo superior a 15 dias foi posterior a sua saída do setor de UTI neonatal (evento 84 - MEMORANDO84). Assim, tal informação não é relevante para a resolução da presente demanda.

Assim, faz jus a demandante ao pagamento das diferenças remuneratórias relativas ao cargo que ocupa (Auxiliar de Enfermagem) e aquele que efetivamente desempenha (Técnico de Enfermagem), relativamente ao período exercido no setor de UTI Neonatal, o qual se encerrou em 01/11/2015 (evento 74 - MEMORANDO2).

Relativamente ao cálculo das diferenças remuneratórias devidas, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, a autora conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma (Técnico de Enfermagem), e não ao padrão inicial, conforme já decidido pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. (...) 4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido. (STJ, 3ª Seção, REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSISMOURA, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009 - grifei)

Nesta Corte, ilustra tal entendimento:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGOS DE BOMBEIRO HIDRÁULICO E ENCANADOR/BOMBEIRO. DIFERENÇAS SALARIAIS. INDENIZAÇÃO. É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular que, comprovada, gera o direito à percepção de diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Nesse sentido, o teor do enunciado da Súmula n.º 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes". Todavia, para que reste configurado desvio de função, é necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual. O exercício eventual e esporádico de atribuições que não estão previstas para o seu cargo não enseja o pagamento de indenização. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma (Encanador/Bombeiro), e não ao padrão inicial. Precedente. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008498-65.2012.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/11/2016 - grifei)

Assim, não há reparos à sentença quanto ao mérito.

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.

A questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/09/2017, no bojo do Recurso Extraordinário 870.947, no qual restou fixada a seguinte tese:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o Tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.(...)

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (grifei)

A despeito de o pronunciamento do eg. STF ensejar efeito vinculante, o r. acórdão pende de trânsito em julgado, estando sujeito à eventual modificação e/ou modulação de efeitos na hipótese de rediscussão da matéria naquela Corte pela via recursal própria.

Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.

Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução, com o parcial provimento do recurso e da remessa necessária no ponto.

Por fim, entendo inaplicável o disposto no art. 85, § 11º, do CPC/2015 em virtude do parcial provimento da apelação.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000450249v7 e do código CRC d8ea4e9a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004926-38.2016.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS - UFPEL (RÉU)

APELADO: JURENI CONRADO LEMES (AUTOR)

ADVOGADO: JAIR ALBERTO MAYER

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS.

1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital.

2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio.

3. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de maio de 2018.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000450250v3 e do código CRC 8874bb30.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 18/5/2018, às 16:9:12

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 17:39:26.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/05/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004926-38.2016.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS - UFPEL (RÉU)

APELADO: JURENI CONRADO LEMES (AUTOR)

ADVOGADO: JAIR ALBERTO MAYER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 17:39:26.