ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZ...

- A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital.

- Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio.

- Não há qualquer óbice na compensação da verba honorária quando houver reciprocidade na sucumbência, ainda que a parte litigue ao abrigo da AJG.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da UFSM, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da autora, servidora do Hospital da Universidade Federal de Santa Maria no cargo de Auxiliar de Enfermagem, que objetivava ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de alegado desvio funcional, visto que estaria desempenhando atividades privativas do cargo de Técnico em Enfermagem.

A decisão monocrática, após acolher parcialmente os embargos declaratórios interpostos, foi exarada nos seguintes termos:

Em suas razões de apelo, a parte autora requer a reforma parcial da sentença para: a) reconhecer o desvio funcional desde o ingresso nos quadros da UFSM, com a respectiva indenização; b) reconhecido como devido o desvio funcional no período entre 9-10-2006 a 26-4-2006; c) afastar a limitação ao pagamento da indenização à data da prolação da sentença, condenando a apelada ao pagamento das diferenças enquanto durar o desvio funcional; d) condenar a apelada ao pagamento das diferenças decorrentes do desvio funcional a título de indenização; e) que o termo inicial da correção monetária deve ser fixado pelo mês da competência de cada parcela devida, e não o mês subsequente; f) que a partir de 30-6-2009 a correção monetária e os juros moratórios aplicáveis às cadernetas de poupança incidam conjuntamente, permitida a capitalização; g) que os honorários advocatícios sejam suportados exclusivamente pela apelada; h) seja afastada a compensação da verba honorária, ante a impossibilidade de compensação em si, bem como o fato da apelante litigar ao abrigo da AJG.

Em suas razões recursais, a Universidade alega em prefacial a ocorrência de prescrição bienal. Quanto ao mérito, sustentou que todas as atividades desenvolvidas pela apelada enquadram-se no rol de atividades típicas do auxiliar de enfermagem. Alegou que, mesmo que restasse efetivamente demonstrado que as atividades desenvolvidas correspondiam às de técnico em enfermagem, não é possível haver condenação ao pagamento de indenização por desvio funcional, visto tratar-se de ato nulo, incapaz de gerar direitos, com base na vedação do reenquadramento funcional na Administração pública.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente quanto à alegação de prescrição bienal, tenho por suficientes os fundamentos da sentença a esse respeito, os quais transcrevo abaixo:

I - A controvérsia envolve pedido de indenização de dano decorrente de alegado desvio funcional, formulado por servidora pública federal, lotada no Hospital da Universidade Federal de Santa Maria para o exercício do cargo de Auxiliar de Enfermagem, que, segundo diz, desempenharia funções de Técnico em Enfermagem.

A jurisprudência tem reconhecido há bastante tempo o direito às diferenças salariais ou remuneratórias decorrentes de desvio de função, conforme consta de pelo menos duas súmulas de Cortes Superiores:

Nessa vertente também tem sido o entendimento desta Turma, conforme recente julgado que restou assim ementado:

No que tange à discussão em análise nos presentes autos, em que servidora pública federal (Auxiliar de Enfermagem) busca as diferenças decorrentes do alegado desvio de função (pelo exercício das atribuições do cargo de Técnico de Enfermagem), os requisitos para procedência da ação seriam: (a) comprovar a ocorrência do desvio de função; (b) comprovar as diferenças remuneratórias existentes em decorrência do exercício das outras atribuições que não eram típicas nem previstas para seu cargo.

Vejamos o direito vigente acerca do tema.

A Lei nº 7.498/86 elenca algumas das atividades previstas para o desempenho das carreiras de Auxiliar de Enfermagem e Técnico em Enfermagem, definido-as da seguinte forma:

Por sua vez, o Decreto nº 94.406, que regulamenta a Lei acima referida, ao dispor sobre o exercício da enfermagem, assim prevê:

Da leitura desses dispositivos, percebe-se que Auxiliares e Técnicos de enfermagem exercem, por vezes, as mesmas atividades, até mesmo porque ambos integram a equipe de saúde e contam com escolaridade de nível médio.

No entanto, a mesma legislação evidencia que há diferenças relevantes entre os dois cargos, já que existem atividades que devem ser exercidas exclusivamente pelos Técnicos de Enfermagem, que realizam funções mais parecidas com as desempenhadas pelos enfermeiros. Aos Técnicos, a legislação de regência atribuiu a execução de atividade de programar a assistência de enfermagem (art. 12, I, Lei nº 7.498/86), excetuadas as privativas de enfermeiro. Já aos auxiliares, foram designadas tarefas operacionais, relacionadas à higiene e ao conforto do paciente, bem como ações de tratamento simples, excluindo o cuidado direto dos pacientes em estado grave.

Ademais, quanto às atividades atribuídas à equipe de enfermagem, optou o legislador por especificar aquelas que poderiam ser exercidas pelos Auxiliares, na medida em que elencou o rol do artigo 11 do Decreto nº 94.406/87. No entanto, deixou de adotar essa técnica de especificação das atividades para os Técnicos, aos quais coube, de forma genérica, "executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º do Decreto.

Por outro lado, ressalta-se que o Técnico participa da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, enquanto que o Auxiliar de Enfermagem não deve orientar nem supervisionar nenhum outro profissional, apenas observando, reconhecendo e descrevendo sinais e sintomas, executando ações de tratamento simples.

Observa-se que, ainda que as tarefas dos dois cargos se assemelhem, as atividades dos Auxiliares de Enfermagem são tarefas de menor complexidade do que as dos Técnicos. Tais diferenças entre os profissionais devem ser observadas nas rotinas do ambiente hospitalar, sob pena de restar configurado o desvio de função.

Compulsando os presentes autos, tenho que o juízo de origem deu adequada solução ao mérito da lide, pelo que permito-me transcrever a sentença na parte que analisou o conjunto probatório, tomando-a como razão de decidir, verbis:

A esses fundamentos, cabe acrescentar os expendidos nos aclaratórios, que, sem alterar o período prescrito, reconheceu a existência do desvio de função desde 1-6-2000:

Como se vê, o conjunto probatório juntado aos autos demonstra, de forma reiterada, a inexistência de distinção entre Técnicos e Auxiliares quanto às atividades realizadas, em função da alta demanda de serviço e da insuficiência de funcionários no cargo de Técnico de Enfermagem no setor. Essa situação é deflagrada pelo sistema de trabalho através de escalas de plantão, que são definidas pela chefia sem diferenciação entre Técnicos e Auxiliares, tanto no que se refere à freqüência como à complexidade do trabalho que devem realizar.

A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, razão pela qual mantenho a sentença quanto ao mérito, por seus próprios fundamentos, inclusive quanto ao termo inicial do desvio de função, reconhecido com base da prova testemunhal (junho de 2000). Porém, as diferenças remuneratórias indenizáveis somente serão devidas a partir do período não prescrito (13-5-2006), conforme a sentença.

II - A presente demanda versa sobre pedido indenizatório, em face das diferenças salariais devidas em razão de desvio funcional, e não sobre pedido de reenquadramento funcional. Nesse sentido, importante ressalvar que as diferenças remuneratórias devidas à autora serão pagas a título de indenização, pelas atividades realizadas em inobservância às atividades do cargo para o qual foi nomeada, devendo o pagamento ser suspenso quando comprovada a cessação do desvio.

Sendo assim, fixo como termo final para pagamento das diferenças postuladas a data do trânsito em julgado da presente ação ou a data da cessação do desvio funcional, conforme entendimento já assentado nesta Corte. Prospera no ponto o apelo da parte autora.

III - No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais é questionada nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, porém a controvérsia ainda não foi solucionada definitivamente, restando pendente a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e a definição dos referenciais a serem adotados.

Por essa razão, a especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e a questão dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.

Nesse sentido:

Reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.

Por tal razão, quanto ao ponto, prospera parcialmente a remessa oficial, posto que silente o recurso voluntário da União quanto à questão específica.

IV - Honorários advocatícios

Ao contrário do alegado pela parte autora em suas razões de apelo, não há qualquer óbice na compensação da verba honorária quando houver reciprocidade na sucumbência, ainda que a parte litigue ao abrigo da AJG.

Nesse sentido, o seguinte precedente da 3ª Seção desta Corte:

Dessa forma, mantenho a sucumbência em conformidade com a sentença.

V - Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da UFSM, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 603, disponibilizada no DE de 05/06/2015, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UFSM, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL.