APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007600-63.2014.4.04.7108/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | DIEGO DE BORBA BARBOSA |
ADVOGADO | : | PETER ALEXANDER PAZ WESCHENFELDER |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR. EQUIPARAÇÃO. DIFERENÇAS. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS Nº 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERSTÍCIO. TERMO INICIAL PARA A PRIMEIRA PROGRESSÃO. ADICIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. NÃO COMPROVAÇÃO.
1. Compete ao Poder Executivo fixar o valor do auxílio-alimentação e do auxílio pré-escolar de servidores públicos. Não cabe ao Judiciário modificar os parâmetros adotados pela Administração, carecendo de amparo legal a pretensão de equiparação de remuneração de servidores públicos integrantes de Poderes distintos.
2. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há determinação expressa de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja de 12 (doze) meses.
3. O Decreto nº 84.669/84, ao uniformizar o momento em que o interstício passa a ser contado, ultrapassou os limites permitidos à mera regulamentação, violou o princípio da isonomia, porquanto não leva em conta as situações funcionais específicas, em especial a data de ingresso de cada servidor na carreira e o tempo de efetivo exercício.
4. Configurada a ilegitimidade passiva ad causam do INSS relativamente ao pedido de não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias.
5. Não comprovado o exercício das horas extras nem da ausência de pagamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8848558v6 e, se solicitado, do código CRC 3F5868C7. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 24/03/2017 10:25 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007600-63.2014.4.04.7108/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | DIEGO DE BORBA BARBOSA |
ADVOGADO | : | PETER ALEXANDER PAZ WESCHENFELDER |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação nos seguintes termos:
Ante o exposto, extingo o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias a partir de 18.07.2012, por ausência de interesse de agir (art. 267, inciso IV, do CPC), e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na presente ação, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, a fim de determinar a devolução das contribuições previdenciárias incidentes sobre o adicional de férias no período de 25.02.2009 a 18.07.2012, devidamente atualizadas pela SELIC, nos termos da fundamentação.
'Quanto ao pedido de não incidência de imposto de renda sobre as férias gozadas e seu terço constitucional, extingo o processo sem resolução de mérito, dada a ilegitimidade passiva do INSS, nos termos do art. 267, VI, do CPC'. (evento 19, SENT1)
Diante da sucumbência mínima do INSS, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios à parte ré, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), atualizáveis até a data do efetivo pagamento pela variação do IPCA-E (art. 20, § 4.º, do CPC). Resta, no entanto, suspensa a exigibilidade da verba enquanto perdurarem os requisitos que ensejaram a concessão do benefício da gratuidade da justiça, que ora defiro.
Sem custas, a teor do art. 4º, inciso II, da Lei nº 9.289/96.
Em suas razões recursais, o INSS sustenta sua ilegitimidade passiva ad causam no tocante ao pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço de férias), uma vez que a União é destinatária dos recursos.
A parte autora, a seu turno, pugnou pela reforma da sentença para (a) condenar o INSS ao pagamento das diferenças entre os valores creditados a título de auxílio-alimentação e auxílio pré-escolar e os devidos (valor do auxílio alimentação e pré-escolar pago aos servidores do TCU); (b) conceder progressão e/ou promoção funcional, respeitando o interstício de 12 meses enquanto não sobrevier a edição do regulamento dos critérios de concessão de progressão funcional e promoção previsto no art. 8º da Lei nº 10.855/2004; (c) pagamento das horas extras efetivamente trabalhadas.
Com contrarrazões, vieram os autos eletrônicos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:
DIEGO DE BORBA BARBOSA ajuizou a presente ação, sob o rito ordinário, em face do INSS, pretendendo a condenação do INSS a lhe pagar as diferenças entre os valores creditados a título de auxílio-alimentação e auxílio pré-escolar em seu favor e os pagos aos servidores do TCU, desde setembro de 2008, sob o fundamento de que, por pertencerem ao mesmo regime jurídico, estariam sendo violados os princípios da isonomia. Requereu também a sua reclassificação mediante progressão funcional e promoção, a contar de setembro de 2009, respeitado o interstício de doze meses, devido à ausência de regulamentação da Lei 11.501/07. Também pugnou pela não incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda sobre férias gozadas e seu terço constitucional, dado seu caráter indenizatório. Requereu, por fim, a condenação da ré ao pagamento de horas extras, conforme planilha acostada à inicial (evento 1).
Citado, o INSS contestou a ação, refutando os pedidos referentes ao auxílio-alimentação, auxílio pré-escolar e progressão funcional (evento 6).
Houve réplica (evento 9).
É o relatório. Passo a sentenciar.
Fundamentação
Ausência de interesse de agir
Em relação ao pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, a partir de 18 de julho de 2012, data que entrou em vigor a Lei 12.688/12, não há mais interesse de agir. Isso porque referida lei alterou a redação da Lei 10.887/04, estabelecendo, expressamente, no art. 4º, §1º, inciso X, que não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias.
Auxílio-alimentação
O benefício do auxílio-alimentação ao servidor público federal teve origem na Lei nº 8.460/92, posteriormente alterada pela Lei nº 9.527/97, que assim dispunha:
Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio-alimentação por dia trabalhado, aos servidores públicos federais civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.
§ 1º A concessão do auxílio-alimentação será feita em pecúnia e terá caráter indenizatório.
§ 2º O servidor que acumule cargo ou emprego na forma da Constituição fará jus a percepção de um único auxílio-alimentação, mediante opção.
§ 3º O auxílio-alimentação não será:
a) incorporado ao vencimento, remuneração, provento ou pensão;
b) configurado como rendimento tributável e nem sofrerá incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do servidor público;
c) caracterizado como salário-utilidade ou prestação salarial in natura.
§ 4º O auxílio-alimentação será custeado com recursos do órgão ou entidade em que o servidor estiver em exercício, ressalvado o direito de opção pelo órgão ou entidade de origem.
§ 5º O auxílio-alimentação é inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como auxílio para a cesta básica ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio ou benefício alimentação.
§ 6º Considerar-se-á para o desconto do auxílio-alimentação, por dia não trabalhado, a proporcionalidade de 22 dias.
§ 7º Para os efeitos deste artigo, considera-se como dia trabalhado a participação do servidor em programa de treinamento regularmente instituído, conferências, congressos, treinamentos, ou outros eventos similares, sem deslocamento da sede.
§ 8º As diárias sofrerão desconto correspondente ao auxílio-alimentação a que fizer jus o servidor, exceto aquelas eventualmente pagas em finais de semana e feriados, observada a proporcionalidade prevista no § 6º.
Da leitura do texto legal, percebe-se que há necessidade de integração da referida norma com o ato de regulamentação, a cargo do Presidente da República, nos moldes estabelecidos pelo art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, que estabelece o poder regulamentar do Chefe do Executivo.
Em atendimento a este poder-dever, foi editado o Decreto nº 3.887/01, regulamentando o art. 22 da Lei nº 8.460/92, dispondo sobre o auxílio-alimentação destinado aos servidores civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.
Neste decreto, foi determinado que cabe ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a fixação do valor mensal do auxílio-alimentação, observadas as diferenças de custo por unidade da federação (art. 3º).
Assim, por conta dessa atribuição de competência, foram expedidas portarias por este Ministério, fixando os diversos valores do benefício.
Ocorre que o TCU, por meio de variadas portarias, tem fixado o valor mensal do auxílio-alimentação de seus servidores em valores muito superiores ao deferido aos demais servidores da Administração Pública Federal.
Acerca da presente situação, julgo pertinente transcrever o voto do Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, quando do julgamento da AC 2008.70.00.028303-5, que adoto como razões de decidir:
No entanto, o ato emitido pelo Tribunal de Contas da União é manifestamente inválido, flagrantemente ilegal, haja vista que o Chefe do Executivo, único com atribuição legal para regulamentação do tema, deferiu apenas ao Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão a competência administrativa para fixação do valor mensal do auxílio-alimentação, devendo considerar apenas as diferenças de custo por unidade da federação.
Ora, se esta é a única autoridade encarregada de fixar os valores, não pode o chefe de qualquer outro órgão, no exercício de função administrativa, desconsiderar o valor por ela estabelecido, agraciando alguns servidores com valores diferenciados. Afinal, não cabe ao Presidente do Tribunal de Conta da União instituir o valor do auxílio-alimentação a os servidores do órgão, tendo em vista que a lei não lhe conferiu esta competência.
Dessa ilegalidade, porém, não se pode inferir que outros servidores, vinculados a órgãos distintos da Administração Federal, tenham direito subjetivo à universalização do equívoco. A isonomia reclamada na inicial não pode chegar ao ponto de permitir a extensão de benefícios ilícitos, fazendo prevalecer uma portaria rebelde, em detrimento da regulamentação imposta pela Lei nº 8.460/92 e pela portaria expedida pelo Ministério competente para regulamentar o tema.
No caso, não há lesão à regra da isonomia, consagrada no art. 5º da Constituição Federal, já que a igualdade ali assegurada exige adequação ao texto legal, sendo irrelevante eventual rebeldia de um ou outro administrador público. Em verdade, a ilegalidade reside na portaria apontada como paradigma para extensão de benefício mais elevado do que aquele fixado em lei.
Caberia a correção reclamada na inicial, corrigindo-se eventual violação da isonomia, caso a própria portaria expedida pelo órgão competente, no caso o Ministro do Planejamento, desconsiderasse a igualdade de todos os servidores e estendesse àqueles lotados no TCU um valor de auxílio-alimentação superior ao definido para os demais.
Portanto, a ilegalidade da portaria apontada como paradigma impede a extensão dos seus efeitos a outros servidores, sob o fundamento da isonomia.
Nesse mesmo sentido são os precedentes desta Turma:
AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. MAJORAÇÃO. EQUIPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O pedido de equiparação entre os valores recebidos a título de auxilio alimentação entre os servidores do Poder Executivo e Judiciário, esbarra no óbice da Súmula n. 339/STF, pois implica invasão da função legislativa, porquanto provoca verdadeiro aumento de vencimentos. 1.1. 'A competência para a fixação e majoração das parcelas pagas a título de auxílio-alimentação é do Poder Executivo, consoante o 'caput' do art. 22 da Lei nº 8.460/92. Não cabe, portanto, ao Judiciário, por meio de decisão judicial, modificar os parâmetros fixados pela Administração para a determinação do valor a ser pago.' Precedentes do STJ e desta Casa. 2. Apelo improvido. (TRF4, AC 0009428-73.2009.404.7200, Terceira Turma, Relator Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 28/04/2010)
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A pretensão de equiparação entre os valores recebidos a título de auxílio-alimentação esbarra no óbice da Súmula n. 339/STF, pois implica invasão da função legislativa, porquanto provoca verdadeiro aumento de vencimentos. 2. Honorários advocatícios: A distribuição dos honorários advocatícios e os riscos da sucumbência devem ser equivalentes para ambas as partes. Se elevado o valor da causa, e este serve de parâmetro para eventual procedência da ação, também deverá ser tomado em consideração para eventual improcedência. Honorários mantidos, eis que fixado em montante proporcional e razoável ante a complexidade da causa e o seu valor. (TRF4, AC 0028304-31.2008.404.7000, Terceira Turma, Relator Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, D.E. 21/02/2011)
Nessa senda, não havendo a fixação do valor do auxílio-alimentação aos servidores do Tribunal de Contas da União, por meio de ato de seu Presidente, aparentemente, atendido aos requisitos formais, já que a competência para tal seria do Ministério do Planejamento, está-se diante de ato paradigma eivado de vício formal que impede sua extensão aos demais servidores públicos, pois o ato administrativo ilegal não forma precedente e não induz isonomia.
O voto acima mencionado foi ementado como segue:
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO. EXTENSÃO DE AUMENTO. PORTARIA NORMATIVA 44/08 DO TCU. IMPOSSIBILIDADE. 1. A pretensão de equiparação entre os valores recebidos a título de auxílio-alimentação dos substituídos com aquele concedido aos servidores do Tribunal de Contas da União esbarra no óbice da Súmula n. 339/STF, implicando verdadeira invasão do Judiciário em função legislativa, porquanto provoca aumento de vencimentos, não sendo possível, pois, o acolhimento do pleito. 2. Fixado o valor do auxílio-alimentação aos servidores do Tribunal de Contas da União, por meio de ato de seu Presidente, sem que, aparentemente, atendidos aos requisitos formais para tanto, já que a competência para tal seria do Ministério do Planejamento, está-se diante de ato paradigma eivado de vício formal que impede sua extensão aos demais servidores públicos, pois o ato administrativo ilegal não forma precedente e não induz isonomia. (TRF4, AC 2008.70.00.028303-5, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 29/04/2011)
Portanto, não vejo como dar guarida ao pedido do autor.
Acrescento que esse assunto é o tema 600 (leading case RE 710293) da repercussão geral do STF, ainda pendente de julgamento, conforme consulta na data de hoje ao site do STF.
Auxílio pré-escolar
Embora a assistência pré-escolar destinada aos dependentes dos servidores públicos federais possua matriz normativa comum, consubstanciada no Decreto nº 977, de 10.11.1993, a uniformidade não se estende aos aspectos cujo âmbito de regulamentação não esteja centralizado.
Com efeito, dispõe o art. 2º do referido Decreto que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão adotar planos de assistência pré-escolar, destinados aos dependentes dos servidores, contemplando as formas de assistência a serem utilizadas: berçário, maternal, ou assemelhados, jardim de infância e pré-escola, quantitativo de beneficiários, previsão de custos e cotas-partes dos servidores beneficiados. Do art. art. 7º consta, ainda, que a assistência pré-escolar poderá ser prestada nas modalidades de assistência direta, através de creches próprias, e indireta, através de auxílio pré-escolar, que consiste em valor mensal, expresso em moeda.
Outrossim, o art. 10 determina que tais órgãos e entidades incluam na proposta orçamentária anual os valores previstos para implantação e manutenção do benefício, prevendo o art. 12 aprovação dos planos de assistência pré-escolar, no âmbito de cada Ministério e Secretaria, pelos respectivos Ministros de Estado, após apreciação quanto à observância das normas que regulamentam a administração do benefício e quanto à sua viabilidade orçamentária.
A seu turno, o art. 8º estabelece que a Secretaria da Administração Federal da Presidência da República fixará e atualizará o valor-teto para a assistência pré-escolar, nas diversas localidades do país, consideradas as diferenciações de valores das mensalidades escolares, acrescentando, em seu parágrafo único, que o valor-teto corresponde ao limite máximo do benefício.
Percebe-se, então, que a definição do valor do auxílio pré-escolar, na modalidade de assistência indireta, constitui aspecto integrante do plano de assistência escolar que compete a cada órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou Indireta elaborar, sem que exista diretriz normativa comum, salvo quanto ao limite máximo do benefício para as diversas localidades do país.
Nesse contexto, não é cabível a equiparação entre beneficiários de diferentes planos de assistência pré-escolar, no tocante ao valor do auxílio mensal, já que se encontram submetidos a atos normativos distintos e incomunicáveis.
Tampouco se cogita do cabimento da citada equiparação por aplicação do princípio constitucional da isonomia, visto que, além de não se tratar de preceito absoluto, ao juiz não é dado criar direitos, ou interferir na competência normativa atribuída aos membros dos Poderes Legislativo e Executivo de modo a substituir-se a eles na formulação de parâmetros para gozo de direitos existentes.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encontra-se de longa data consolidada nesse sentido, em conformidade com o enunciado nº 339 da sua súmula, nos seguintes termos: 'Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia'.
Enfim, a pretensão deduzida pela parte autora há de ser rejeitada, na medida em que não encontra respaldo no ordenamento jurídico posto.
Progressão funcional
A carreira de Técnico do Seguro Social, resultado da unificação de alguns cargos, foi criada pela Lei 10.855/2004 que dispôs sobre a reestruturação da Carreira Previdenciária e o desenvolvimento dos servidores nos cargos da Carreira do Seguro Social, in verbis:
(...)
Art. 2o Fica estruturada a Carreira do Seguro Social, composta dos cargos efetivos vagos regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, integrantes do Quadro de Pessoal do INSS, e dos cargos efetivos cujos ocupantes atenderem aos requisitos estabelecidos por esta Lei, e que sejam:
(...)
I - integrantes da Carreira Previdenciária instituída pela Lei no 10.355, de 26 de dezembro de 2001, ou;
No que atine ao tema em debate, o art. 7º, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 10.855/2004, previu, inicialmente, o interstício para a progressão funcional e a promoção de 12 (doze) meses de efetivo exercício.
Todavia, esse dispositivo foi modificado pela Medida Provisória n.º 359, de 16 de março de 2007, convertida na Lei n.º 11.501, de 11 de julho de 2007, publicada em 12 de julho de 2007, passando a seguinte redação:
Art. 7º. O desenvolvimento dos servidores nos cargos da Carreira do Seguro Social dar-se-á mediante progressão funcional e promoção.
§ 1º Para os fins desta Lei, progressão é a passagem do servidor para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe, e promoção a passagem do servidor do último padrão de uma classe para o 1º (primeiro) padrão da classe imediatamente superior, observando-se os seguintes requisitos: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
I - para fins de progressão funcional: (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
a) cumprimento do interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício em cada padrão; e (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
b) habilitação em avaliação de desempenho individual correspondente a, no mínimo, 70% (setenta por cento) do limite máximo da pontuação das avaliações realizadas no interstício considerado para a progressão; (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
II - para fins de promoção: (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
a) cumprimento do interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício no último padrão de cada classe; (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
b) habilitação em avaliação de desempenho individual correspondente a, no mínimo, 70% (setenta por cento) do limite máximo da pontuação das avaliações realizadas no interstício considerado para a promoção; e (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
c) participação em eventos de capacitação com carga horária mínima estabelecida em regulamento. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
§ 2º O interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício para a progressão funcional e para a promoção, conforme estabelecido na alínea a dos incisos I e II do § 1º deste artigo, será: (Redação dada pela Lei nº 11.501, 2007)
I - computado a contar da vigência do regulamento a que se refere o art. 8º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
II - computado em dias, descontados os afastamentos que não forem legalmente considerados de efetivo exercício; e (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
III - suspenso nos casos em que o servidor se afastar sem remuneração, sendo retomado o cômputo a partir do retorno à atividade. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
§ 3º Na contagem do interstício necessário à promoção e à progressão, será aproveitado o tempo computado da data da última promoção ou progressão até3 a data em que a progressão e a promoção tiverem sido regulamentadas, conforme disposto no art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 8º. Ato do Poder Executivo regulamentará os critérios de concessão de progressão funcional e promoção de que trata o art. 7º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 9º. Até que seja editado o regulamento a que se refere o art. 8º desta Lei, as progressões funcionais e promoções cujas condições tenham sido implementadas serão concedidas observando-se, no que couber, as normas aplicáveis aos servidores do Plano de Classificação de Cargos de que trata a Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970. (Redação dada pela Media Provisória nº 479, de 2009)
Parágrafo único. Os efeitos decorrentes do disposto no caput retroagem a 1º de março de 2008. (Incluído pela Medida Provisória nº 479, de 2009)
A progressão funcional e a promoção restaram disciplinadas pelas normas vigentes por ocasião da publicação da supracitada MP até a aprovação do regulamento respectivo, nos termos dos artigos 4º e 65:
'Art. 4o O desenvolvimento do servidor nas carreiras e nos cargos de que tratam os arts. 1º e 55 desta Medida Provisória ocorrerá mediante progressão funcional e promoção.
§ 1o Para fins desta Medida Provisória, progressão é a passagem do servidor para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe ou categoria, e promoção, a passagem do servidor do último padrão de uma classe ou categoria para o primeiro padrão da classe ou categoria imediatamente superior.
§ 2o A progressão funcional e a promoção observarão os requisitos fixados em regulamento.'
'Art. 65. Até que seja aprovado o regulamento de que trata o § 2º do art. 4º desta Medida Provisória, aplicam-se, para fins de progressão funcional e promoção, as normas vigentes na data de sua publicação.
§ 1º Na contagem do interstício necessário à promoção e à progressão será aproveitado o tempo computado até a data em que tiver sido feito o enquadramento decorrente da aplicação do disposto nesta Media Provisória.
§ 2º Para fins do disposto neste artigo, não será considerado como progressão funcional ou promoção o enquadramento decorrente da aplicação desta Medida Provisória.'
A legislação supracitada estabelece os requisitos para fins de progressão funcional e promoção, sendo que em ambos os casos há exigência de um interstício mínimo de 18 meses de efetivo exercício em cada padrão, bem como a habilitação em avaliação de desempenho individual nos termos especificados pela alínea 'b' dos incisos I e II do referido artigo 7º. Para a promoção, acrescenta-se ainda a participação em eventos de capacitação.
Dessa forma, são requisitos legais e em vigor, cuja aplicabilidade dependeria de regulamentação infralegal, nos termos do artigo 8º. Nesse contexto, vem a lume a Medida Provisória nº 479/2009, alterando a redação do artigo 9º, para o fim de determinar a aplicação das normas referentes aos servidores do PCC, de que trata a Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, enquanto não editado o regulamento mencionado no artigo 8º.
O normativo mencionado no artigo 9º será observado até a edição de regulamento. Diante de tal circunstância é de se inferir que o conteúdo a ser aproveitado deva se restringir à finalidade de regulamentação e de operacionalização, não tendo o condão de afastar os requisitos insertos na Lei nº 10.855/2004, por se tratar de norma de hierarquia superior à do futuro e definitivo regulamento, ora substituído.
Convém ser lembrado que a Lei nº 5.645/70 não pré-fixou requisitos, delegando à regulamentação de forma ampla a disciplina das promoções e progressões funcionais. Nesse passo, o Decreto nº 84.669/80 estaria autorizado a estipular o interstício, por exemplo, como de fato o fez.
Em contrapartida, outro é o contexto da Lei nº 10.855/2004, que em seu artigo 7º já delimita os requisitos mínimos a serem observados pela Administração.
Diante desse quadro, constata-se que a inclusão feita pela Medida Provisória nº 479/2009 não afasta a incidência dos requisitos estipulados no artigo 7º da Lei nº 10.855/2004. Corroborando tal assertiva, observa-se que a aplicação do normativo substitutivo mencionado se dará, nos termos do próprio artigo 9º, no que couber, ou seja, deve ocorrer apenas no que não for conflitante com os requisitos já previstos na legislação específica em vigor.
Como o interstício mínimo de dezoito meses é previsão que decorre da Lei nº 10.855/2004, não há se falar na substituição por interstício previsto em Decreto, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.
Como se vê, o exercício sistêmico na interpretação dos dispositivos legais conduzem à conclusão diversa da sustentada pelos autores. Portanto, mostram-se totalmente desprovidos de fundamento legal seus argumentos, impondo-se seja julgado improcedente o pedido.
Contribuição previdenciária incidente sobre férias gozadas e seu terço constitucional
Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias percebido pelos servidores públicos, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, conforme demonstram os seguintes precedentes:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.
(RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 603537 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/02/2007, DJ 30-03-2007 PP-00092 EMENT VOL-02270-25 PP-04906 RT v. 96, n. 862, 2007, p. 155-157)
De outra parte, o STJ pacificou o entendimento sobre a matéria. Confira-se:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados. (Pet 7296/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, j. 28/10/2009, DJe 10/11/2009).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO. LEI 9.783/1999. ACRÉSCIMO DE 1/3 SOBRE A REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. NOVO ENTENDIMENTO DO STJ.
1. Consoante entendimento do STJ, a Contribuição Previdenciária dos servidores públicos incide sobre a totalidade da sua remuneração.
2. A Lei 9.783/1999, para fins de incidência da referida Contribuição, define a 'totalidade da remuneração' como 'vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal;
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família'. Precedente: REsp 731.132/PE.
3. Critério semelhante foi adotado pelo art. 4º da Lei 10.887/2004, segundo o qual 'A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição', assim entendido, nos termos do § 1º, '(...) o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e IX - o abono de permanência de que tratam o §º 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.' Precedente: REsp 809.370/SC, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, Dje 23/9/2009.
4. A Primeira Seção, revendo posicionamento anterior, firmou entendimento pela não-incidência da Contribuição Previdênciária sobre o terço constitucional de férias, dada a natureza indenizatória dessa verba.
5. Não incide Contribuição Previdenciária sobre verbas auferidas em virtude do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, recebidas sob o regime da Lei 9.783/1999.
6. Contudo, a tese em torno da não-incidência da Contribuição Previdenciária, com base no fato de serem os autores detentores de cargo em comissão, não foi objeto de pronunciamento pelo acórdão regional. Nesse ponto, portanto, não se verificou o devido prequestionamento.
7. Agravo Regimental parcialmente provido.
(AgRg no Ag 1212894 / PR, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 22/02/2010)
Em conclusão, não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias pago aos servidores públicos, porquanto submetidos a regime próprio de previdência social que não prevê a incorporação da remuneração para fins de aposentadoria. Ademais, possuem nítido caráter indenizatório.
Portanto, devida a restituição das contribuições retidas indevidamente até 18.07.2012 (vide preliminar de ausência de interesse de agir) e observada a prescrição qüinqüenal (25.02.2009), devidamente atualizadas pela SELIC.
Por outro lado, deve incidir a contribuição sobre as férias gozadas, pois se trata de verba remuneratória que integra o cálculo de futura aposentadoria (art. 4º, §1º, da Lei 10.887/04).
Horas extras
O mero pedido de pagamento de horas extraordinários, acompanhado de uma planilha elaborada unilateralmente, não merece guarida. Ainda que a ré não tenha contestado, os efeitos materiais da revelia não se aplicam ao INSS, pelo que, a meu ver, não há prova nem sequer do exercício das horas extras nem da sua ausência de pagamento, pelo que desnecessário analisar se devido ou não seu pagamento.
Dispositivo
Ante o exposto, extingo o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias a partir de 18.07.2012, por ausência de interesse de agir (art. 267, inciso IV, do CPC), e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na presente ação, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, a fim de determinar a devolução das contribuições previdenciárias incidentes sobre o adicional de férias no período de 25.02.2009 a 18.07.2012, devidamente atualizadas pela SELIC, nos termos da fundamentação.
(...)
Opostos embargos de declaração pelo autor, foi proferida decisão in verbis:
O autor embargou de declaração a sentença proferida, sustentando omissão quanto ao pedido de não incidência de imposto de renda sobre as férias gozadas e seu terço constitucional.
Com razão o embargante. Há omissão a ser suprida, pois a matéria não foi analisada.
Passo a analisar o pedido, integrando a sentença, no ponto.
O imposto de renda é tributo federal, arrecadado pela União. Portanto, a legitimidade passiva para discutir sua incidência cabe à União e não ao INSS.
Ante o exposto, conheço e dou provimentos aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação acima, devendo ainda constar no dispositivo da sentença o que segue:
'Quanto ao pedido de não incidência de imposto de renda sobre as férias gozadas e seu terço constitucional, extingo o processo sem resolução de mérito, dada a ilegitimidade passiva do INSS, nos termos do art. 267, VI, do CPC'.
Restitua-se o prazo recursal.
Intimem-se.
(...)
I - Em que pesem ponderáveis os argumentos da parte autora no que se refere ao pedido de condenação da ré ao pagamento das diferenças entre os valores creditados a título de auxílio-alimentação e auxílio pré-escolar em seu favor e os pagos aos servidores do TCU, não há reparos à sentença, na esteira de precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, in verbis:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO DE VALOR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 339/STF. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Inexiste violação ao art. 535 do CPC/1973. O Tribunal de origem, mantendo os fundamentos da sentença, entendeu que nem a lei nem o regulamento estabeleceu prazo específico para a revisão do valor do auxílio alimentação pago aos Servidores, pela autoridade competente.
Logo, não se pode dizer que há mora administrativa no reajustes dos valores e dever do Estado indenizar (fls. 384). Dessa forma, não padece o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.
2. No mais, constata-se que o entendimento firmado pelo acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação desta Corte Superior de que a concessão pelo Judiciário de equiparação ou reajuste dos valores do auxílio-alimentação do funcionalismo público encontra óbice na Súmula 339/STF, por implicar invasão da função legislativa. Precedentes: EDcl no REsp. 1.336.703/PR, Rel. Min.MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 9.4.2013; EDcl no REsp. 1.524.870/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 10.11.2015; AgRg no REsp.1.456.791/PE, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 2.3.2016; AgRg no REsp.1.555.540/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 16.11.2015.
3. Agravo Interno do SINDAGRI a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1336854/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 27/10/2016 - grifei)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO DO VALOR DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO ORA PERCEBIDO PELOS SERVIDORES DO TCU. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 339/STF. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73.
II. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
III. Firmou esta Corte entendimento no sentido de que "não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, a pretexto de examinar suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC, aferir a existência de omissão do Tribunal de origem acerca de matéria constitucional, sob pena de usurpar a competência reservada ao Supremo Tribunal Federal" (STJ, AgRg no REsp 1.198.002/SE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/09/2012).
IV. Na forma da jurisprudência desta Corte, o Judiciário não pode conceder equiparação ou reajuste de valores, a título de auxílio-alimentação do funcionalismo público federal, por existir óbice na Súmula 339/STF e tal implicar invasão de função legislativa. Nesse sentido: STJ, REsp 1.532.432/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015; STJ, AgRg no REsp 1.456.791/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/03/2016; STJ, AgRg no AREsp 605.905/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/12/2014.
V. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1560318/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N.283/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NO CRITÉRIO DA EQUIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CARACTERIZADA. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR. MAJORAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA NA ESFERA DE COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.83/STJ.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal.
III - A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n.
283 do Supremo Tribunal Federal.
IV - A fixação dos honorários advocatícios pelo Tribunal de origem, com base no critério da equidade, demanda apreciação de elementos fáticos, inviabilizando a reapreciação por esta Corte, à vista do óbice da Súmula n. 07/STJ, salvo se configurada irrisoriedade ou exorbitância, o que não ocorreu.
V - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é incabível a concessão, pelo Poder Judiciário, de equiparação ou reajuste dos valores do auxílio pré-escolar dos servidores públicos, por configurar indevida ingerência na esfera de competência do Poder Executivo (Súmula n. 339/STF).
VI - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.
VII - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VIII - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1573255/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016 - grifei)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR. MAJORAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 339/STF. OMISSÃO DO ARESTO REGIONAL AFASTADA. REVISÃO DA VERBA HONORÁRIA. EXORBITÂNCIA . SÚMULA 7/STJ.
1. Afasta-se a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. O acórdão recorrido não destoa da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal que assentou entendimento segundo o qual, a concessão, pelo Poder Judiciário, de equiparação ou reajuste dos valores do auxílio pré-escolar dos servidores públicos encontra óbice na Súmula 339/STF, por implicar invasão da função legislativa (AgRg no REsp 1.325.113/RS, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 11/10/2013).
3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, em regra, não se mostra possível em recurso especial a revisão do valor fixado a título de honorários advocatícios, pois tal providência exigiria novo exame do contexto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Todavia, o óbice da referida súmula pode ser afastado em situações excepcionais, quando for verificado excesso ou insignificância da importância arbitrada, ficando evidenciada ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, hipóteses não configuradas nos autos. Não configurada, na hipótese vertente, a excepcionalidade exigida pela jurisprudência desta Corte, não se mostra possível a pretendida redução dos honorários advocatícios.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1564530/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 07/12/2015 - grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. SINDICATO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. MAJORAÇÃO. EQUIPARAÇÃO AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Compete ao Poder Executivo fixar o valor do auxílio-alimentação de servidores públicos. 2. Em conformidade com o que determina a Súmula nº 339 do STF, é vedado ao Poder Judiciário exercer função legislativa. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025237-42.2014.404.7200, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/10/2016)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO. SINTRAFESC. DNIT. SERVIDORES PÚBLICOS APOSENTADOS. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO COM OS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TCU. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se pode falar em julgamento extra petita, na medida em que o julgador tomou por base questões postas nos autos e suas possíveis consequências jurídicas, decidindo nos limites da lide. 2. O pedido de equiparação entre os valores recebidos a título de auxílio-alimentação entre os servidores públicos federais esbarra no óbice da Súmula n. 339/STF, pois implica invasão da função legislativa, porquanto provoca verdadeiro aumento de vencimentos. 3. A competência para a fixação e majoração das parcelas pagas a título de auxílio-alimentação é do Poder Executivo, consoante o "caput" do art. 22 da Lei nº 8.460/92. Não cabe, portanto, ao Judiciário, por meio de decisão judicial, modificar os parâmetros fixados pela Administração para a determinação do valor a ser pago. Precedentes do STJ e desta Casa. 4. Apelação improvida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5032752-31.2014.404.7200, 3ª TURMA, Juiz Federal MARCUS HOLZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/07/2016)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR. MAJORAÇÃO. Compete ao Poder Executivo fixar o valor do auxílio pré-escolar de servidores públicos. É vedado ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, majorar vencimentos a título de isonomia, de forma que a pretensão de majoração de valores recebidos a título de auxílio pré-escolar mostra-se descabida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000864-47.2010.404.7212, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/08/2015)
II - No que se refere ao pedido de reclassificação mediante progressão funcional e promoção, a contar de setembro de 2009, respeitado o interstício de doze meses, devido à ausência de regulamentação da Lei 11.501/07, melhor sorte possui o autor, consoante reiteradamente tem decidido esta Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS Nº 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. PRESCRIÇÃO. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. TERMO INICIAL PARA A PRIMEIRA PROGRESSÃO. PRIMEIROS DIAS DOS MESES DE JANEIRO A JULHO. ILEGALIDADE. VIOLAÇÃO À ISONOMIA. A hipótese desafia a ocorrência de prescrição quinquenal, eis que se está diante de relação jurídica de trato sucessivo, enquadrando-se no teor das disposições da Súmula 85 do e. STJ. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há determinação expressa de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja de 12 (doze) meses. O Decreto nº 84.669/84, ao uniformizar o momento em que o interstício passa a ser contado, ultrapassou os limites permitidos à mera regulamentação, violou o princípio da isonomia, porquanto não leva em conta as situações funcionais específicas, em especial a data de ingresso de cada servidor na carreira e o tempo de efetivo exercício. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5023061-74.2015.404.7000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/05/2016)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS Nº 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. PRESCRIÇÃO. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. TERMO INICIAL PARA A PRIMEIRA PROGRESSÃO. PRIMEIROS DIAS DOS MESES DE JANEIRO A JULHO. ILEGALIDADE. VIOLAÇÃO À ISONOMIA. - A hipótese desafia a ocorrência de prescrição quinquenal, eis que se está diante de relação jurídica de trato sucessivo, enquadrando-se no teor das disposições da Súmula 85 do e. STJ. - A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há determinação expressa de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja de 12 (doze) meses. - O Decreto nº 84.669/84, ao uniformizar o momento em que o interstício passa a ser contado, ultrapassou os limites permitidos à mera regulamentação, violou o princípio da isonomia, porquanto não leva em conta as situações funcionais específicas, em especial a data de ingresso de cada servidor na carreira e o tempo de efetivo exercício. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5055488-61.2014.404.7000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/06/2016)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEI Nº 11.501/2007. PROGRESSÃO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. 1. No caso posto sob análise, verifica-se a ocorrência de prescrição quinquenal, visto que se está diante de relação jurídica de trato sucessivo, enquadrando-se no teor das disposições da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Considerando-se o protesto interruptivo de prescrição ajuizado pelo SINDISPREV em 21 de outubro de 2013, estão prescritas tão somente as parcelas anteriores a 21 de outubro de 2008. 2. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há expressa determinação de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja, de 12 (doze) meses. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5026614-23.2015.404.7100, 4ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/02/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS Nº 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTÃÇÃO. 1. A hipótese desafia a ocorrência de prescrição quinquenal, eis que se está diante de relação jurídica de trato sucessivo, enquadrando-se no teor das disposições da Súmula 85 do e. STJ. Considerando o protesto interruptivo de prescrição ajuizado pelo SINDISPREV em 21-10-2013, hábil a cessar o curso da prescrição, estão prescritas tão somente as parcelas anteriores a 21-10-2008. 2. Uma vez que não regulamentados os critérios de concessão de progressão funcional e promoção de que trata o art. 7º da Lei nº 10.855/04, com a redação da Lei nº 11.501, tem direito a autora a ver respeitado o interstício de doze meses antes previsto, o qual, ante a situação delineada, deve ser considerado ainda vigente. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003109-07.2014.404.7110, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/09/2015)
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEI Nº 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS.
1. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há expressa determinação de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja, de 12 (doze) meses. 2. No que se refere aos juros e correção monetária sobre o valor da condenação, entende-se que o exame das referidas matérias deve ser diferido para a fase de execução da sentença, conforme esta 3ª Turma decidiu na Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR, julgada em 10/12/2014. 3. Majorada a condenação em honorários advocatícios para 10% sobre o valor da causa. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006011-51.2014.404.7200, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/08/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEI Nº 11.501/07. PROGRESSÃO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há expressa determinação de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja, de 12 (doze) meses. (TRF4, AC 5028372-47.2014.404.7108, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 14/04/2015)
Portanto, deve ser reformada a sentença para condenar o réu a revisar a progressão/promoção funcional do autor, respeitado o interstício de 12 meses, promovendo a implantação do correto posicionamento na Tabela de Vencimentos, bem como ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes, observada a prescrição quinquenal.
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.
Todavia, a questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
III - A questão relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço de férias) é matéria eminentemente tributária, uma vez que a contribuição previdenciária é tributo federal, arrecadado pela União. Portanto, a legitimidade passiva para discutir sua incidência cabe à União e não ao INSS.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - CONTRIBUIÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS PARA CUSTEIO DE REGIME DE PREVIDÊNCIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIA DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE.
1. É ilegítima a inclusão da Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre no polo passivo de ação que discute direito de servidores públicos federais de não sofrerem a incidência da contribuição previdenciária da Lei 9.783/99 sobre abono de férias, gratificações e outras parcelas não incorporáveis aos proventos.
2. A UFCSPA age apenas como substituto tributário no recolhimento das contribuições previdenciárias, e não como sujeito ativo da relação jurídico-tributária.
3. Legitimidade da União, a quem as contribuições são destinadas.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 182.463/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 16/09/2013)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. 3. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 5. Vedada a compensação de contribuições destinadas a terceiros, a teor do artigo 89 da Lei nº. 8.212/91 e Instrução Normativa RFB nº. 900/08, editada por delegação de competência. 6. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001446-52.2016.404.7110, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/11/2016)
Destarte, há reparos à sentença no ponto para que seja reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS no que concerne ao pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias.
IV - No que se refere ao pedido de horas extras, repisa o autor, em sede de apelação, os argumentos expendidos na inicial de que exerceu serviço extraordinário conforme demonstrativo anexado (demonstrativo de jornada exercida, via sistema SISREF - docs. denominados de freqüência - dos anos 2009 a 2013), serviço, segundo argumenta, que não foram pagos pela ré, consoante ficha financeira juntada aos autos (doc. 04).
Não merece guarida a irresignação do autor, porquanto, como muito bem colocado pelo magistrado singular, o mero pedido de pagamento de horas extraordinários, acompanhado de uma planilha elaborada unilateralmente, não merece guarida. Ainda que a ré não tenha contestado, os efeitos materiais da revelia não se aplicam ao INSS, pelo que, a meu ver, não há prova nem sequer do exercício das horas extras nem da sua ausência de pagamento, pelo que desnecessário analisar se devido ou não seu pagamento.
A despeito do êxito do autor no que se refere ao pedido de progressão/promoção, tem-se que o recurso do INSS foi provido para reconhecer sua ilegitimidade passiva no tocante ao pleito de não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, razão pela qual mantenho a sentença no tocante aos ônus sucumbenciais.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007600-63.2014.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50076006320144047108
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dra. Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | DIEGO DE BORBA BARBOSA |
ADVOGADO | : | PETER ALEXANDER PAZ WESCHENFELDER |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 02/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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