Apelação Cível Nº 5008181-43.2016.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO BONAT
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: MARIA ZILDANY PINHEIRO TAVORA MEHTA (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos ():
Ante o exposto, ratifico a superação da preliminar e, quanto ao mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por Maria Zildany Pinheiro Tavora Mehta em face da Universidade Federal do Paraná - UFPR, declarando seu direito à percepção do adicional de insalubridade no grau médio, com percentual de 10%, inclusive com o pagamento dos valores impagos à autora a tal título desde 01/09/11, observada a prescrição quinquenal e o retorno da autora de afastamento do país.
Nada obstante a acesa atual discussão quanto à natureza compensatória ou remuneratória da verba honorária, tudo indicando que o novo Código de Processo Civil faz expressa menção à adoção do caráter meramente remuneratório, permanece o entendimento quanto à manutenção da possibilidade de compensação nos casos de sucumbência recíproca, nos termos da Súmula 306 do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já na vigência do art. 23 da Lei 8.906/94, e conforme a melhor doutrina clássica (ver Ernani Fidélis dos Santos, em seu Manual de Direito Processual Civil, 2006, p. 119), de modo que verificada aqui a sucumbência recíproca, compenso os honorários de advogado, distribuindo-o em igual valor entre as partes quanto aos honorários periciais.
A Universidade Federal do Paraná - UFPR apelou sustentando que (a) os honorários periciais devem ser reduzidos em razão do excesso do valor; (b) não há interesse de agir, pois a parte autora ausentou-se do país e não requereu o restabelecimento do adicional após o seu retorno; (c) não é possível a cumulação de adicional de insalubridade e de gratificação por trabalho com raio-X; (d) não é possível a retroação do termo inicial do adicional de insalubridade a período anterior à elaboração do laudo pericial; e (e) os honorários advocatícios sucumbenciais não podem ser compensados ().
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do valor dos honorários periciais
Do exame dos autos, verifica-se que o valor dos honorários periciais não é exorbitante, não tendo havido impugnação especifica da UFPR quando da rejeição de suas alegações pelo juízo de origem ():
Considerando que o planejamento pericial não foi impugnado, ou seja, não houve impugnação específica em relação aos tópicos apresentados no planejamento, mas simples impugnação genérica da UFPR, tem-se que essa não merece guarida.
A proposta de honorários periciais foi apresentada fundamentadamente e de forma discriminada, de modo que não há que se falar em excessividade na sua fixação. O valor de R$ 1.750,00 (um mil setecentos e cinquenta reais) não se entende como excessivo.
Além disso, não se tratando de parte que litiga sob o benefício da justiça gratuita, os honorários não devem necessariamente observar os parâmetros estabelecidos pelo CJF na Resolução nº 305/2014.
Portanto, rejeita-se a preliminar.
Do interesse de agir e da desnecessidade de prévio requerimento administrativo
O pagamento do adicional de insalubridade independe da realização de prévio requerimento do servidor público, sendo obrigação do órgão a verificação das condições ou riscos ensejadores de sua concessão, conforme já reconhecido pelo juízo de origem ():
Tendo em vista que a administração pública tem o dever de informar e aplicar ao servidor e segurado o regime mais vantajoso, respeitando os limites concretos, a adequação dos fatos e a correta subsunção destes às normas, o fato jurídico da omissão administrativa, neste caso consistente no não restabelecimento do benefício após a volta da autora às suas atividades laborais habituais, concretiza devida falta administrativa para com seus ônus, silêncio este que, uma vez que afeta a esfera jurídico-subjetiva de terceiros, enseja o devido interesse processual necessário à postulação da ação judicial.
O art. 68 da Lei nº 8.112/1991 dispõe taxativamente que os "servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo", não exigindo o prévio requerimento administrativo para o início do pagamento.
Nesse sentido, o § 2º do dispositivo anteriormente transcrito estabelece que o "direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão".
Se o direito ao adicional cessa com a eliminação das condições ou dos riscos, o início do direito dá-se com a constatação dessas condições ou riscos, independentemente de requerimento do servidor.
Portanto, desnecessário que a demandante realizasse novo requerimento administrativo para implementação do pagamento do adicional de insalubridade quando de seu retorno do afastamento do país (), estando configurado o interesse de agir.
Do adicional de insalubridade
A respeito do adicional de insalubridade devido no âmbito do serviço público federal, a Lei nº 8.112/1990 dispõe:
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
(...)
Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.
A Lei nº 8.270/1991 fixou os percentuais devidos aos servidores a título de adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos seguintes termos:
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I- cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente:
II - dez por cento, no de periculosidade. (...)
(...)
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
Cumpre observar, ainda, as disposições constantes da CLT:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.
(...)
Art . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
A fim de padronizar o assunto no âmbito da Administração Federal, a Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Orientação Normativa nº 06, de 18 de março de 2013, a qual prevê:
Art. 9º Em relação aos adicionais de insalubridade e periculosidade, consideram-se:
I - exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal;
II - exposição habitual: aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e
III - exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor;
Art. 10. A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado com base nos limites de tolerância mensurados nos termos das Normas Regulamentadoras nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214, de 08 de junho de 1978.
No caso concreto, o juízo de origem assim analisou o pedido ():
Após vários incidentes, finalmente concluída a perícia, o Laudo Técnico aqui produzido no EVENTO 241 concluiu que:
"(...) 13.1 AVALIAÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO À EXPOSIÇÃO AO RUÍDO CONTÍNUO OU INTERMITENTE (...) a Autora está exposta ao nível de exposição normalizado (NEN) de ruído contínuo ou intermitente igual a 59,4 dB(A) e dose de exposição diária igual 2,9%, ou seja, a exposição ao ruído contínuo ou intermitente encontra-se abaixo dos limites de tolerância estabelecidos pelos Anexo N° 01 – Limites de tolerância para ruído contínuo ou intermitente e Anexo N° 02 – Limites de tolerância para ruído de impacto, ambos da NR-15 - Atividades e Operações Insalubres, aprovada pela Portaria N° 3.214, de 8 de junho de 1978, e consequentemente, a Autora não possui o direito à percepção do adicional de insalubridade, com ou sem o uso do equipamento de proteção individual. (...)
13.2 AVALIAÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO À EXPOSIÇÃO ÀS FONTES ARTIFICIAIS DE CALOR No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica e no ambulatório médico do Complexo Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná (CHC/UFPR) não foram encontradas atividades ou operações insalubres decorrentes da exposição ocupacional ao calor em ambientes fechados ou ambientes com fontes artificiais de calor que possam implicar sobrecarga térmica aos trabalhadores, inexistindo a necessidade de avaliação ocupacional ao calor conforme metodologia da NHO-06 – Norma para avaliação da exposição ocupacional ao calor, da FUNDACENTRO.
13.3 AVALIAÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO AO TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica e no ambulatório médico do Complexo Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná (CHC/UFPR) não foram encontrados trabalhos sob ar comprimido e/ou trabalhos submersos, nem em caráter contínuo ou intermitente, não caracterizando as atividades laborativas como insalubres em face da ausência de enquadramento técnico e legal no Anexo N° 6 - Trabalho sob Condições Hiperbáricas da NR-15 - Atividades e Operações Insalubres, aprovada pela Portaria N° 3.214, de 8 de junho de 1978.
13.4 AVALIAÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO À EXPOSIÇÃO ÀS RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica e no ambulatório médico do Complexo Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná (CHC/UFPR) não foram encontradas atividades ou operações com radiação não ionizante,nomeadamente as micro-ondas, ultravioletas e laser, não caracterizando as atividades laborativas como insalubres em face da ausência de enquadramento técnico e legal no Anexo N° 7 - Radiações não Ionizantes da NR-15 - Atividades e Operações Insalubres, aprovada pela Portaria N° 3.214, de 8 de junho de 1978.
13.5 AVALIAÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO À EXPOSIÇÃO ÀS VIBRAÇÕES No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica e no ambulatório médico do Complexo Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná (CHC/UFPR) não foi encontrada condição de trabalho insalubre decorrente da exposição às Vibrações de Mãos e Braços (VMB) e Vibrações de Corpo Inteiro (VCI), não caracterizando as atividades laborativas como insalubres em face da ausência de enquadramento técnico e legal no Anexo N° 8 – Vibrações da NR-15 - Atividades e Operações Insalubres, aprovada pela Portaria N° 3.214, de 8 de junho de 1978.
13.6 AVALIAÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO À EXPOSIÇÃO AO FRIO No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica e no ambulatório médico do Complexo Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná (CHC/UFPR) não foram encontradas atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio sem a proteção adequada, não caracterizando as atividades laborativas como insalubres em face da ausência de enquadramento técnico e legal no Anexo N° 9 – Frio da NR-15 - Atividades e Operações Insalubres, aprovada pela Portaria N° 3.214, de 8 de junho de 1978.
13.7 AVALIAÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO À EXPOSIÇÃO À UMIDADE No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica e no ambulatório médico do Complexo Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná (CHC/UFPR) não foram encontradas atividades ou operações executadas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, não caracterizando as atividades laborativas como insalubres em face da ausência de enquadramento técnico e legal no Anexo N° 10 – Umidade da NR-15 - Atividades e Operações Insalubres, aprovada pela Portaria N° 3.214, de 8 de junho de 1978.
13.8 AVALIAÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO À EXPOSIÇÃO AOS AGENTES QUÍMICOS No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica e no ambulatório médico do Complexo Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná (CHC/UFPR), a Autora não está exposta à produtos químicos e/ou realiza atividades listadas no Anexo N° 11 – Agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por limite de tolerância e inspeção no local de trabalho, no Anexo N° 12 – Limites de Tolerância para Poeiras Minerais e/ou no Anexo N° 13 – Agentes Químicos, ambos da Norma Regulamentadora N° 15, aprovada pela Portaria N° 3.214, de 8 de junho de 1978, não caracterizando o enquadramento das atividades como insalubres (...)
14.3 Exposição ocupacional da Autora às radiações ionizantes ou substâncias radioativas No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica do CHC/UFPR, a Autora realiza o estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência, sendo utilizado o sistema de visualização por fluoroscopia (localização dos cateteres por meio de raios X, em radiografias sequenciais) para avançar e posicionar cateteres multipolares diagnósticos para realizar a cateterização cardíaca. No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica do CHC/UFPR, para a realização de estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência, a Autora utiliza o sistema de fluoroscopia Innova IGS 630, fabricado por GE Healthcare, sendo que o sistema imagem-guiado biplano fornece imagem latente 3D com detalhes finos da imagem para visualizar tecidos macios e dispositivos pequenos. O equipamento de fluoroscopia com alta resolução permite a visualização da área cardíaca e campos pleuropulmonares em diversos planos, sendo que as incidências radiológicas ântero-posterior, oblíquas anterior esquerda e direita são fundamentais para definir a anatomia e permitir a aferição da localização de vias acessórias e de circuitos atriais e ventriculares responsáveis por taquiarritmias supra e ventriculares. O sistema de fluoroscopia é baseado na tecnologia televisiva que gera 30 quadros por segundo, o que é considerada imagem em tempo real (NTSC, 1953). A intensificação de imagem trata-se, basicamente, do ganho de brilho em função do aumento da intensidade luminosa, seu ajuste é automático, o kVp varia em função da espessura do alvo examinado através de um sistema automático de brilho. A diferença deste procedimento e da radiografia convencional é o modo de aquisição das imagens. Enquanto a radiografia convencional utiliza filmes de raios-X e necessita de processo de revelação, a fluoroscopia possui um sistema dinâmico de aquisição de imagens de modo a permitir a sua visualização em tempo real durante o exame. O tubo de raios X do equipamento de fluoroscopia gera um feixe que atravessa o paciente, com um poder de penetração que varia conforme o kVp (kilovoltagem de pico ou tensão do tubo), que determina a qualidade do feixe. A quantidade de radiação produzida é dada pelo mA. O importante componente do equipamento é o intensificador de imagem, uma estrutura eletrônica complexa que recebe o feixe de raios X após passar o paciente, converte-o em luz e aumenta sua intensidade. Os fótons que atravessam o paciente atingem o tubo intensificador de imagem, deslocam-se através da ampola de vidro e interagem com a placa de fósforo. Esta placa é feita de iodido de césio (CsI). Quando os fótons interagem com o fósforo, sua energia é convertida em luz visível, a qual é similar ao efeito dos écrans na radiografia convencional. A luz do espectro visível é absorvida pelo fotocatodo, onde a informação é transferida para um feixe de elétrons, foto emissão, que é diretamente passada para a tela de saída cerca de 50 a 75 vezes o número de fótons necessário para criá-lo. Por fim, a informação dos elétrons é convertida novamente em luz visível, e transmitida da tela de saída para o monitor. A digitalização da imagem na fluoroscopia acontece no fósforo de saída do tubo intensificador que está acoplado a um tubo de uma câmera de vídeo. O tubo tem uma superfície sensível que converte a imagem em luz em um sinal elétrico transmitida da tela de saída para o observador. A exposição no procedimento de fluoroscopia produz dose, que varia em função dos fatores técnicos como distância foco-intensificador, geometria, grade, vídeo e é proporcional ao mAs e ao quadrado do kVp. Atualmente, não existe qualquer limite de dose, somente níveis de referência de dose. O valor de referência para a exposição, recomendado pela legislação, deve ser inferior ao nível de 50 mGy/min para todos os exames realizados. A alínea ‘c’ do item 4.49 da Portaria MS/SVS N° 453, de 1° de junho de 1998, da ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária, normaliza os padrões de desempenho in verbis: “A taxa de kerma no ar em fluoroscopia deve ser inferior a 50 mGy/min na entrada da pele do paciente, na menor distância (foco-pele) de operação, exceto durante cine ou quando o sistema opcional de “alto nível” estiver ativado. Se o tubo estiver sob a mesa, as medidas devem ser realizadas a 1 cm sobre a mesa ou berço.” Desta forma, a Autora está classificada como IOE (Indivíduo Ocupacionalmente Exposto) em face da exposição ocupacional à radiação ionizante durante a utilização do processo de fluoroscopia (localização dos cateteres por meio de raios X, em radiografias sequenciais) durante a realização do estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência (...)
14.6 Avaliação do direito à percepção do adicional de insalubridade e gratificação devido à exposição às radiações ionizantes ou substâncias radioativas nas atividades laborativas realizadas pela Autora no laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica do Complexo Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná (CHC/UFPR) (...)
Considerando que a Autora realiza o estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência no laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica, sempre nas sextas-feiras no período da tarde, destinando até 08 (oito) horas da sua jornada semanal de trabalho para a realização deste procedimento médico invasivo, e que o maior valor da medição radiométrica foi de 18,74 µGy/h, tem-se:
a. 1 Gray por hora [Gy/h] = 1.000 Milisievert por hora [mSv/h].
b. Maior valor da medição radiométrica = 18,74 µGy/h.
c. Exposição semanal à radiação ionizante = 08 horas.
d. Exposição anual à radiação ionizante = 416 horas, considerando-se 52 semanas em um ano.
e. Resultado da exposição anual da Autora à radiação ionizante = 7,79584 mSv/ano.
Desta forma, considerando-se como referência o maior valor da medição radiométrica de 18,74 µGy/h aferida no Sistema de Fluoroscopia Innova IGS 630 do Laboratório de Eletrofisiologia do setor de hemodinâmica do CHC/UFPR, a Autora possui uma exposição ocupacional de 7,79584 mSv/ano, quantidade bastante inferior aos limites da exposição normal no caso de indivíduo ocupacionalmente exposto de 20 mSv/ano para o corpo inteiro, 500 mSv para a pele e extremidades e 15 mSv para o cristalino determinadas pela Norma CNEN NN 3.01 - Diretrizes Básicas de Proteção Radiológica da Resolução 164/2014.
Neste sentido, a realização do estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência realizada pela Autora no laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica não enseja o direito à percepção do direito ao adicional de insalubridade devido à exposição às radiações ionizantes ou substâncias radioativas.
Nesta mesma direção, a Autora não atende as condições previstas no artigo 8° da Orientação Normativa SEGEP N° 4, de 14 de fevereiro de 2017, para o recebimento da gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas."
Sempre complexa a análise completa do ambiente do exercício profissional e o próprio exercício, que, ademais, varia no tempo conforme o presumido avanço da técnica, importa notar que, avançando nos quesitos, o trabalho o pericial residiu na exposição habitual e permanente a agente insalubre biológico por contato com pacientes acometidos por doenças infectocontagiosas, o concluiu como segue:
"(...) 15.4 Se as funções da autora são exercidas no setor de hemodinâmica? Sim. No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica do CHC/UFPR, a Autora realiza o estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência e, no ambulatório médico, realiza consultas cardiológicas e teste de inclinação ortostática (tilt table test) (...)
(...) a realização do estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência realizada pela Autora no laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica não enseja o direito à percepção do direito ao adicional de insalubridade devido à exposição às radiações ionizantes ou substâncias radioativas. Nesta mesma direção, a Autora não atende as condições previstas no artigo 8° da Orientação Normativa SEGEP N° 4, de 14 de fevereiro de 2017, para o recebimento da gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas (...)
15.7 Se no exercício de suas funções a autora está exposta de modo habitual e permanente ao agente insalubre biológico por contato com pacientes acometidos por doenças infectocontagiosa, tais como, HIV, vírus da hepatite B, hepatite C, meningite e contato com sangue? Se a exposição ao agente biológico é em GRAU MÁXIMO?
No laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica do CHC/UFPR, a Autora realiza o estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência e, no ambulatório médico, realiza consultas cardiológicas e teste de inclinação ortostática (tilt table test). Durante a realização do estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência a Requerente possui exposição ao sangue e a outros materiais biológicos de pacientes, sendo que a natureza infecciosa do material clínico é desconhecida, com risco ocupacional decorrente de exposições percutâneas, exposições em mucosas e exposições cutâneas durante a realização do procedimento invasivo.
Durante a realização do estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência a Requerente possui exposição ao sangue e a outros materiais biológicos de pacientes, sendo que a natureza infecciosa do material clínico é desconhecida, com risco ocupacional decorrente de exposições percutâneas, exposições em mucosas e exposições cutâneas durante a realização do procedimento invasivo.
O estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência realizado pela Autora no laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica do CHC/UFPR envolve inevitável manipulação direta e intencional de sangue e outros materiais biológicos de pacientes com possibilidade de estarem contaminados com agentes biológicos classes de risco 2 e 3, sendo que o risco ocupacional é gerado através de exposições percutâneas, exposições em mucosas e exposições cutâneas durante a realização do procedimento invasivo, ou seja, existem condições ou circunstâncias de trabalho que são parte indissociável da atividade laboral, expondo a Requerente, pela própria natureza de suas atividades, ao risco de contágio de diversas doenças infectocontagiosas. É importante ressaltar, também, que o uso de equipamentos de proteção individual não elide todos os riscos decorrentes da exposição a agentes biológicos na realização pela Autora do estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência realizado, pois a contaminação por agentes infectocontagiosos ocorre de forma qualitativa, e não quantitativa, em face de impossibilidade de proteção total aos contaminantes biológicos por via cutânea e trato respiratório, bem como pela presunção do risco da exposição humana em face de que os agentes biológicos infecciosos não admitem exposição continuada, pois não possuem limite de tolerância ou tempo de exposição. Disto decorre que não há um tempo de exposição a agentes biológicos que possa ser considerado aceitável e que as exposições observadas nas atividades de trabalho são usualmente resultado de falhas nas medidas de proteção ou da impossibilidade de identificar a fonte de exposição, isto é, exposições acidentais. Estas, por sua própria natureza, são imprevisíveis, intermitentes ou descontínuas no tempo e de curta duração, normalmente da ordem de décimos de segundo a minutos, mas suficientes para responder pela maioria das doenças infecciosas ocupacionais que acometem os trabalhadores. Com efeito, não pode haver o menor resquício de dúvida, em face dos comandos normativos categóricos do Anexo 14 – Agentes Biológicos da NR-15, aprovada pela Portaria N° 3.214/1978, que a graduação máxima do adicional de insalubridade é exclusiva para o trabalho ou operações em contato permanente com: a. Pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados. b. Carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose). c. Esgotos (galerias e tanques). d. Lixo urbano (coleta e industrialização).
Com efeito, durante a realização do estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência no laboratório de eletrofisiologia do setor de hemodinâmica do CHC/UFPR e durante a realização de consultas cardiológicas e teste de inclinação ortostática (tilt table test) no ambulatório médico, a Autora não possui o contato direto e permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.
Desta forma, a Autora realiza consultas cardiológicas, teste de inclinação ortostática (tilt table test) e o estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência com manipulação direta e intencional de sangue e outros materiais biológicos de pacientes com possibilidade de estarem contaminados com agentes biológicos classes de risco 2 e 3, caracterizando o direito à percepção ao adicional de insalubridade através de avaliação qualitativa, conforme enquadramento técnico da alínea ‘Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos’ do Anexo N° 14 – Agentes Biológicos - da NR-15, aprovada pela Portaria N° 3.214, de 8 de junho de 1978, assegurando à Autora o direito à percepção do adicional de insalubridade em graduação média."
"(...) 16.8 As atividades desenvolvidas pela requerente podem ser enquadradas em algum adicional ocupacional que tenha fundamentação legal de acordo com a Orientação Normativa n° 6/SEGEP/2013? Favor descrever. A Orientação Normativa SEGEP N° 6, de 18 de março de 2013, foi revogada pela Orientação Normativa SEGEP N° 4, de 14 de fevereiro de 2017. A Autora realiza consultas cardiológicas, teste de inclinação ortostática (tilt table test) e o estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência com manipulação direta e intencional de sangue e outros materiais biológicos de pacientes com possibilidade de estarem contaminados com agentes biológicos classes de risco 2 e 3, caracterizando o direito à percepção ao adicional de insalubridade através de avaliação qualitativa, conforme enquadramento técnico da alínea ‘Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos’ do Anexo N° 14 – Agentes Biológicos - da NR-15, aprovada pela Portaria N° 3.214, de 8 de junho de 1978, assegurando à Autora o direito à percepção do adicional de insalubridade em graduação média."
Ao final, constatou o Sr. Perito que não havia exposição a agentes ionizantes, mas que, "... durante a realização do estudo eletrofisiológico e ablação por radiofrequência a Requerente possui exposição ao sangue e a outros materiais biológicos de pacientes, sendo que a natureza infecciosa do material clínico é desconhecida, com risco ocupacional decorrente de exposições percutâneas, exposições em mucosas e exposições cutâneas durante a realização do procedimento invasivo...", isso em razão da a natureza infecciosa do material clínico desconhecido, daí que não é possível assegurar que a autora esteja livre do contato com agentes biológicos infectocontagiosos, mesmo com comprovada utilização de Equipamento de Proteção Individual.
Recorde-se que a simples utilização de Equipamentos de Proteção Individual não elide, como regra e na totalidade, o risco advindo do exercício de atividade com exposição a agentes biológicos de natureza infectocontagiosa, valendo menção ao seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. USO E EFICÁCIA DE EPI. VIGÊNCIA DO DECRETO 4.882/2003. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou materiais infecto-contagiantes enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 2. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 3. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998. Ademais, os EPIs não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017). 4. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício, a ser efetivada em 45 dias. (TRF 4ª Região, AC 501.5459-62.2016.404.7205, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 15/12/21)
O contágio em ambientes com concentração de agentes patogênicos, como vírus e bactérias, não demanda longa exposição, distintamente de outros agentes nocivos ensejadores de insalubridade, os quais demandam prolongado tempo de exposição, como o ruído e a umidade, porém, quanto ao grau de insalubridade que a atividade encerra, tal fato considerará, necessariamente, o modo como exercida a atividade profissional.
Requerido o adicional de insalubridade no grau máximo, cujo percentual é de 20% sobre o vencimento do cargo efetivo, a final o trabalho pericial concluiu que a insalubridade expõe a autora no grau médio, cujo percentual é de 10% sobre a mesma base.
Em relação à utilização retroativa do laudo pericial para fundamentar o pagamento de adicional de insalubridade, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que o laudo não pode produzir efeitos retroativos para atingir situações que precedem à sua elaboração:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL n. 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 18/4/2018)
As Turmas administrativas deste Regional acompanham o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CÁLCULO. PROGRESSÕES FUNCIONAIS. PERÍODO DE AFASTAMENTOS LEGAIS. DESCONTO INDEVIDO. ADICIONAL DE QUALIFICAÇÃO. NÃO COMPENSAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO TÉCNICO. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. (...). O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n° 413/RS, no sentido de que o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, de modo que o laudo pericial não pode produzir efeitos retroativos para atingir situações que precedem à sua elaboração. . Apelações desprovidas. (TRF4, AC 5029099-63.2019.4.04.7000, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relator MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, juntado aos autos em 15/12/2022)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO. DATA DO LAUDO TÉCNICO. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. PUIL 413 (STJ). INCIDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (PUIL) nº 413, em abril de 2018, firmou o entendimento de que o termo inicial do recebimento do adicional de insalubridade e periculosidade pelo servidor deve corresponder à data do laudo pericial, sendo inviável emprestar-lhe efeitos retroativos. (TRF4, AC 5053204-75.2017.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 13/07/2022)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AUDITOR DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO. DATA DO LAUDO TÉCNICO. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. PUIL 413 (STJ). INCIDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (PUIL) nº 413, em abril de 2018, firmou o entendimento de que o termo inicial do recebimento do adicional de insalubridade e periculosidade pelo servidor deve corresponder à data do laudo pericial, sendo inviável emprestar-lhe efeitos retroativos. (TRF4, AC 5005331-38.2020.4.04.7206, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 06/07/2022)
Desse modo, o adicional de insalubridade é devido tão somente a partir da confecção do laudo técnico que atestar a exposição do servidor a agentes insalubres no exercício de suas atividades laborais, seja no âmbito administrativo ou judicialmente, merecendo reforma a sentença no ponto.
Da impossibilidade de cumulação de gratificações e adicionais de mesma natureza
Por fim, ao contrário do que afirmado pela UFPR, verifica-se da análise das fichas financeiras () que a parte autora não percebe gratificação por trabalho com raio-X, não havendo que se falar em acumulação indevida de gratificações e adicionais.
Correção monetária e juros de mora
Em relação às condenações judiciais de natureza administrativa em geral, as decisões do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 permitem concluir que se sujeitam aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
A partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, contudo, incidirá, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, reconhecendo-se sua aplicabilidade imediata, sem efeitos retroativos, por se tratar de legislação superveniente versando sobre consectários legais.
Honorários advocatícios
Deve ser reformada parcialmente a sentença quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais. Segundo o art. 85, § 14º, do CPC, os "honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial". Desse forma, afasta-se a determinação de compensação da verba honorária sucumbencial.
Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação".
Ainda que não determinada a suspensão dos feitos neste grau de jurisdição, mas considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.
Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Conclusão
Apelação da UFPR parcialmente provida quanto ao termo inicial do adicional de insalubridade e à impossibilidade de compensação da verba honorária sucumbencial. Diferimento da análise quanto à majoração dos honorários advocatícios devidos pela UFPR. Fixados, de ofício, os critérios de atualização monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e fixar, de ofício, os critérios de atualização monetária.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO BONAT, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003704044v21 e do código CRC d9723db1.
Conferência de autenticidade emitida em 24/02/2023 04:01:04.
Apelação Cível Nº 5008181-43.2016.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO BONAT
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: MARIA ZILDANY PINHEIRO TAVORA MEHTA (AUTOR)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO TÉCNICO. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO.
1. O pagamento do adicional de insalubridade independe da realização de prévio requerimento do servidor público, sendo obrigação do órgão a verificação das condições ou riscos ensejadores de sua concessão. Se o direito ao adicional cessa com a eliminação das condições ou dos riscos, na forma do art. 68, § 2º, da Lei nº 8.112/1991, o início do direito dá-se com a constatação dessas condições ou riscos, independentemente de requerimento do servidor.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que o laudo pericial não pode produzir efeitos retroativos para atingir situações que precedem à sua elaboração. Desse modo, o adicional de insalubridade é devido tão somente a partir da confecção do laudo técnico que atestar a exposição do servidor a agentes insalubres no exercício de suas atividades laborais, seja no âmbito administrativo ou judicialmente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 12ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e fixar, de ofício, os critérios de atualização monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 15 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO BONAT, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003704045v7 e do código CRC 530ed8cc.
Conferência de autenticidade emitida em 24/02/2023 04:01:04.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/02/2023 A 15/02/2023
Apelação Cível Nº 5008181-43.2016.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO BONAT
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: MARIA ZILDANY PINHEIRO TAVORA MEHTA (AUTOR)
ADVOGADO(A): PAULO ROBERTO BELILA (OAB PR053010)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/02/2023, às 00:00, a 15/02/2023, às 16:00, na sequência 103, disponibilizada no DE de 27/01/2023.
Certifico que a 12ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 12ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E FIXAR, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO BONAT
Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO BONAT
Votante: Desembargadora Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 24/02/2023 04:01:04.