ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AGRAVO RETIDO - DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. NULIDADE DA SENTENÇA NÃO CONFIGURADA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Wanerley de Azambuja Casani em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), por meio da qual busca o pagamento das diferenças das Gratificações GDAMP e GDAPMP, na mesma proporção paga aos servidores ativos.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, que assim dispôs (evento 74, origem):

Inconformadas, apelam as partes.

O INSS argui, preliminarmente, a nulidade da sentença, em face da ausência de fundamentação acerca da prova documental acostada, bem como a ocorrência da prescrição do fundo de direito em relação à GDAMP. Defende a ineficácia do protesto interruptivo da prescrição. Quanto ao mérito, alega que desde sua criação, as gratificações sempre estiveram vinculadas ao efetivo labor prestado, em função do exercício de cargos de provimento efetivo, destinando-se a remunerar os resultados de desempenho individual e institucional do servidor. Cita jurisprudência. Refere que, mesmo a partir da publicação da MP 272/2005, a GDAMP continuou a ser paga aos servidores ativos com base nas avaliações institucionais e individuais, tendo a sentença incorrido em equívoco. Afirma inexistir caráter genérico da GDAPMP em razão do disposto no art. 46, § 3º da Lei nº 11.907/09. Aduz que o art. 45, que determina a aplicação de 80 pontos a título de GDAPMP para o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento, é inaplicável, visto que não incide de forma geral a todos os servidores ativos. Requer, assim, a improcedência da demanda. Sucessivamente, em caso de manutenção da sentença, pugna pela aplicação da Lei nº 11.960/09 e redução dos honorários advocatícios (evento 88, origem).

O autor, a seu turno, pugna pelo conhecimento do agravo retido interposto. Sustenta que é devido o pagamento da GDAPMP ao menos até maio de 2014, quando teria encerrado o primeiro ciclo avaliativo dos servidores, com a produção dos respectivos efeitos. Alega, ainda, que mesmo iniciado o processo de avaliação, não se poderia admitir a redução do patamar da gratificação, sob pena de ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos (evento 89, origem).

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

Peço dia.

Do Agravo Retido:

Inicialmente, conheço do agravo retido (evento 50, origem), visto que postulada sua apreciação em preliminar de apelação, nos termos do art. 523 do Código de Processo Civil.

Nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil "caberá ao juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

Ao magistrado, como destinatário da prova, compete ponderar sobre a necessidade ou não da sua realização. A produção probatória deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da questão posta.

No caso dos autos, a prova documental mostrou-se suficiente para a elucidação dos fatos, motivo pelo qual não há que se falar em cerceamento de defesa diante do indeferimento de prova pericial.

Neste sentido:

Assim, deve ser improvido o agravo retido.

Da Nulidade da Sentença:

Não merece acolhida a tese de nulidade da sentença suscitada pelo INSS.

Isso porque não se faz presente a alegada ausência de fundamentação. O magistrado solucionou a controvérsia aplicando o direito que entende cabível na hipótese, registrando que os documentos juntados pelo INSS na contestação (evento 7) não servem para comprovar que os servidores ativos tiveram, durante todo o período pleiteado na inicial, seus desempenhos avaliados. Note-se que o próprio INSS juntou documentos que comprovam que o primeiro ciclo de avaliação somente iniciou em janeiro de 2014. Na realidade, o apelante suscita a nulidade da decisão pelo fato de ser contrária ao seu interesse.

A propósito:

A tarefa do Juiz é dizer qual a legislação que incide no caso concreto, não estando obrigado a se manifestar sobre cada um dos argumentos da parte, desde que fundamente sua decisão em razões suficientes.

Portanto, não prospera a irresignação do INSS.

Das Apelações e Reexame Necessário:

A controvérsia a ser dirimida cinge-se à (im)possibilidade de extensão da Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial (GDAMP) e da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária (GDAPMP) aos servidores inativos e pensionistas nos mesmos parâmetros estabelecidos para os servidores da ativa.

A hipótese desafia a ocorrência de prescrição quinquenal, eis que se está diante de relação jurídica de trato sucessivo, enquadrando-se no teor das disposições da Súmula 85 do e. STJ, verbis:

Assim, como o aforamento da demanda remonta a 26-09-2012, estariam prescritas as parcelas anteriores a 26-09-2007. No entanto, conforme bem observado pelo juízo a quo, o Protesto Interruptivo de Prescrição nº 5025895-17.2010.404.7100, ajuizado em 26-10-2010 pelo SINDISPREV-RS, acarreta o reinício da contagem do prazo, estando prescritas somente as parcelas anteriores a 26-10-2005.

Quanto ao mérito, a questão não comporta maiores digressões, haja vista ter sido objeto de exame pelo Pretório Excelso em sua composição Plenária em relação à gratificação semelhante.

A propósito:

As reiteradas manifestações em sentido símil conduziram aquela Corte à edição de Súmula Vinculante nº 20, aprovada por maioria de seus membros, reconhecendo o direito dos servidores inativos de receberem a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, nos seguintes termos:

Nesse passo, enquanto não editada a norma regulamentadora da avaliação de desempenho, a gratificação não tem, ainda, natureza pro labore faciendo, constituindo-se em gratificação de caráter geral, motivo pelo qual é de ser deferido o quanto postulado, a fim de que não haja ferimento ao princípio constitucional da isonomia, contido no artigo 5º, caput, bem como ao postulado que garante a paridade entre servidores ativos, inativos e pensionistas, consoante os termos do artigo 40, § 8º, ambos da CF/88.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

A GDAMP - Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - foi instituída pela Lei nº 10.876/04, nos seguintes termos:

No que tange aos critérios e à forma de pagamento da gratificação antes da implementação dos sistemas de avaliação, foi assim estabelecido:

Percebe-se, pois, que a GDAMP foi concedida não só aos servidores ativos, mas também aos servidores aposentados. Para os servidores ativos, foi determinado que essa verba seria paga em função dos resultados obtidos em duas avaliações, a institucional e a individual, e, enquanto não regulamentada e até que fossem processados os resultados da avaliação de desempenho, a GDAMP corresponderia a 25% do vencimento básico de cada servidor ativo. Em contrapartida, quanto aos inativos, seria de acordo com a média dos valores recebidos nos últimos sessenta meses, ou em 30% do valor máximo a que o servidor faria jus na atividade, quando percebida por período inferior a sessenta meses.

Posteriormente, foi editado o Decreto nº 5.275, de 19/11/2004, o qual prevê:

Com a edição do Decreto nº 5.275, por meio da IN INSS/DC nº 116, de 02/03/2005, foram regulamentado os critérios e procedimentos de aferição das avaliações de desempenho individual e institucional. Diante da instrução normativa, os resultados do primeiro ciclo de avaliação da GDAMP foram processados e implantados em folha de pagamento no mês de maio de 2005, consoante documentos anexos à contestação (evento 7, origem).

Na sequência, a Lei nº 11.302/2006 (conversão da MP nº 272/05), alterando a redação da Lei nº 10.876/2004, dispôs:

Verifica-se que com a MP nº 272 de 26-12-2005, convertida na Lei 11.302/2006, o caráter geral foi restabelecido, haja vista a modificação do sistema de pontuação (para até 60 pontos na avaliação de desempenho institucional, e até 40 pontos na avaliação de desempenho individual), fazendo com que essa gratificação voltasse a ter caráter de generalidade, até que fossem regulamentados e efetivamente implementados novos critérios de avaliação dos servidores.

O INSS defende que tais critérios teriam sido regulamentados pelo Decreto nº 5.700, de 14/02/2006. No entanto, esta Corte possui entendimento diverso, no sentido de que o mencionado Decreto não teve o condão de afastar o caráter geral da gratificação. A exemplificar: APELREEX 5046744-39.2012.404.7100, Quarta Turma, de Relatoria da Desembargadora Vivian Josete Pantaleão Caminha, e APELREEX 5019380-92.2012.404.7100, Terceira Turma, de Relatoria da Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene.

Deste último, pertinente transcrever trecho do voto, verbis:

Assim, não prospera a irresignação do INSS, pois em 26-12-2005 a gratificação voltou a ser devida tal como era em relação aos servidores ativos. Dessa forma, a contar de 26-10-2005 até ser sucedida pela GDAPMP (julho de 2008), é devida a GDAMP.

Quanto à Gratificação de Desempenho de Atividade de Pericia Médica Previdenciária (GDAPMP), foi criada pela Medida Provisória n° 441/2008 - convertida na Lei n° 10.907/2009 - nos seguintes termos:

O Decreto nº 8.068, de 14/08/2013, regulamentou a GDAPMP, sem retirar o seu caráter genérico. A Instrução Normativa do INSS nº 72/2013 estabeleceu os critérios de avaliação dos servidores ativos para efeitos de recebimento da gratificação, tendo sido efetivamente lançado em folha de pagamento a avaliação do 1º ciclo a partir de junho de 2014 (evento 67, origem).

O termo final do pagamento, aos inativos, de gratificações de desempenho não regulamentadas, considerando os mesmos parâmetros adotados para servidores em atividade, deve ser o mês em que produzidos os efeitos financeiros, após encerrado o primeiro ciclo de avaliação.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 662.406/AL, no qual foi reconhecida a repercussão geral da discussão relativa à fixação do termo final do direito à paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos, fixou a tese de que o direito ao recebimento de gratificações da mesma natureza deve se dar até o final do ciclo de avaliações.

Eis a ementa do referido acórdão:

Portanto, merece provimento o apelo do autor para reconhecer o caráter genérico da GDAPMP do período de julho de 2008 até 31 de maio de 2014, data em que efetivamente foram lançadas nas folhas de pagamentos dos servidores ativos as pecúnias oriundas das avaliações.

Nesse sentido:

Consigno que a efetiva implantação da avaliação de desempenho, e o consequente fim da paridade no pagamento da gratificação em questão aos inativos, não importa ofensa à irredutibilidade de vencimentos, pois a partir de então a gratificação passa a ser devida em razão do desempenho dos servidores ativos, perdendo seu caráter de generalidade.

Assim, no mérito, dou parcial provimento ao apelo do autor e nego provimento ao apelo do INSS e ao reexame necessário.

Correção Monetária e Juros de Mora:

Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imediata aplicabilidade da Lei nº 11.960/09, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.

Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI n.º 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Com efeito, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, visto que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, não servindo, portanto, de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.

Posteriormente, em 25/03/2015, o STF concluiu o julgamento da ADI em questão, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, o STF limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial (25/03/2015).

Persistindo controvérsia acerca da questão referente à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 870.947.

A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Decorrentemente, considerando ainda não estar plenamente resolvida a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 2ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento.

Nesses termos esta 3ª Turma solveu questão de ordem, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

Nessa linha de entendimento, vale o registro de recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução a definição quanto à forma da sua aplicação.

Assim, neste ponto, dou parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, no sentido de afastar os juros e correção monetária estabelecidos na sentença.

Honorários Advocatícios:

Tratando-se de condenação da Fazenda Pública, incide na espécie o disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, devendo o juiz arbitrá-la tomando como parâmetro os vetores indicados pelas alíneas do § 3º, do citado artigo de lei.

Considerando a sucumbência do INSS, não prospera sua irresignação, ficando mantida a verba honorária no patamar de 10% sobre o valor da condenação, na forma dos parágrafos do artigo 20 do CPC e na esteira dos precedentes desta Turma.

A propósito:

Prequestionamento:

Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto no sentido de negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 127, disponibilizada no DE de 06/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.