APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022514-84.2013.4.04.7200/SC
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | JORGE POLIDORIO PIRES |
ADVOGADO | : | José Augusto Pedroso Alvarenga |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVENTOS. BASE DE CÁLCULO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. EXISTÊNCIA EFETIVA DE AVALIAÇÃO. AFASTAMENTO DO PAGAMENTO LINEAR DA GRATIFICAÇÃO.
1. Ainda que a Emenda Constitucional n. 70/2012 disponha claramente quanto à obrigatoriedade de se fixar a base de cálculo do provento da aposentadoria de forma equivalente à remuneração do cargo efetivo em que se dera a aposentação, assim o faz remetendo ao legislador ordinário a competência para regular a matéria, até porque se faz necessário definir quais são as parcelas salariais que integram a "remuneração do cargo efetivo".
2. Exatamente por isso, entende-se que a integralidade da base de cálculo, na forma determinada pela EC 70/2012, não autoriza a conclusão de se adotar como único parâmetro o valor recebido pelo servidor no último mês trabalhado, especialmente havendo parcela remuneratória de caráter variável, como a gratificação de desempenho.
3. Ademais, a realização efetiva da avaliação de desempenho dos servidores da ativa afasta o pagamento geral e linear da gratificação prevista na Lei nº 10.855/04 e a viabilidade de extensão paritária do benefício aos inativos (não mais sujeitos à avaliação).
4. Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2015.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7529203v5 e, se solicitado, do código CRC 5BDE607B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | FERNANDO QUADROS DA SILVA:53012780963 |
| Nº de Série do Certificado: | 581DE44528A71A2D |
| Data e Hora: | 16/07/2015 14:28:29 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022514-84.2013.4.04.7200/SC
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | JORGE POLIDORIO PIRES |
ADVOGADO | : | José Augusto Pedroso Alvarenga |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária interposta por Jorge Polidorio Pires em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a percepção de seus proventos com base na totalidade das verbas remuneratórias percebidas no último mês em atividade, inclusive no que respeita à Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS).
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido, assim dispondo (evento 17, origem):
"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, e decreto a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil.
O autor arcará com o pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigidos, suspensa a execução em razão da justiça gratuita que lhe foi deferida.
Sem custas. (...)"
Inconformado, apela o autor. Afirma que todas as rubricas que integram seus proventos de aposentadoria foram calculadas e pagas com integralidade, a exceção da GDASS. Pugna pela observância da regra estabelecida pela Emenda Constitucional nº 70/2012. Aduz que a Constituição sempre quis proteger, de forma especial, aqueles que vieram a perder a capacidade laborativa, assegurando-lhes os proventos integrais, correspondentes à última remuneração percebida em atividade (aposentadoria integral), mas que com o advento da EC 41/2003 os servidores aposentados por invalidez ficaram desprotegidos. Alega que o entendimento que deve prevalecer é de que a GDASS tem caráter indiscriminado, geral e invariável, circunstância que autoriza a incorporação da gratificação em sua aposentadoria. Faz referência à irredutibilidade de vencimentos (evento 23, origem).
Com as contrarrazões (evento 26, origem), vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7529201v8 e, se solicitado, do código CRC CE25A097. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | FERNANDO QUADROS DA SILVA:53012780963 |
| Nº de Série do Certificado: | 581DE44528A71A2D |
| Data e Hora: | 16/07/2015 14:28:28 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022514-84.2013.4.04.7200/SC
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | JORGE POLIDORIO PIRES |
ADVOGADO | : | José Augusto Pedroso Alvarenga |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
VOTO
A controvérsia a ser dirimida cinge-se à possibilidade de pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS) na mesma pontuação percebida no último mês em atividade, uma vez que o autor se aposentou por invalidez com base no artigo 40, inciso I, da Constituição Federal, com cálculo dos proventos nos termos do art. 6º-A da Emenda Constitucional nº 41/2003, incluído pela Emenda Constitucional nº 70/2012.
Imperioso referir, de início, que, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, a CRFB passou a determinar que os proventos de aposentadoria por invalidez deveriam ser calculados com base na totalidade da remuneração do servidor no cargo em que ocorrida a aposentação, nos seguintes termos:
"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;"
Posteriormente, já sob a égide da Emenda Constitucional nº 41, promulgada em 31 de dezembro de 2003, a base de cálculo dos proventos do benefício de aposentadoria por invalidez restou alterada, passando a considerar a média aritmética simples das 80% maiores contribuições no período, vertidas ao pertinente regime previdenciário, consoante redação conferida ao artigo 40 da Carta da República, in verbis:
"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
(...)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)"
Por sua vez, a partir das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 70, de 29 de março, no corpo da Emenda Constitucional nº 41/2003 (inserção do artigo 6º-A), foi determinado que os proventos de aposentadoria por invalidez concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004 devem ser recalculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se dera a concessão do referido benefício previdenciário, na forma da lei:
"Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)"
Como se percebe, ainda que a emenda disponha claramente quanto à obrigatoriedade de se fixar a base de cálculo do provento de forma equivalente à remuneração do cargo efetivo em que se dera a aposentadoria, assim o faz remetendo ao legislador ordinário a competência para regular a matéria, até porque se faz necessário definir quais são as parcelas salariais que integram a "remuneração do cargo efetivo".
Entendo que a integralidade da base de cálculo, na forma determinada pela EC nº 70/2012, não autoriza a conclusão apontada no recurso de apelação (de se adotar como único parâmetro o valor recebido pelo servidor no último mês trabalhado), especialmente havendo parcela remuneratória de caráter variável, como a gratificação de desempenho (GDASS).
Ademais, a partir de 01/05/2009 começou a ocorrer a efetiva avaliação de desempenho dos servidores da ativa, o que afasta o pagamento geral e linear da gratificação prevista na Lei nº 10.855/04 e a viabilidade de extensão paritária do benefício aos inativos (não mais sujeitos à avaliação).
Registre-se que, em situações idênticas, esta Turma já prestigiou o entendimento ora esposado, consoante ementas que colaciono:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REMUNERAÇÃO COMPOSTA POR GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO COM PARCELA VARIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A PROVENTOS DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PELA TOTALIDADE DA ÚLTIMA REMUNERAÇÃO POR ELES PERCEBIDA. Improvimento da apelação. (TRF4, AC 5005050-47.2013.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 06/02/2014)
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMUNERAÇÃO. LEI 11.357/06. EFEITOS. 1. A Lei n.º 11.357/06 instituiu a Gratificação de Efetivo Desempenho em Regulação nos seguintes termos: Art. 33. Fica instituída, a partir de 1º de setembro de 2006, a Gratificação de Efetivo Desempenho em Regulação - GEDR, devida aos ocupantes dos cargos do Plano Especial de Cargos da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, quando em exercício de atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo na Anvisa, observando-se a seguinte composição e limites: I - até vinte pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e II - até oitenta pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional. Durante o período em que não houver sido realizada a avaliação de desempenho individual, o pagamento da GEDR observará os critérios dos artigos 36-A, 36-B, 36-C, 36-D e 36-E, incluídos na Lei pela MP n.º 441/08. Ao caso, importa o que disposto em relação aos servidores ativos e inativos e pensionistas: Art. 36. Até que seja publicado o ato a que se referem os §§ 2o e 5o do art. 33 e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional, considerando a distribuição de pontos de que tratam os incisos I e II do caput do art. 33, conforme disposto nesta Lei, todos os servidores que fizerem jus à GEDR deverão percebê-la em valor correspondente ao último percentual recebido a título de gratificação de desempenho, convertido em pontos que serão multiplicados pelo valor constante do Anexo XIV-D, conforme disposto no § 6o do art. 33. Art. 36-D. Para fins de incorporação da GEDR aos proventos de aposentadoria ou às pensões serão adotados os seguintes critérios: I - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004: a) a partir de 1o de julho de 2008, a gratificação será correspondente a quarenta pontos, observado o nível, classe e padrão do servidor; e b) a partir de 1o de julho de 2009, a gratificação será correspondente a cinqüenta pontos, observado o nível, classe e padrão do servidor; II - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004: a) quando ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3o e 6o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3o da Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a pontuação constante das alíneas "a" e "b" do inciso I; b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004. Ainda, o artigo 37 da referida Lei extinguiu o pagamento da GDATA: Art. 37. A partir de 1º de setembro de 2006, os servidores do Plano Especial de Cargos da Anvisa não farão jus à Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa, instituída por intermédio da Lei nº 10.404, de 9 de janeiro de 2002. Ainda que a parte autora tenha baseado seu pedido na redação anterior daquela lei, considerando que esta foi modificada pela MP n.º 441/08, tenho que da leitura dos dispositivos, verifica-se que a GEDR foi criada como gratificação por desempenho de atividade a ser quantificada de acordo com o padrão de eficiência do servidor, este a ser verificado por meio de avaliações individuais. Também se pode constatar que foram fixados valores máximo e mínimo para o pagamento, sendo que, para aqueles aposentados e pensionistas que já o eram na época de edição da lei, foi determinado o valor correspondente a 40 (quarenta) pontos a partir de julho de 2008 e 50 (cinquenta) pontos a partir de julho de 2009. Insurge-se a parte autora contra essa determinação, afirmando que teria havido uma limitação que afrontaria o princípio da isonomia, bem como a norma do art. 40, § 8°, da Constituição Federal. Entendo que o argumento não merece prosperar, pois a regra inscrita no art. 40, § 8º, da Constituição Federal não tem caráter absoluto, sendo a extensão obrigatória apenas nos casos em que as revisões de remuneração tiverem um caráter de generalidade. Assim entendeu, por mais de uma vez, o Supremo Tribunal Federal, deixando exarado que "a vantagem funcional que tem por condição o exercício de determinada função não se estende a quem já se encontra aposentado, ante a impossibilidade do atendimento desse pressuposto" (STF, AGRAG n.º 228447-2/SP). Noutra oportunidade, decidiu a Eg. 1ª Turma do STF que "o § 4º do art. 40, da CF (redação anterior à EC 20/98), ao determinar que serão 'estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade', refere-se aos de caráter geral e, portanto, não contempla a 'gratificação de função'" (RE n.º 223.881-SP, rel. Min. Ilmar Galvão). Mesmo a gratificação integrando a remuneração, a parcela não tem o caráter de generalidade previsto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal. Saliente-se que a revisão lá prevista é aquela geral, aplicável à remuneração e aos proventos dos servidores públicos. No caso em tela, o valor da gratificação é variável e proporcional ao desempenho do servidor no efetivo exercício da função. Assim, sendo o valor variável em função do desempenho individual e institucional fica afastado o caráter de generalidade, pressuposto de aplicação do art. 40, § 8º, da Constituição Federal. Ressalte-se, ainda, que a gratificação foi estendida aos aposentados e pensionistas, só que em percentual intermediário, tendo em vista a ausência de parâmetros para fixação do grau de produtividade, fator a que está vinculada a gratificação. Tampouco houve ofensa ao direito adquirido, pois, conforme reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal, não já direito adquirido a regime jurídico. De outro lado, não houve a supressão nominal dos valores recebidos pelos substituídos do demandante, não se podendo falar em redução do provento ou pensão. Conclui-se, pois, pela validade da forma como foi determinada aos aposentados e pensionistas a Gratificação de Efetivo Desempenho em Regulação - GEDR (Lei n.º 11.357/06), o mesmo valendo para a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA (Lei n.º 10.404/02)." Ademais, é sabido que a natureza do vínculo que liga o servidor ao Estado é de caráter legal, podendo, por conseguinte, sofrer modificações no âmbito da legislação ordinária pertinente, as quais o servidor deve obedecer, não havendo direito adquirido do servidor a determinado regime jurídico, nos termos de tranqüila jurisprudência da Suprema Corte (AI nº 53.498 (AgRg) - SP, Rel. Min. ANTONIO NEDER, in RTJ 66/721; RE nº 72.496-SP, Rel. Min XAVIER DE ALBUQUERQUE, in RTJ 68/107; RE nº 82.729-ES, Rel. Min BILAC PINTO, in RTJ 78/270; RE nº 99.522-PR, rel. Min. MOREIRA ALVES, in RTJ 107/854). A respeito, assinalou PAUL ROUBIER, verbis: "La situation de fonctionnaire public constitue un statut légal, qui peut toujours être modifié par les lois nouvelles in futurum" (in Les Conflits de Lois dans le Temps, Libr. Du Recueil Sirey, Paris, 1933, t. II, p; 471, n. 122) 2. Improvimento da apelação. (AC 200971000025053, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 28/04/2010)"
Destarte, estou por manter a sentença objurgada, cujos fundamentos, em reforço, adoto como razão de decidir e agrego ao voto (evento 17, origem):
"O autor ingressou neste juízo com o presente pedido, por sustentar que faz jus à integralidade de proventos e a paridade, o que lhe garante perceber a título de proventos o mesmo valor que lhe era pago na ativa.
A aposentadoria do autor foi concedida na forma do art. 6º-A da Emenda Constitucional nº. 41/2003 (Portaria nº. 73, de 03 de julho de 2013 - evento 1 - PORT8), norma que garante o pagamento de proventos integrais, revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade.
O documento apresentado pelo INSS (evento 9 - OFÍCIO/C2) demonstra que o autor recebe a vantagem denominada Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social - GDASS em valor correspondente a 50 (cinquenta) pontos.
O autor, por sua vez, alega ter direito ao valor correspondente a 100 (cem) pontos, de acordo com o contracheque anterior à sua aposentadoria (evento 12 - CHEQ3).
É imperativo, portanto, verificar qual a natureza jurídica da Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social - GDASS, e especialmente se tal gratificação está imune à redução nominal de valor, sob pena de ofensa às garantias da integralidade de proventos e da paridade com vencimentos.
Segundo a Lei nº. 10.855/04, que instituiu a Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social - GDASS , o valor da vantagem seria calculado a partir de avaliações de desempenho pelas quais o servidor obteria determinado número de pontos, a ser multiplicado pelo valor fixado por lei para cada cargo, classe e padrão (gratificação pro labore faciendo).
Restou definido, entretanto, que enquanto não fossem regulamentadas e/ou realizadas as avaliações de desempenho, haveria uma pontuação mínima (oitenta pontos) a ser provisoriamente atribuída aos servidores, para imediato pagamento da vantagem, independentemente de qualquer avaliação.
Era o que dispunha o § 11 do art. 11 da Lei 10.855/2004:
§ 11. A partir de 1o de março de 2007 até 29 de fevereiro de 2008 e até que sejam regulamentados os critérios e procedimentos de aferição das avaliações de desempenho individual e institucional, e processados os resultados da 1a (primeira) avaliação de desempenho, para fins de atribuição da GDASS, o valor devido de pagamento mensal por servidor ativo será de 80 (oitenta) pontos, observados os respectivos níveis e classes (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007).
Assim, enquanto pendentes as avaliações de desempenho de cada servidor em particular, o certo é que em face da pontuação mínima estabelecida indistintamente a todos os servidores da ativa, a gratificação em debate passou a ser de caráter geral, subsistindo com tal natureza jurídica enquanto não sobreviessem as efetivas avaliações de desempenho.
Nessa condição, enquanto de caráter geral, no entendimento consolidado no âmbito dos tribunais a referida gratificação deveria ser estendida aos aposentados e aos pensionistas segundo a pontuação mínima estabelecida para os servidores em atividade, tendo em vista que o princípio da paridade de vencimentos entre ativos e inativos impedia pagamento de valor inferior aos aposentados.
Cito o seguinte precedente:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADES DO SEGURO SOCIAL (GDASS). EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. PARIDADE.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação à Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA também se aplica em relação à Gratificação de Desempenho de Seguro Social - GDASS, decidindo pela sua extensão aos inativos e pensionistas no mesmo percentual concedido aos servidores ativos, enquanto inexistentes mecanismos de verificação de desempenho individual e institucional, abatidos os valores já pagos.
(TRF4, APELREEX 5015715-05.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 24/08/2012)
Ocorre que a paridade era aplicável apenas até o momento em que realizadas avaliações de desempenho, as quais fariam cessar o caráter de vantagem geral provisoriamente assumido pela Gratificação de Desempenho de Seguro Social - GDASS.
No caso concreto, porém, como é do conhecimento geral, a partir de 01/05/2009, os servidores ativos passaram a ser avaliados de acordo com o Decreto nº 6.493, de 30/06/2009, que regulamenta a GDASS, Portaria MPS/GM nº 90, de 01/04/09, Portaria MPS/GM nº 98, de 09/04/09, e Instrução Normativa nº 38/INSS/PRES, de 22/04/2009.
Passando a Gratificação de Desempenho de Seguro Social - GDASS a ser paga aos servidores ativos do Instituto Nacional do Seguro Social -INSS segundo critérios específicos que incluíram pontos decorrentes de avaliações individuais de desempenho, a vantagem retomou seu verdadeiro caráter pro labore faciendo.
Tal é o entendimento dos tribunais:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE. GDASS. LEI 10.855/04. LEI 11.501/2007. PARIDADE COM SERVIDOR ATIVO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. I. Na concessão da GDASS - Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social, deve-se aplicar aos servidores inativos os mesmos pontos estabelecidos para os ativos, em razão do seu caráter geral, até a implementação dos critérios e procedimentos para avaliação do desempenho individual e institucional de aferição da gratificação. II. Após a Emenda Constitucional nº. 41/2003, a paridade entre os servidores ativos e inativos somente ocorrerá em relação aos funcionários públicos que, à época da referida emenda, já ostentavam a condição de aposentados/pensionistas ou tinham preenchido os requisitos para a aposentadoria, ou, ainda, aqueles submetidos à regra de transição nos moldes dos arts. 3º e 6º da EC nº. 41/2003 e do art. 3º da EC nº. 47/2005. III. Em face do disposto no art. 15 da IN INSS 38, a Portaria INSS/PRES 397, de 22/04/2009, publicada no DOU de 23/04/2009 divulgou as metas a serem atingidas para fins de avaliação institucional, realizado no período de 1º de maio a 31 de outubro de 2009, consideram-se definidos os critérios para aferição da gratificação, quando então prevalecerá o caráter pro labore faciendo do benefício IV. No caso, a autora se aposentou em 23 de abril de 1991, em período anterior à EC 41/2003 (fls. 13), devendo receber a pontuação até abril/2009 idêntica às que foram deferidas aos servidores em atividade. V. A prescrição alcança apenas as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento ação, no que concerne aos pedidos relativos às gratificações de desempenho, por se tratarem de relações jurídicas de trato sucessivo. VI. Juros de mora de acordo com o disposto na Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. VII. Remessa oficial improvida. VIII. Apelação da autora parcialmente provida para que seja observada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da ação.(APELREEX 00005515620114058200, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::28/02/2013 - Página::524.)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDASS. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. JUROS DE MORA. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações 'pro labore faciendo', enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. 2. Diante do início das avaliações relativas ao pagamento da GDASS, com efeitos financeiros a partir de maio de 2009, aí cessa o caráter de generalidade da gratificação em tela, ficando o pagamento das diferenças tratadas nos autos limitado a abril de 2009. 3. Juros de mora e correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a partir da publicação desta. (TRF4, APELREEX 5040853-80.2011.404.7000, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 16/08/2012)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PREVIDENCIÁRIA - GDAP. PARIDADE. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. A Gratificação de Desempenho de Atividade Previdenciária - GDAP - instituída pela Lei nº 10.355/2001 e a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS - instituída pela Medida Provisória nº 146/2003 e transformada na Lei nº 10.855/2004, sofrendo nova alteração pela Lei nº 10.997/2004 e pela Medida Provisória nº 359/2007, convertida na Lei nº 11.501/2007, devem ser estendidas aos inativos em pontuação variável conforme a sucessão de leis que regem a vantagem tendo como base para o cálculo os mesmos parâmetros aplicáveis aos ativos, entre o fevereiro de 2002 e o mês em que se implemente o mecanismo de aferição de desempenho de que trata o art. 11 da Lei nº 10.855/2004. A paridade entre ativos e inativos relativa às gratificações de desempenho é devida até que a implantação dos mecanismos de avaliação passe a produzir efeitos financeiros. Sua supressão não importa ofensa à irredutibilidade de vencimentos, visto que a partir de então a gratificação perderá seu caráter de generalidade. (TRF4, APELREEX 5066808-07.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 27/07/2012)
Desse modo, levando-se em conta que a Gratificação de Desempenho de Seguro Social - GDASS perdeu o caráter de vantagem geral, a tese do autor não prevalece, posto que a redução em seus proventos não importou ofensa à integralidade ou à paridade entre ativos e inativos, porquanto a extensão de vantagem pro labore faciendo ao servidor deve ser feita em conformidade com a lei, vale dizer, cinquenta pontos para aposentados e pensionistas, a contar de julho/2009, na forma da redação atual do art. 16 da Lei 10.855/2004:
Art. 16. (omissis).
I - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a gratificação a que se refere o caput deste artigo será paga aos aposentados e pensionistas:
a) a partir de 1o de julho de 2008, em valor correspondente a 40 (quarenta) pontos; e
b) a partir de 1o de julho de 2009, em valor correspondente a 50 (cinqüenta) pontos.
Cabe citar, ainda nesse sentido, o seguinte precedente jurisprudencial:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRELIMINARES REJEITADAS. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADES DE SEGURO SOCIAL - GDASS. MP N. 146/2003 CONVERTIDA NA LEI N. 10.855/2004. ARTS. 11, 16 E 19. ISONOMIA. CF/88, ARTS. ARTS. 5º,CAPUT, E 40, § 8º. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. REGULAMENTAÇÃO. DECRETO N. 6.493/2008. LIMITAÇÃO. CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido se, em tese, o pedido formulado não é expressamente vedado em lei. Demais, 'a possibilidade jurídica do pedido deve ser analisada em face da legislação vigente à época dos fatos ('lex tempus regit actum'). Assim, como o ordenamento constitucional autorizava a paridade de reajustes entre servidores ativos e inativos àquela época, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido se confunde com o próprio mérito da causa e com ele deverá ser dirimida, não conduzindo à extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, I, do CPC)' (AC 2001.38.00.036764-9/MG, Rel. Juiz Federal Francisco Hélio Camelo Ferreira, 1ª Turma Suplementar ,e-DJF1 p.582 de 09/05/2012). 2. Pretendendo a parte autora a extensão de gratificação, sob o fundamento de generalidade de sua concessão, aos inativos nos mesmos moldes em que concedidos aos ativos, em observância à paridade garantida aos autores no art. 40, §8º,da CF/88 (na redação anterior) 'o reconhecimento do direito a tal extensão, por decisão judicial que deu cumprimento a norma constitucional auto-aplicável, não ofende os princípios da separação dos poderes e da estrita legalidade, nem contraria a Súmula 339/STF' (AI 276786 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 01/04/2003, DJ 25-04-2003 PP-00035 EMENT VOL-02107-04 PP-00687). 3. 'Não há que se falar ainda em afronta ao art. 169, § 1º da CF. O fato de não haver prévia dotação orçamentária não pode chancelar ofensas à Constituição, mesmo porque as parcelas em atraso serão pagas através de precatório, na forma do art. 100 da CF' (TRF2: AC 2007.51.11.000991-9/RJ; AC 430530; Rel. Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Sexta Turma Especializada, DJU 17/06/2009, p. 97). 4. Embora de natureza pro labore faciendo, a falta de regulamentação das avaliações de desempenho transmuda a Gratificação de Desempenho de Atividades do Seguro Social - GDASS em uma gratificação de natureza genérica, extensível aos servidores inativos. 5. Enquanto gratificação genérica, a diferenciação entre ativos e inativos e pensionista em exame fere frontalmente o disposto no artigo 40, § 8º,da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, que garante a isonomia entre servidores ativos, inativos e pensionistas 6. Durante o período em que não processados os critérios de avaliação qualitativa de desempenho dos servidores em atividade a pontuação a eles concedida deve ser estendida aos servidores inativos e aos pensionistas desde 11.12.2003 (data da edição da MP n. 146/2003 convertida na Lei n. 10.855/2004) até 28.02.2007 em 60% do valor máximo, e de 01.03.2007 até que efetivamente processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional regulamentada pelo Decreto n. 6.493/2008, no valor correspondente a 80 pontos, observados os respectivos níveis e classes. 7. Precedente: RE 595023 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 17/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-04 PP-00901. 8. Ressalvada a possibilidade de a parte autora voltar a perceber a GDASS em percentual diferenciado dos servidores ativos. Isto porque após o processamento dos resultados do primeiro ciclo de avaliação regulamentada pelo Decreto n.º6.493/2008, a GDASS deve ser paga aos servidores inativos e pensionistas de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 16 da Lei n. 10.855/2004, vez que será, a partir daí, restabelecida sua natureza de vantagem pro labore faciendo, não podendo o Poder Judiciário criar um novo parâmetro para os inativos. 9. Honorários advocatícios majorados para 10% (dez por cento) do valor da condenação 10. 'No julgamento do REsp 1.205.946/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, esta Corte Superior de Justiça, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que as normas que regem os acessórios da condenação, por possuírem natureza eminentemente processual, devem ser aplicadas aos processos em andamento sem retroagir a período anterior à sua vigência, à luz do princípio tempus regit actum. No período anterior à vigência da Lei 11.960/09, os juros de mora e a correção monetária deverão incidir nos termos definidos pela legislação então vigente. Após, tais consectários devem ser calculados conforme os novos critérios estabelecidos no art. 5º da referida norma' (AgRg no AREsp 50.719/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 22/06/2012). 11. Apelação do INSS e remessa oficial a que se nega provimento. Apelação dos autores parcialmente provida.(AC 200938000080089, JUIZ FEDERAL MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:14/01/2013 PAGINA:59.)
Em conclusão, o autor na ativa recebia a gratificação calculada com base em 100 (cem) pontos, e na inatividade a vantagem passou a ser calculada em 50 (cinquenta) pontos, tudo nos termos do art. 16 da Lei nº 10.855/2004, de modo que não há qualquer ilegalidade a ser espancada, sendo improcedente o pedido." - grifos no original
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pela parte.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7529202v10 e, se solicitado, do código CRC 5B9E1CE5. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | FERNANDO QUADROS DA SILVA:53012780963 |
| Nº de Série do Certificado: | 581DE44528A71A2D |
| Data e Hora: | 16/07/2015 14:28:29 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/07/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022514-84.2013.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50225148420134047200
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr(a)Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | JORGE POLIDORIO PIRES |
ADVOGADO | : | José Augusto Pedroso Alvarenga |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/07/2015, na seqüência 576, disponibilizada no DE de 02/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7696041v1 e, se solicitado, do código CRC 1F47CDD2. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | José Oli Ferraz Oliveira |
| Data e Hora: | 16/07/2015 12:22 |
