APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004178-49.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | MARIA GORETI DA SILVA GOMES |
: | SOLANGE DE FATIMA DA SILVA GOMES | |
: | VANIR DA SILVA GOMES | |
ADVOGADO | : | RODRIGO CANEVER |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADOS/PENSIONISTAS VINCULADOS AO EXTINTO DNER. TRATAMENTO ISONÔMICO TAL COMO DISPENSADO AOS SERVIDORES DA ATIVA. REDISTRIBUIÇÃO. DNIT. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. Merece prosperar a pretensão, impondo-se a condenação da União a efetuar o posicionamento do aposentado na tabela remuneratória no cargo equivalente ao da estrutura do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT, conforme o disposto na Lei nº 11.711/05, com a extensão das vantagens daí decorrentes, garantindo-se a paridade com os servidores da ativa que foram redistribuídos ex officio para este órgão, em observância à paridade de que trata o artigo 40 da Magna Carta e 224 da Lei nº 8.112/90.
2. O exame da matéria referente aos juros de mora e correção monetária deve ser diferido para a fase de execução da sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de janeiro de 2017.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8738780v3 e, se solicitado, do código CRC A209F68D. | |
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| Data e Hora: | 26/01/2017 15:30 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004178-49.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | MARIA GORETI DA SILVA GOMES |
: | SOLANGE DE FATIMA DA SILVA GOMES | |
: | VANIR DA SILVA GOMES | |
ADVOGADO | : | RODRIGO CANEVER |
RELATÓRIO
Maria Goreti da Silva Gomes, Solange de Fátima da Silva Gomes e Vanir da Silva Gomes ajuizaram ação ordinária contra a União Federal, objetivando provimento jurisdicional que condene a parte ré no pagamento de diferenças decorrentes de vantagens permanentes relativas ao cargo do instituidor da pensão, de acordo com a tabela de vencimento básico dos cargos do plano especial do DNIT, nos termos da Lei nº 11.171/2005, anexo V.
Narraram ser titular de pensão por morte desde 09/08/1975, cujo instituidor era o Sr. Antônio da Silveira Gomes, servidor do extinto DNER, vinculado ao Ministério dos Transportes, exercente do cargo de auxiliar operacional de serviços diversos. Afirmaram que atualmente o mesmo cargo, com mesmo nível e classe, mediante a aplicação da Lei nº 11.171/2005, recebe proventos básicos superiores ao valor por elas recebido. Sustentaram que na qualidade de servidor público federal, é assegurada a igualdade de condições em relação aos servidores ativos e que, com a edição da Lei Federal nº 11.171/2005, que instituiu modificação no valor padrão de remuneração dos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, deveriam as demandantes ter sido posicionadas no Plano Especial de Cargos da nova legislação. Defenderam a legitimidade da União e a ocorrência de prescrição unicamente em relação às parcelas que antecedem o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
A sentença dispôs:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais, extinguindo o feito com resolução de mérito (art. 487, I, CPC), para:
1) declarar o direito das demandantes ao recebimento do benefício de pensão por morte equivalente à remuneração que o instituidor do benefício, Sr. Antônio da Silveira Gomes, receberia caso estivesse em atividade no cargo de "Aux Operac. de Serviços Diversos" (anexos CHEQ5 a CHEQ8 do evento 01), considerando-se como paradigma, para tanto, os servidores do DNER em atividade, que exerçam o mesmo cargo, classe e padrão, transferidos para o DNIT;
2) condenar a União a revisar as pensões das autoras, recalculando seus proventos com base no vencimento básico previsto pelo Plano Especial de Cargos do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT) da Lei nº 11.171/2005, e condená-la ao pagamento das diferenças decorrentes da referida revisão, observada a prescrição (27/03/2010), e compensados os valores eventualmente pagos na via administrativa a título da equiparação, bem como aqueles recebidos a título das gratificações cujo direito ao recebimento foi reconhecido no âmbito dos processos nºs 5014370-12.2013.4.04.7107 5014812-75.2013.4.04.7107 e 5008859-67.2012.4.04.7107, o que será apurado em sede de liquidação de sentença.
Os valores devidos pela União deverão ser atualizados pelo IPCA-E, acrescidos de juros de mora equivalentes à poupança a contar da citação (05/2015).
Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, em observância ao art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. Saliente-se que, não obstante a previsão do § 4º, II, do mesmo dispositivo, o proveito econômico obtido com a demanda em hipótese remota ultrapassará o limite previsto no inciso I.
As partes são isentas do pagamento das custas processuais, sendo que a autora em razão do benefício da gratuidade da justiça e a União em virtude do disposto no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
A União apresenta apelação. Sustenta a impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que ao Poder Judiciário é vedada a concessão de aumento aos servidores públicos, e a prescrição do direito da autora. No mérito, afirmou que "os servidores aposentados do DNER restaram vinculados ao Ministério dos Transportes, à Administração Direta, portanto, e não a alguma autarquia, 'serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprias...' (art. 5º, I, Dec.-Lei 200/1967), não lhe sendo extensível, a princípio e destarte, ante ao silêncio da lei, vantagens concedidas aos servidores de qualquer daqueles entes da Administração Pública Indireta, de que é exemplo o DNIT" (fl. 8). Sustenta que não houve reajuste da categoria, mas sim a criação de um plano de cargos e salários em instituição distinta, aos servidores em exercício nos cargos e funções previstos em lei, pelo que não há falar em violação ao princípio da isonomia. Tratou do descabimento da extensão integral do GDIT/GDAIT, em face dos critérios individuais exigidos para sua concessão, bem como por ser vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo no caso concreto. Ao final, requereu a improcedência da ação, sem prejuízo das preliminares arguidas, com a condenação da autora a arcar com os ônus sucumbenciais. Postulou, subsidiariamente, em caso de procedência da demanda, que os valores a serem apurados sejam compensados com a GAE e outra eventual Gratificação paga ao autor e demais valores já pagos administrativamente ou em virtude de ação judicial.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Consta da sentença:
II - FUNDAMENTAÇÃO
Preliminares e prejudicial de mérito
Sustenta a União Federal a impossibilidade jurídica do pedido veiculado na inicial, arguindo a aplicação ao caso em comento da Súmula 339 do STF, que dispõe: "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia." Tal questão, em realidade, se confunde com o mérito da demanda, e será junto dele apreciada, de maneira que merece ser afastada a preliminar.
Em relação à litispendência arguida relativamente aos processos judiciais em que se discutiu o direito das demandantes ao recebimento de gratificações como GDATA, GDPGTAS e GDPGPE, não se evidencia identidade entre os pedidos daquelas ações e o deste feito, nos termos do artigo 337, §§ 1º e 2º, do CPC. Por outro lado, a questão referente ao pagamento das gratificações e o pedido de compensação formulado concernem ao mérito da ação e serão oportunamente apreciados.
Quanto à prescrição, a prejudicial não merece acolhimento no tocante às parcelas que antecedem o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos do Decreto nº 20.910/32, já que tal panorama encontra-se amoldado ao pedido formulado no item g da página 17 da inicial, merecendo afastamento as demais digressões tecidas pela ré acerca da prejudicial, sobretudo no que tange à prescrição do fundo de direito.
Isso porque a prescrição do fundo de direito ocorre quando não se evidencia relação jurídica de trato sucessivo, ou seja, não há renovação periódica da violação de direito contra a qual se insurge a parte. Neste sentido, esclarece Leonardo Carneiro da Cunha (DA CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2014. p. 86/87):
Consoante restou acentuado, quando há expresso pronunciamento da Administração que rejeite ou denegue o pleito da pessoa interessada, não há que se proceder à aplicação da Súmula 85 do STJ, porquanto não se caracteriza, em casos assim, a relação jurídica de trato sucessivo, começando-se, desde logo, a contagem do prazo quinquenal.
Denegada a postulação do sujeito, inicia-se o prazo para sua reclamação em juízo. Ultrapassado o prazo, há extinção do efeito do fato jurídico. Haverá, na verdade, decadência. A jurisprudência, nesse caso, denomina a situação de "prescrição do fundo de direito". Os efeitos do fato jurídico extinguem-se, caracterizando, na verdade, uma decadência, e não uma prescrição.
No caso concreto, a pretensão da autora se ampara em lesão que mensalmente se renova, porquanto, para cada recebimento do benefício com valor a menor, renova-se a pretensão de postular o direito às diferenças que reputa fazer jus.
Desta forma, estando o pedido da inicial adequado à Súmula 85 do STJ e à previsão do Decreto nº 20.910/32, não há prescrição a ser pronunciada na hipótese.
Do mérito
Trata-se de ação ordinária em que as requerentes, pensionistas de ex-servidor do extinto DNER, postulam a aplicação aos seus proventos dos valores previstos na Tabela de Vencimento Básico do Plano Especial de Cargos do DNIT, conforme Lei nº 11.171/2005, invocando a paridade de remuneração entre servidores ativos e inativos e pensionistas, inclusive em relação àqueles vinculados ao DNER, em processo de extinção.
A Lei nº 10.233/2001, que criou o DNIT, dispõe no seu art. 102-A, incluído pela MP nº 2.217-3/2001:
Art. 102-A. Instaladas a ANTT, a ANTAQ e o DNIT, ficam extintos a Comissão Federal de Transportes Ferroviários - COFER e o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER e dissolvida a Empresa Brasileira de Planejamento de Transportes - GEIPOT.
§ 1º A dissolução e liquidação do GEIPOT observarão, no que couber, o disposto na Lei no 8.029, de 12 de abril de 1990.
§ 2º Decreto do Presidente da República disciplinará a transferência e a incorporação dos direitos, das obrigações e dos bens móveis e imóveis do DNER.
§ 3º Caberá ao inventariante do DNER adotar as providências cabíveis para o cumprimento do decreto a que se refere o § 2º.
§ 4º Decreto do Presidente da República disciplinará o processo de liquidação do GEIPOT e a transferência do pessoal a que se refere o art. 114-A.
A mesma Lei, no artigo 117, prevê:
Art. 117. Fica transferida para o Ministério dos Transportes a responsabilidade pelo pagamento dos inativos e pensionistas oriundos do DNER, mantidos os vencimentos, direitos e vantagens adquiridos.
Parágrafo único. O Ministério dos Transportes utilizará as unidades regionais do DNIT para o exercício das medidas administrativas decorrentes do disposto no caput.
O Decreto a que alude o artigo 102-A é o nº 4.128/2002, que dispõe sobre a inventariança, a transferência e a incorporação dos direitos, das obrigações e dos bens móveis e imóveis do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER. O referido diploma prevê que a supervisão dos procedimentos administrativos concernentes ao processo de extinção do Departamento cabe ao Ministério dos Transportes, a quem compete indicar o inventariante, e estabelece os direitos e obrigações a serem transferidos à União, ao DNIT e à ANTT.
Portanto, de acordo com as disposições legais transcritas, os outrora servidores do DNER foram transferidos ao DNIT, que o sucedeu. Neste contexto, de acordo com os anexos PROC2 (páginas 05-11), PROC3 (páginas 05/06), PROC4 (páginas 05-11) e CHEQ5 a CHEQ8, as demandantes, pensionistas do extinto DNER desde 09/08/1975, atualmente vinculadas ao Ministério dos Transportes, estão dentre os inativos e pensionistas a que alude o art. 117 da Lei nº 10.233/2001.
Nesta condição, a parte postula a paridade de seus proventos ao Plano Especial de Cargos do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT, nos termos do art. 3º da Lei nº 11.171/2005, e com fundamento no art. 40, §§ 4º e 8º, da CF/88, art. 7º da EC nº 41/2003, e arts. 189, parágrafo único, e 224, ambos da Lei nº 8.112/90.
A questão debatida nestes autos não merece maiores digressões, porquanto foi objeto de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1244632, julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos (art. 1.036 do CPC), Tema 477, assim descrito: "o servidor aposentado do extinto DNER, ainda que passe a integrar o quadro de inativos do Ministério dos Transportes, deve ter como parâmetro de seus proventos a retribuição dos servidores ativos do DNER absorvidos pelo DNIT, pois esta autarquia é que é a sucessora do DNER, não havendo razão jurídica para justificar qualquer disparidade." O julgado foi assim ementado:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SERVIDOR QUE PRESTOU SERVIÇOS NO EXTINTO DNER. DNIT. SUCESSOR DO DNER. VINCULAÇÃO DO INATIVO AO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DO DNIT. APLICAÇÃO. PRECEDENTES.
1. O servidor aposentado do extinto DNER, ainda que passe a integrar o quadro de inativos do Ministério dos Transportes, deve ter como parâmetro de seus proventos a retribuição dos servidores ativos do DNER absorvidos pelo DNIT, pois esta autarquia é que é a sucessora do DNER, não havendo razão jurídica para justificar qualquer disparidade. Precedentes.
2. Não é dado ao Poder Público criar subterfúgio para deixar de cumprir regramento expresso existente no Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União (arts. 189 e 224) que impõe a paridade de vencimentos e proventos entre os servidores ativos e inativos e pensionistas.
3. Assim, o fato de ter a lei transferido ao Ministério dos Transportes a responsabilidade pelo pagamento dos inativos do extinto DNER não pode tornar sem efeito a norma que determina a paridade entre ativos e inativos oriundos do mesmo quadro de pessoal, ainda que atualmente estejam vinculados a entidades distintas por força de legislação superveniente.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao art. 543-C do CPC e à Resolução STJ n.º 08/2008.
(REsp 1244632/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2011, DJe 13/09/2011)
A matéria também foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso Extraordinário nº 677.730, leading case do Tema 602 de Repercussão Geral, cujo título é "extensão, a servidores aposentados e pensionistas, dos efeitos financeiros decorrentes do enquadramento de servidores ativos do extinto DNER no Plano Especial de Cargos do DNIT." Eis a emenda do julgado:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. 1. Administrativo. 2. Paridade. Art. 40, § 8º (redação dada pela EC 20/1998). 3. Servidores inativos e pensionistas do extinto DNER possuem direito aos efeitos financeiros decorrentes do enquadramento de servidores ativos no Plano Especial de Cargos do DNIT. 4. Recurso extraordinário não provido. (RE 677730, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 23-10-2014 PUBLIC 24-10-2014)
Portanto, não prosperam os argumentos da União Federal no sentido de que o plano de cargos efetivos do DNIT só beneficiaria os ocupantes de cargos desta autarquia, inexistindo direito aos inativos e pensionistas do DNER ao novo plano, tampouco de que não houve, na hipótese, o reajuste de que trata o art. 40, § 8º, da CF/88, mas a criação de plano de cargos e salários em instituição distinta. Ademais, não se pode admitir que os servidores transferidos do DNER e que permanecem em atividade sejam vinculados ao DNIT, enquanto os inativos e pensionistas sejam vinculados a outro órgão, porque evidente a violação das disposições constitucionais e legais que garantem a paridade de remuneração entre os servidores ativos e inativos e pensionistas.
Observe-se que se o instituidor da pensão estivesse na ativa quando da extinção do DNER, faria jus às alterações previstas na Lei nº 11.171/05 no tocante ao plano de cargos, porque o quadro de pessoal por ele integrado teria sido transferido ao DNIT, nos termos do art. 117 da Lei nº 10.233/2001.
Saliente-se, ademais, que as jurisprudências colacionadas pela ré em sua contestação são todas anteriores à orientação dos Tribunais Superiores, consubstanciada nos recursos especial e extraordinário transcritos.
Quanto à gratificação que foi objeto das demandas nºs 50143701220134047107 50148127520134047107 e 50088596720124047107 (GDPGPE), como sói se referiu por ocasião da apreciação das preliminares, não se evidencia identidade entre os pedidos daquelas ações e o deste feito. Assevere-se, neste ponto, que o objeto da demanda concerne no reconhecimento do direito à equiparação das pensões recebidas ao vencimento básico previsto pelo Plano Especial de Cargos do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT) da Lei nº 11.171/2005, sendo que as gratificações, embora componham o montante total dos benefícios de inativos e pensionistas, se tratam de parcela diversa da ora sub judice.
Contudo, conforme sinalou a União, e com o que concordou a parte autora (evento 13), os valores das gratificações cujo pagamento já tenha sido implementado por força daqueles processos deverão ser objeto de compensação em momento oportuno.
De igual forma, eventuais diferenças decorrentes do advento da Lei nº 11.171/2005, que tenham sido pagas administrativamente, deverão ser compensadas com os valores devidos às demandantes, o que será apurado em fase de liquidação.
Desta forma, o feito deve ser julgado procedente.
Atualização das diferenças devidas
O STF, nos autos da ADIN nº 4425, que questiona a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, declarou, entre outros pontos, a inconstitucionalidade parcial por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, que versa que "nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". A ementa do julgado apresenta a seguinte redação:
(...) 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão "independentemente de sua natureza", contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. (...) (ADI 4425, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013)
Ocorre que, em 25 de março de 2015, o Supremo Tribunal Federal decidiu acerca da modulação dos efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.357 e 4.425, considerando válido o índice básico da caderneta de poupança, a TR, para a atualização monetária dos precatórios expedidos até o dia 25/03/2015; após essa data, determinou a substituição da TR pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Do que se depreende da leitura da decisão proferida pelo Supremo, a modulação referiu-se apenas às alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 62/09, não tendo havido a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º, da Lei nº 11.960/09, que alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, igualmente considerado parcialmente inconstitucional, por arrastamento, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.
Posteriormente, a Suprema Corte iniciou a análise da repercussão geral, nos autos do RE n. 870.947/SE, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, previstos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, assim ementado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 870947 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015)
O ali decidido, inclusive pelo que se colhe de suas razões, revela que, não obstante a clareza da ementa acima transcrita, as decisões proferidas nas ADIs nº 4.357 e 4.425 não envolveram discussão relativa aos critérios de atualização dos débitos da Fazenda Pública na fase de condenação, permanecendo, como consequência, em pleno vigor, neste ponto, o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe deu a Lei nº 11.960/09, de modo que resta aplicável a TR como indexador de correção monetária.
Iniciado o julgamento do RE 870.947 recentemente, o Informativo nº 811 do STF revelou o seguinte:
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a validade da utilização dos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança para a correção monetária e a fixação de juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública, conforme determina o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009 ("Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança"). Na espécie, o ora recorrido ajuizara ação ordinária em face do INSS com pedido de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF. O juízo de primeiro grau, então, julgara procedente o pedido e determinara que o INSS instituísse, em favor do autor, benefício de prestação continuada, na forma do art. 20 da LOAS. O pagamento das prestações vencidas deveria ser acrescido de correção monetária pelo IPCA, a partir de cada parcela, e juros de mora de acordo com o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança. Interposta apelação pela autarquia previdenciária, a sentença fora mantida. O Ministro Luiz Fux (relator), acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, deu provimento parcial ao recurso extraordinário para: a) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e b) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei 8.742/1993, art. 20) ao recorrido, obedecidos os seguintes critérios: 1) atualização monetária a ser procedida segundo o IPCA-E, desde a data fixada na sentença e 2) juros moratórios fixados segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Destacou, inicialmente, que as decisões proferidas pelo STF na ADI 4.357/DF (DJe de 26.9.2014) e na ADI 4.425/DF (DJe de 19.12.2013) não teria fulminado por completo o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009. Nesses julgados fora declarada a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (CF, art. 100, § 12, incluído pela EC 62/2009) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação após a conclusão da fase de conhecimento. A redação do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, como fixada pela Lei 11.960/2009, seria, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de precatórios quanto a atualização da própria condenação. Não haveria, contudo, qualquer motivo para aplicar critérios distintos de correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública.
O relator ressaltou que a finalidade básica da correção monetária seria preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. Esse estreito nexo entre correção monetária e inflação exigiria, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira fossem capazes de capturar a segunda. Índices de correção monetária deveriam ser, ao menos em tese, aptos a refletir a variação de preços que caracterizaria o fenômeno inflacionário, o que somente seria possível se consubstanciassem autênticos índices de preços. Os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário seriam sempre obtidos em momentos posteriores ao período de referência e guardariam, por definição, estreito vínculo com a variação de preços na economia. Assim, no caso, estaria em discussão o direito fundamental de propriedade do cidadão (CF, art. 5º, XXII) e a restrição que lhe teria sido imposta pelo legislador ordinário ao fixar critério específico para a correção judicial das condenações da Fazenda Pública (Lei 9.494/1997, art. 1º-F). Essa restrição seria real na medida em que a remuneração da caderneta de poupança não guardaria pertinência com a variação de preços na economia, sendo manifesta e abstratamente incapaz de mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Nenhum dos componentes da remuneração da caderneta de poupança guardaria relação com a variação de preços de determinado período de tempo, como disciplinado pelo art. 12 da Lei 8.177/1991. Assim, a remuneração da caderneta de poupança prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009, não consubstanciaria índice constitucionalmente válido de correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública. O Ministro Teori Zavascki, em divergência, deu provimento ao recurso e assentou a constitucionalidade do dispositivo em comento. Asseverou que não decorreria da Constituição a indispensabilidade de que os indexadores econômicos legítimos fossem apenas os medidos pela inflação. O legislador deveria ter liberdade de conformação na matéria. O Ministro Marco Aurélio, preliminarmente, não conheceu do recurso, porquanto este estaria consubstanciado na apreciação de matéria estritamente legal. No mérito, negou-lhe provimento tendo em conta que, no tocante aos débitos para com a Previdência Social, haveria incidência da Selic, como previsto no art. 34 da Lei 8.212/1991. Tratando-se, no caso em comento, de credor previdenciário, o índice aplicável, relativamente aos juros moratórios, deveria ser o mesmo aplicável à Fazenda. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.
Há, portanto, quatro votos favoráveis pela inaplicabilidade da TR como índice de correção monetária, por ofensa à Constituição Federal. Ademais, já se tem uma posição da Corte, firmada quando do julgamento da regra de correção dos precatórios, que sinaliza para a inconstitucionalidade da TR.
Nesta linha, não vejo como determinar a aplicação de índice de correção monetária que a própria Corte Constitucional já reputou conflitante com a Carta Magna, de modo que tenho por inconstitucional o art. 1º-F da Lei n. 11.960/09, no que tange à correção monetária, pelos mesmos fundamentos pelos quais o STF considerou inconstitucional a EC nº 62/09, conforme acima lançado.
Assim, nas ações não previdenciárias deve-se aplicar o IPCA-E como índice de correção monetária. Já os juros moratórios são, a contar de julho de 2009, equivalentes à poupança a contar da citação (05/2015).
Prefacialmente, não conheço do apelo quanto ao descabimento da extensão integral do GDIT/GDAIT quer pelo fato de a sentença não ter abordado o tema, quer por a União nada ter referido em contestação.
No que concerne à impossibilidade jurídica do pedido não merece prosperar.
Argumenta a União que os pedidos formulados na inicial referem-se a aumento de vencimentos, sendo vedada a análise pelo Poder Judiciário, nos termos da Súmula 339 do STF.
No entanto, a parte autora não pretende o aumento de vencimentos por ato judicial, mas defende à revisão/recálculo de seu benefício, com o pagamento das diferenças de seu benefício de pensão em razão do Plano Especial de Cargos do DNIT estabelecido pela Lei nº 11.171/05, acrescidas das gratificações e vantagens pelo desempenho da atividade.
Desse modo, mantenho a sentença uma vez que de acordo com o entendimento dessa Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADOS/PENSIONISTAS VINCULADOS AO EXTINTO DNER. TRATAMENTO ISONÔMICO TAL COMO DISPENSADO AOS SERVIDORES DA ATIVA. REDISTRIBUIÇÃO. DNIT. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Merece prosperar a pretensão, impondo-se a condenação da União a efetuar o posicionamento do aposentado na tabela remuneratória no cargo equivalente ao da estrutura do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT, conforme o disposto na Lei nº 11.711/05, com a extensão das vantagens daí decorrentes, garantindo-se a paridade com os servidores da ativa que foram redistribuídos ex officio para este órgão, em observância à paridade de que trata o artigo 40 da Magna Carta e 224 da Lei nº 8.112/90. 2. O exame da matéria referente aos juros de mora e correção monetária deve ser diferido para a fase de execução da sentença. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010552-81.2015.404.7107, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/11/2016)
Consectários
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
No ponto dou parcial provimento à apelação da União.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/01/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004178-49.2015.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50041784920154047107
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Drª Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | MARIA GORETI DA SILVA GOMES |
: | SOLANGE DE FATIMA DA SILVA GOMES | |
: | VANIR DA SILVA GOMES | |
ADVOGADO | : | RODRIGO CANEVER |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 405, disponibilizada no DE de 15/12/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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