REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5021261-45.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
PARTE AUTORA | : | CARMEM SILVIA MOECKE |
ADVOGADO | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA | |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CONDIÇÃO DE EX-CELETISTA. MIGRAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Atestado o desempenho das atividades especiais em todo o período cujo reconhecimento é pretendido, faz jus a parte-autora à conversão respectiva, com a expedição da competente certidão de tempo de serviço e sua averbação para todos os efeitos.
2. Remessa oficial improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de agosto de 2015.
Nicolau Konkel Junior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Nicolau Konkel Junior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7720535v7 e, se solicitado, do código CRC 1D57242C. | |
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REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5021261-45.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
PARTE AUTORA | : | CARMEM SILVIA MOECKE |
ADVOGADO | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA | |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Carmem Sílvia Moecke em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a conversão de tempo de serviço de natureza especial em comum, realizado enquanto labor regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, a ser aproveitado no regime estatutário.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, assim dispondo (eventos 16 e 24, origem):
"Ante o exposto:
a) julgo extinto sem resolução do mérito o pedido de condenação do INSS a implantar aposentadoria regida pela Lei n.º 8.112/1990 em favor da parte autora, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil;
b) nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente em parte o pedido e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a averbar a especialidade do trabalho no período de 1/6/1981 a 11/12/1990, bem como a emitir Certidão de Tempo de Serviço para fins de contagem recíproca em favor da parte autora. A Certidão deverá conter tanto o tempo bruto, sem a aplicação da conversão de tempo especial em comum, quanto o tempo de serviço a partir da conversão do período especial de 1/6/1981 a 11/12/1990, em comum.
Condeno o INSS ao reembolso das despesas processuais pagas antecipadamente pela parte autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 20, parágrafo quarto, do Código de Processo Civil.
Intimem-se.
Sentença sujeita a reexame necessário (artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil). (...)"
Exclusivamente por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia.
Nicolau Konkel Junior
Relator
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REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5021261-45.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
PARTE AUTORA | : | CARMEM SILVIA MOECKE |
ADVOGADO | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA | |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
VOTO
A controvérsia a ser solvida cinge-se a averiguar acerca da (im) possibilidade de a parte-autora obter a certidão de tempo de serviço relativamente ao período em que laborou em condições insalubres, com vinculação ao RGPS, com a respectiva conversão em comum, e averbação em seus assentos funcionais do tempo de serviço convertido.
Tenho que a questão fora bem solvida pela sentença da e. julgadora a quo, assim que, a fim de evitar a tautologia, peço vênia para agregar sua fundamentação às minhas razões de decidir, in verbis:
"Para análise do mérito, algumas premissas devem ser consideradas: a) em 11/12/1990 o Regime Jurídico Único passou a ser o estatutário por força da Lei n.º 8.112/90, mudança que alcançou a relação de trabalho estabelecida entre a autora e o INSS; b) o trabalho desenvolvido pela autora é considerado insalubre, estando exposto a 'agentes biológicos', fato reconhecido pela própria administração (evento 1, OUT4); c) teve indeferido o requerimento de conversão da atividade especial para comum junto ao réu (evento 1, OUT4).
No tocante à atividade especial, é importante frisar que o artigo 96, inciso I, da Lei n.º 8.213/91 expressamente veda a contagem recíproca com utilização de tempo fictício. No entanto, esse fato não retira do segurado o direito à expedição de Certidão de Tempo de Serviço com o acréscimo legal decorrente do reconhecimento da nocividade da atividade prestada no regime geral.
Neste sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. TEMPO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. 1 - Há o enquadramento de atividade especial pelo exercício da profissão de dentista, até 28/04/1995. 2 - É devida pelo INSS a expedição de certidão de tempo de serviço com o acréscimo fictício decorrente da conversão em comum do tempo especial. (TRF4 5002272-22.2013.404.7001, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, juntado aos autos em 27/09/2013)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE ESPECIAL. CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTAGEM RECÍPROCA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. O servidor público pertencente a regime próprio de Previdência, tem direito à emissão, pelo INSS, da certidão de tempo de serviço, para fins de contagem recíproca, considerando a especialidade do trabalho desenvolvido anteriormente à mudança de regime. Precedentes do STJ e do STF. (TRF4, APELREEX 5015678-47.2012.404.7001, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, juntado aos autos em 05/07/2013)
A contagem recíproca do tempo de serviço na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, é assegurada pelo artigo 201, parágrafo 9.º, da Constituição Federal, hipótese em que os diversos regimes de previdência se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. A previsão de contagem recíproca está no artigo 94 da Lei n.º 8.213/91. A Lei n.º 9.796/99 tratou da compensação financeira entre o Regime Geral da Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores públicos para os casos de contagem recíproca.
O óbice, portanto, estaria no artigo 96, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, o qual dispõe que não é admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais para fins de contagem recíproca. Na Lei n.º 6.226/75 havia a mesma restrição.
O artigo citado, porém, não tem a amplitude pretendida, pois não há como se entender que a conversão de período laborado em atividade especial está contida no termo 'condições especiais'.
De fato, não há nenhuma disposição expressa no sentido de que a conversão de período laborado em atividade especial não pode ser contado de forma convertida para fins de contagem recíproca.
Ainda, essa é a interpretação mais condizente com o texto constitucional e com o sistema de financiamento dos benefícios decorrentes de dita conversão.
Os benefícios concedidos em razão de condições prejudiciais à saúde e integridade física do trabalhador são financiados por recursos provenientes das contribuições das empresas que submetem seus trabalhadores a tais condições (Lei n.º 9.732/98). Há, portanto, uma contraprestação a justificar a concessão do benefício com período de contribuição/serviço diminuído frente às condições especiais, qual seja, o pagamento de contribuição com esse fim por parte das empresas.
O próprio Instituto Nacional do Seguro Social reconhecia a ausência de vedação, como se pode verificar no Parecer MPS/CJ n.º 27/92, segundo o qual não há qualquer óbice legal ao fornecimento de certidão com conversão do tempo de serviço em atividades consideras insalubres, para fins de contagem recíproca. No entanto, com fundamento no Parecer/CJ n.º 846/97, foi expedida a Instrução Normativa n.º 57/2001, reformulada pela Instrução Normativa n.º 78/2002, alterando tal entendimento, vedando então a emissão de Certidão de Tempo de Contribuição com conversão de período de atividade especial. Esta alteração significou uma alteração de interpretação do texto legal por parte do Instituto Nacional do Seguro Social.
Como visto, os benefícios cujo tempo exigido para a sua concessão é reduzido em razão de condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, possuem fonte de custeio própria, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social, verificando as condições de trabalho dos seus segurados, proceder à contagem dos períodos e, se for o caso, converter os períodos e emitir a certidão inclusive para fins de contagem recíproca, compensando o regime instituidor em valor proporcional ao tempo que certificar e à renda mensal a qual será calculada conforme o sistema do INSS, ou seja, não tendo por base o salário do servidor, mas sim o tempo de contribuição, idade e expectativa de vida, salvo se o salário do servidor for menor.
Não há, portanto, diferença entre a situação jurídica dos trabalhadores que se aposentam em regime diverso e aqueles que permaneceram vinculados ao Regime Geral que justifique que somente estes últimos tenham os períodos especiais convertidos e considerados para fim de concessão de benefícios, pois os ônus do Instituto Nacional do Seguro Social são os mesmos em ambas as situações - podendo ser até menores no caso de contagem recíproca se o salário do servidor for menor que o valor apurado segundo os critérios do INSS.
Quanto ao disposto no parágrafo primeiro do artigo 125 do Decreto n.º 3.048/99, com a redação alterada pelo Decreto n.º 4.729/03, este não poderia e não pode exorbitar o comando legal.
Ato oriundo do Poder Executivo não pode inovar originariamente no ordenamento jurídico.
O poder regulamentar, a teor do artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, está adstrito à expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Referidos decretos, como se sabe, não podem contrariar a lei, nem criar direitos ou impor obrigações que não estejam previstos na lei que estão a regulamentar. O nosso ordenamento jurídico não conhece o regulamento autônomo.
Assim, a norma trazida por referido decreto é ilegal.
No mesmo sentido:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADES INSALUBRES. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. AVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. MUDANÇA DE REGIME. APOSENTADORIA.
Considerando que o recorrido teria prestado serviço em condições insalubres à época em que a legislação celetista permitia a contagem de tempo especial, tal direito já se encontra devidamente incorporado a seu patrimônio jurídico, ainda que posteriormente tenha havido a mudança de regime.
(STJ - 5ª Turma Resp. 315568/PB, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 02.12.2002)
RECURSO ESPECIAL ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. CONTAGEM TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 85/STJ. JUROS DE MORA. NATUREZA ALIMENTAR.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PRESTAÇÕES VENCIDAS E VINCENDAS.
(...)
II - Assentada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor público ex-celetista tem direito a que seja averbado em sua ficha funcional o tempo de serviço que prestara no regime anterior, em condições nocivas à saúde, com o acréscimo legal decorrente da insalubridade.
(...)
(STJ - 5ª Turma Resp. 448899/RS, Relator Min. Felix Fischer, DJ 17/03/2003)
PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MAGISTÉRIO. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE PENOSA. RESTRIÇÃO. OPÇÃO. APOSENTADORIA. SISTEMA COMUM. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE DESPROVIDO.
1. As Turmas que integram a Egrégia Terceira Seção têm entendimento consolidado no sentido de que o servidor público, que, sob regime celetista, exerceu atividade considerada penosa, insalubre ou perigosa, tem direito à contagem especial desse período, a despeito de ter, posteriormente, passado à condição de estatutário.
Precedentes.
(...)
(STJ - 5ª Turma Resp. 494618/PB, Relatora Min. Laurita Vaz, DJ 02/06/2003)
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AVERBAÇÃO E TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. DIREITO ADQUIRIDO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ.
(...)
- O servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único, tem direito adquirido a averbação do tempo de serviço prestado em condições de insalubridade, na forma da legislação anterior.
(...)
(STJ - 6ª Turma Resp. 477732/PB, Relator Min. Vicente Leal, DJ 07/04/2003)
Ainda no mesmo sentido, as seguintes decisões do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região:
PREVIDENCIÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL -CONVERSÃO.
1. O servidor público que se encontrava sob a égide do regime celetista, quando da transposição para o regime estatutário, tem direito adquirido à contagem do tempo trabalhado em condições especiais na forma prevista na legislação da época.
2. O art. 96, I, da Lei n° 8.213/91, ao vedar, para fins de contagem recíproca de tempo de serviço público e de atividade privada, a contagem em dobro ou em outras condições especiais, não está se referindo às atividades prestadas em condições insalubres, perigosas ou penosas, mas sim aos serviços prestados em condições especiais, como o dos marítimos.
3. Comprovado o exercício de atividade especial, mediante formulário DSS 8030, em conformidade com a legislação vigente à época da prestação laboral, o impetrante tem direito líquido e certo à conversão do tempo especial postulado, com a utilização do multiplicador 1.4, e sua soma ao período de atividade comum, na forma do § 5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91, e com a expedição da respectiva certidão de tempo de serviço.
(Tribunal Regional Federal da 4ª Região - 5ª Turma REO 13661, Relator Juiz A A Ramos de Oliveira, DJ 30/10/2002)
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. MUDANÇA DE REGIME. CELETISTA. ESTATUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPETÊNCIA PARA EMISSÃO DA CTS.
1. Prestado o trabalho sob condições especiais, adquire o segurado do Regime Geral de Previdência Social o direito à sua contagem como tal.
2. Pertencendo o servidor público a regime previdenciário próprio, têm direito à emissão da certidão de tempo de serviço, para fins de contagem recíproca, considerando a especialidade do trabalho desenvolvido anteriormente à mudança de regime.
3. (...)
4. A emissão de certidão de tempo de serviço com a conversão das atividades especiais em comuns, para fins de contagem recíproca, não viola o contido nos arts. 40, § 4º, e 201, § 9º, da CF/88, bem como o art. 96, I e II, da Lei 8.213/91.
5. Compete ao INSS a expedição de Certidão de Tempo de Serviço com a consideração das atividades especiais (conversão), quando o labor estava sujeito às regras do RGPS. Precedentes do TRF da 4ª Região.
(Tribunal Regional Federal da 4ª Região - 5ª Turma AC 543716, Relator Juiz Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 27/02/2003)
Diante disto, se a parte autora efetivamente trabalhou sob condições especiais a partir dos parâmetros normativos vigentes à época da prestação dos serviços, tem direito à expedição de Certidão de Tempo de Serviço com a descrição do tempo especial.
O INSS emitiu declaração em favor da autora, nos seguintes termos (evento 1, OUT4):
'[...] constatamos que no período em que esteve sob o Regime da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, fez jus ao Adicional de Insalubridade, a partir de 01.06.1981 conforme Portaria PT/PRAP-311 de 22.12.1981, BSL/INPS/PR-147, de 29.12.1981 até 11/12/90, em decorrência de exposição a agentes biológicos, durante o exercício de suas atividades.'
Trata-se de ato administrativo que tem como premissa e fundamento prova técnica acerca da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde, inclusive com parâmetro inicial de aplicação (1/6/1981)."
Com efeito, havendo a própria Administração reconhecido que o trabalho desenvolvido pela servidora no período em que esteve sob o Regime da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) era considerado insalubre, devido à exposição a agentes biológicos durante o exercício de suas atividades (evento 1 - OUT4, origem), faz jus a parte-autora à conversão respectiva, com a expedição da competente certidão de tempo de serviço e sua averbação para todos os efeitos.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PARA FINS DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. POSSIBILIDADE.
1. O servidor público vinculado à Lei n.º 8.112/90 que exerceu atividade penosa, insalubre ou perigosa regido pela CLT, considerada em lei vigente à época, possui direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 801.560/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2009, DJe 31/08/2009);
PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONDIÇÃO DE EX-CELETISTA. MIGRAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO ESTADUAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. REVISÃO DA APOSENTADORIA. 1. Tratando-se de pleito de expedição de certidão de tempo de serviço prestado sob a égide do regime geral, reconhece-se a legitimidade ativa do Instituto, donde resulta a inviabilidade de sua exclusão da lide. 2. Sendo incontroverso o desempenho do labor de médico da parte-autora, resta atestado, pois, o desempenho das atividades especiais em todo o período cujo reconhecimento é pretendido, em face de sua categoria profissional, fazendo jus a parte-autora à conversão respectiva, com a expedição da competente certidão de tempo de serviço e sua averbação para todos os efeitos, especialmente para a revisão da aposentadoria. (TRF4, APELREEX 5038412-83.2012.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 06/09/2013).
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial.
Nicolau Konkel Junior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/08/2015
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5021261-45.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50212614520144047000
RELATOR | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr(a) Fábio Nesi Venzon |
PARTE AUTORA | : | CARMEM SILVIA MOECKE |
ADVOGADO | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA | |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/08/2015, na seqüência 343, disponibilizada no DE de 13/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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