ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL -LABORADO JUNTO À SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ESTADUAL - EM COMUM. VÍNCULO ...

"Ante o exposto, nos termos do art. 269, I do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos vertidos na inicial, a fim de DECLARAR como marco inicial para fins de retroação dos efeitos da averbação do tempo de serviço militar prestado pelo autor, o dia 12 de março de 2010, e, consequentemente, CONDENAR a ré a pagar todas as diferenças remuneratórias porventura decorrentes de tal retroação (período de 13 de março de 2005 e 30 de abril de 2007).

Diante da sucumbência mínima da União, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 800,00, com supedâneo no artigo 20, §§ 3º e 4º, c/c o artigo 21, parágrafo único, ambos do CPC. Custas já satisfeitas (CUSTAS1 do Evento 14).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (...)"

"I

Recapitulando os fatos da causa, cabe registrar que o impetrante trabalhou como empregado (regime celetista) da EMBRATEL de 15-10-1987 a 30-05-1995, ano em que ingressou neste Tribunal, agora na qualidade de servidor público, ocupante de cargo de provimento efetivo (regime estatutário).

Como trabalhou na EMBRATEL sob condições especiais, foi-lhe reconhecido judicialmente, em ação movida apenas contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o acréscimo do tempo fictício de 3 anos e 18 dias, visto que trabalhou na referida sociedade de economia mista, período de 15-10-1987 a 30-05-1995, sob condições especiais.

Tendo o impetrante obtido a averbação, neste Tribunal, do tempo de serviço anterior ao seu ingresso no serviço público federal, foi-lhe então deferida a averbação do tempo real trabalhado para a EMBRATEL, mas não o tempo fictício (3 anos e 18 meses), o que agora busca pelo presente mandado de segurança.

O que está em discussão aqui, bem se vê, não é propriamente o tempo de serviço do impetrante, seja ele real ou fictício - porque isso já foi objeto de decisão judicial em ação movida contra o INSS - , mas sim o seu direito à contagem recíproca, ou seja, o direito de transplantar para o serviço público federal o tempo prestado na atividade privada, da forma pretendida.

Esse direito regula-se, evidentemente, pela lei em vigor à época em que o servidor/trabalhador passa de um a outro regime jurídico. Mesmo que ele não requeira de imediato a averbação do tempo de serviço anterior, por qualquer motivo (esquecimento, falta de certidões etc.), o direito à contagem recíproca é adquirido no exato momento em que ele ingressa no novo regime jurídico-funcional, conforme as leis então vigentes. Se o requerimento de averbação do tempo é feito anos depois desse ingresso, já sob lei diversa, é certo que há direito adquirido à averbação do tempo anterior conforme a lei vigente à época do ingresso no novo regime funcional. Antes desse ingresso, todavia, não há falar em direito adquirido, ainda que já prestado o trabalho: nenhum trabalhador vinculado ao Regime Geral de Previdência Social pode, enquanto apenas vinculado a tal regime, afirmar que já tem direito adquirido à futura averbação desse tempo no serviço público no qual pretende futuramente ingressar depois que vier a ser aprovado em concurso público. O que esse trabalhador tem é apenas expectativa de vir a ter futuramente um direito, se tudo der certo (no plano dos fatos) e não houver mudança (no plano das leis).

No caso do impetrante, tem-se que ele ingressou no serviço público federal em 1995, aplicando-se-lhe, pois, a norma do §2º do artigo 202 da Constituição Federal (texto original), in verbis:

Como se vê, essa norma constitucional (§2º do artigo 202, texto original) - que com a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, foi transferida para o §9º do artigo 201, sem ser alterada sua redação - estabelece, de forma claramente restritiva, a contagem recíproca apenas do tempo de contribuição e somente para efeito de aposentadoria.

É significativo que esse mesmo texto original da Constituição Federal de 1988, ao tratar da aposentadoria dos servidores públicos, refere-se a tempo de serviço (art. 40), e ao tratar da aposentadoria dos trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência social, a tempo de trabalho (art. 202), mas ao tratar da contagem recíproca (§2º do art. 202), exige tempo de contribuição. O Ministro Moreira Alves, relator com voto vencedor no julgamento da ADI nº 1.891, enfatizou a restrição estabelecida por essa expressão ("tempo de contribuição") do §2º do artigo 202 da Constituição (redação original) em confronto com as referências do texto constitucional original, a tempo de serviço e tempo de trabalho:

Ora, como o §2º do artigo 202 da Constituição (redação original) era auto-aplicável, conforme a própria jurisprudência do STF (RE 162.620, Plenário, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 05-11-1993; AI 338.408 AgR, 2ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 29-09-2006), segue-se que o impetrante, ao ingressar no serviço público federal, em 1995, só tinha direito à contagem recíproca, para efeito de aposentadoria, do tempo de contribuição anterior na atividade privada (EMBRATEL), o que evidentemente não inclui o tempo fictício, contado sem contribuição.

Acresce que é pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) o entendimento de que os servidores públicos, diferentemente dos trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência social (RGPS), não têm direito à conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas o direito à aposentadoria especial. Confira-se:

Enfim, é também pacífico na jurisprudência do STF o entendimento de que vantagens adquiridas em determinado regime jurídico-funcional não autorizam o seu titular, quando extinta a correspondente relação funcional (caso dos autos), a transportá-las para regime jurídico distinto, criando assim um direito de tertium genus, composto das vantagens de dois regimes jurídicos diferentes (STF, RE nº 597.371-repercussão geral, Plenário, rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 24-06-2014)." - grifos no original

ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. SINDICATO. TEMPO DE SERVIÇO. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTAGEM COMO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. A regra constitucional vigente é a de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm personalidade jurídica de direito privado, e por isso o tempo de serviço nelas prestado pode ser considerado apenas para fins de aposentadoria e disponibilidade (art. 103 da Lei n.º 8.112/90). (TRF4, AC 5015148-08.2010.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Loraci Flores de Lima, juntado aos autos em 11/02/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. TEMPO DE SERVIÇO. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTAGEM COMO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. - A regra constitucional vigente é a de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm personalidade jurídica de direito privado, e por isso o tempo de serviço nelas prestado pode ser considerado apenas para fins de aposentadoria e disponibilidade (art. 103 da Lei n.º 8.112/90). (TRF4, AC 5039731-23.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 12/06/2013)

"(...)

Ao que se infere dos autos, o autor efetuou requerimento administrativo de averbação do tempo de serviço militar em 12.03.2010 (Evento 17- PROCADM2- p.7). A Administração Pública entendeu necessária a apresentação de nova certidão, pelo que, em 10.01.2011, o servidor foi instado a apresentar tal documentação (Evento 17- PROCADM3- p. 34). O autor, entretanto, não atendeu ao solicitado, vindo posteriormente, em 30.04.2012, a efetuar novo requerimento para averbação de tempo de serviço militar (Evento 17- PROCADM3- p. 46). Em decorrência disso, e retomado o processo administrativo, o pedido restou deferido, com a fixação do marco prescricional em 11.03.2010. Assinalou-se, na decisão administrativa, que a documentação anteriormente solicitada tornara-se desnecessária em face da mudança de entendimento do órgão (Evento 17- PROCADM3- p. 47). Posteriormente, a Administração Pública reviu o seu ato, fixando o referido termo em 30.04.2012, quando teria havido renovação do pedido (Evento 17- PROCADM3- p. 58-59).

O autor defende, contudo, que o marco inicial para retroação dos efeitos da averbação do tempo de serviço militar deveria ser o dia 12.03.2010, data em que formulara o primeiro requerimento administrativo.

Assiste-lhe razão.

Com efeito, extrai-se dos autos que o autor já havia apresentado os elementos necessários ao deferimento da averbação desde o pedido inicialmente formulado, conforme veio a ser posteriormente reconhecido. O fato de a Administração Pública ter alterado o seu entendimento, em razão do que teria tornado desnecessária a apresentação de nova certidão, não é relevante ao deslinde da controvérsia.

Afora isso, note-se que, após a notificação do servidor e o decurso do prazo sem a apresentação da certidão solicitada, a Administração Pública não respondeu ao requerimento outrora formulado, quedando-se silente, razão pela qual a nova manifestação do autor não pode ser considerada como novo pedido, tanto que retomado o processo administrativo antes instaurado.

Nesse passo, é de ser deferido o pedido no ponto.(...)"

Esta é a situação do caso concreto. Trata-se de servidor público federal que pretende a averbação, em seus assentos funcionais, do acréscimo resultante da conversão, para comum, de tempo de serviço especial em que se encontrava vinculado ao RGPS; entretanto, na época da prestação da atividade, o impetrante não era servidor público. Não se trata, pois, de hipótese de servidor público celetista que foi transposto para Regime Próprio de Previdência. Cuida-se, em verdade, de segurado vinculado ao RGPS que, após a prestação da atividade, prestou concurso público e passou, na condição de servidor público federal, a ser regido pela Lei n. 8.112/90.

Quanto à situação específica do impetrante, o Supremo Tribunal Federal, aparentemente, ainda não se manifestou. A questão, contudo, vem sendo apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou posição no sentido de ser inviável a contagem recíproca, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais, de tempo de serviço ficto prestado no âmbito do RGPS, a teor do disposto no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91. Confira-se:

Nesse sentido, ainda, os seguintes precedentes: REsp 925.359, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17-03-2009; ED no REsp 640.322, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 12-09-2005; e REsp 534.638, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 03-02-2004. As seguintes decisões monocráticas também são na mesma linha: REsp 1151024, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 18-02-2014; REsp 1088568, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 02-05-2012; REsp 1295443, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe de 12-03-2012; Ag 1143623, Rel. Ministra Thereza de Assis Moura, DJe de 24-10-2011; e Ag 1215059, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 04-08-2011.

Acerca da questão, assim estabelece o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, que dispõe sobre a contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria, e o art. 96, I, da Lei n. 8.213/91:

Como referido acima, o STJ consolidou o entendimento de que, se o tempo especial foi prestado no RGPS quando o segurado ainda não era servidor público, porém veio a sê-lo posteriormente, não é possível o cômputo do tempo como especial, em face do óbice existente no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91.

Entretanto, não vislumbro como diferenciar a hipótese acima daquela situação em que o tempo especial foi prestado no RGPS pelo servidor público que deixou de ser celetista e teve o emprego público transformado em cargo público por força da Lei 8.112/90. Em ambos os casos, o tempo especial foi prestado no RGPS, e em ambos os casos o tempo ficto será averbado no Regime Próprio dos Servidores.

O mesmo fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar o cômputo do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, qual seja, o direito adquirido (prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado), é válido para o presente caso. Veja-se a lição de Gabba sobre direito adquirido:

É adquirido todo direito que: a) seja consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo; e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu. (Grifei)

Como se verifica, quando da prestação da atividade pelo impetrante, a legislação a que estava vinculado autorizava o reconhecimento do tempo como especial e o cômputo do tempo de serviço ficto. Dessa forma, o exercício de atividade especial incorporou-se ao seu patrimônio jurídico e não mais pode ser retirado.

Acerca do direito adquirido, veja-se, também, a lição de Luis Roberto Barroso ao tratar do tema in Reforma da Previdência: Análise e Crítica da Emenda Constitucional nº 41/2003 - doutrina, pareceres e obras selecionadas (Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, pp. 124-129):

Um exemplo singelo ilustrará os conceitos. A Emenda Constitucional nº 20/98 instituiu a idade mínima de 60 anos para a aposentadoria dos servidores públicos do sexo masculino. Anteriormente, bastava o tempo de serviço de 35 anos. Ignorando-se as sutilezas do regime de transição, para simplificar o exemplo, confira-se a aplicação dos conceitos. O servidor público de 55 anos que já tivesse se aposentado pelas regras anteriores desfrutava de um direito consumado, isto é, não poderia ser "desaposentado". O servidor público que tivesse 55 anos de idade e 35 de serviço quando da promulgação da emenda, mas ainda não tivesse se aposentado, tinha direito adquirido à aposentar-se, pois já se haviam implementado as condições de acordo com as regras anteriormente vigentes. Porém, o servidor que tivesse 45 anos de idade e 25 de serviço, e que contava se aposentar daí a 10 anos, tinha mera expectativa de direito, não desfrutando de proteção constitucional plena. (Grifei)

Com efeito, a título de exemplo, se um segurado do Regime Geral de Previdência Social passou 10 anos prestando atividade sujeita a condições nocivas, que lhe garantem a contagem do tempo como especial pela legislação a que estava vinculado, o tempo que integrou seu patrimônio jurídico não são apenas os 10 anos que passou trabalhando, mas sim 14 anos, ou seja, o tempo comum (10 anos) e o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum (04 anos). O tempo que se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado corresponde a 14 anos, independentemente de, posteriormente, deixar de exercer atividade vinculada ao RGPS.

Ainda no tocante ao segurado vinculado ao RGPS, a jurisprudência do STF é pacífica, desde longa data, no sentido de que o reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida (AgReg no RE n. 463.299-3, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, D.J. de 17-08-2007; AgReg no RE n. 438.316-4, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J. de 30-03-2007; AgReg no RE 450.035-3, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J. de 22-09-2006; AgReg no RE 456.480-7, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, D.J. de 24-02-2006; e RE n. 258.327-8, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, D.J. de 06-02-2004). Com efeito, em recente julgado, o STF deixou assentado que a contagem, como especial, de tempo de serviço rege-se pela lei vigente à época da prestação do serviço (ARE n. 665.307, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 09-05-2014).

Confira-se, a título de exemplo, outro caso em que o Plenário do STF assegurou o direito adquirido: no julgamento do Recurso Extraordinário n. 630.501, submetido ao regime da repercussão geral, o Plenário entendeu, por maioria de votos, em sessão realizada em 21-02-2013, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, consoante se vê do Informativo n. 695 daquela Corte, assim posto:

Reputou que, uma vez incorporado o direito à aposentação ao patrimônio do segurado, sua permanência na ativa não poderia prejudicá-lo. Esclareceu que, ao não exercer seu direito assim que cumpridos os requisitos mínimos para tanto, o segurado deixaria de perceber o benefício mensal desde já e ainda prosseguiria contribuindo para o sistema. Não faria sentido que, ao requerer o mesmo benefício posteriormente (aposentadoria), o valor da sua RMI fosse inferior àquele que já poderia ter obtido. Aduziu que admitir que circunstâncias posteriores pudessem ensejar renda mensal inferior à garantida no momento do cumprimento dos requisitos mínimos seria permitir que o direito adquirido não pudesse ser exercido tal como adquirido. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que consideravam o requerimento de aposentadoria ato jurídico perfeito, por não se tratar, na hipótese, de inovação legislativa. (Grifei)

O acórdão do aludido Recurso Extraordinário, publicado em 26-08-2013, restou assim ementado:

A propósito, transcrevo excerto do voto proferido pela Ministra Ellen Gracie, na Repercussão Geral no RE 630.501, acima referida:

Também as modificações instituídas pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998, e pela Lei n. 9.876, de 1999, na concessão e na forma de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, foram tema de repercussão geral pelo STF, que entendeu que: ou o segurado se aposenta com base no direito adquirido, computando o tempo e os salários de contribuição vertidos até 16-12-1998 ou até 28-11-1999, véspera da data em que passou a viger a Lei n. 9.876/99, cujo salário de benefício será apurado nos termos da legislação vigente à época; ou soma o tempo posterior à Lei n. 9.876/99 e se sujeita às regras de concessão do benefício e de apuração do salário de benefício vigentes nessa ocasião, com incidência do fator previdenciário, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 575089, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, cujo mérito foi julgado em 10-09-2008 pelo Tribunal Pleno, como segue:

O STJ também vem decidindo no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado (REsp 1387670, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 28-05-2014); como se verifica nos seguintes precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1425750, segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 02-05-2014; AR n. 3320/PR, Terceira Seção. Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Terceira Seção, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003, dentre outros.

Outro exemplo: a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1110565, pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), definiu que os dependentes têm direito ao benefício previdenciário de pensão por morte se o segurado, quando do seu falecimento, já preenchia os requisitos necessários para obter qualquer das aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social, ou seja, o segurado falecido tinha direito adquirido ao benefício previdenciário por ocasião do óbito, gerando assim direito à pensão aos seus dependentes. Em face disso, o STJ editou a Súmula 416, que dispõe: "É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito".

Nessa linha de raciocínio, conclui-se que, tanto o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, quanto o inc. I do art. 96 da Lei n. 8.213/91, se interpretados no sentido de que constituem óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, acabam por ferir a garantia constitucional do direito adquirido e o princípio da isonomia.

No tocante ao princípio da isonomia ou igualdade, disposto no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, veja-se a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello in "O conteúdo jurídico do princípio da igualdade" (São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2012, p. 25-39):

Ora, o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais. (Grifei)

No caso dos autos, o impetrante trabalhou, sob condições especiais (prejudiciais a sua saúde), no período de 15-10-1987 a 30-05-1995, junto à EMBRATEL, à época sociedade de economia mista, pessoa jurídica de direito privado, sujeito ao RGPS.

Tem direito à contagem diferenciada do seu tempo de serviço, mediante a conversão de tempo especial em comum, com base no art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91, o que, aliás, já lhe foi garantido por decisão judicial transitada em julgado. Tal contagem diferenciada de tempo de serviço incorporou-se ao seu patrimônio jurídico desde então, à medida mesma em que ia exercendo seu trabalho sob condições especiais. Na verdade, segundo as regras então vigentes, ele tem direito não apenas ao cômputo do tempo de serviço equivalente a 07 anos, 07 meses e 16 dias, mas também ao tempo acrescido em virtude do exercício do trabalho sob condições adversas a sua saúde (03 anos e 18 dias), totalizando 10 anos, 08 meses e 04 dias.

É esse o tempo que ele leva para o futuro. Nenhuma norma, sob qualquer fundamento, pode subtrair de seu patrimônio jurídico o referido tempo de serviço, sob pena de afronta direta ao direito adquirido.

Outro fundamento que impede a qualquer norma de subtrair o tempo de serviço especial (em razão de exercido em condições nocivas a sua saúde) é o princípio da igualdade. Isso porque a situação do impetrante é idêntica à dos servidores públicos que exerceram atividade especial quando celetistas. Ambos estavam submetidos ao mesmo regime previdenciário. Ambos têm direito adquirido ao cômputo diferenciado do tempo de serviço, o qual já integrou o seu patrimônio jurídico. Conceder-lhes tratamento díspar fere o princípio da igualdade e o direito adquirido.

Poder-se-ia argumentar que a diferença entre as duas situações é a de que, na primeira, houve a transformação do emprego público em cargo público para os servidores públicos, enquanto que, na segunda hipótese - caso dos autos -, o segurado optou pelo ingresso no Regime Próprio de Previdência ao se tornar servidor público em face de concurso, submetendo-se assim às regras existentes nesse regime. Ocorre que essa "transformação" (do emprego em cargo público) não seria um discrímen razoável para diferenciar as duas hipóteses, justamente porque no Regime Próprio de Previdência Social não é possível a contagem diferenciada do tempo de serviço.

A incorporação do tempo especial ao patrimônio jurídico do segurado ocorre independentemente de a vinculação ao RGPS dar-se na condição de servidor público celetista ou na condição de segurado obrigatório do RGPS. Em ambos os casos o trabalhador exerceu suas atividades no Regime Geral da Previdência Social, e em ambos os casos tem direito adquirido à contagem diferenciada do tempo de serviço.

Como diferenciar a situação do impetrante daquela em que o segurado trabalhou em condições especiais em um emprego público, depois transformado em cargo público, como, por exemplo, os casos de professores de universidades federais ou médicos e enfermeiros vinculados a hospitais públicos, casos em que o STF, como já visto, assegura o direito à averbação do tempo convertido?

No caso do impetrante, à época em que trabalhou sob condições especiais, estava sujeito ao RGPS; no caso dos empregados públicos citados, o regime previdenciário era absolutamente o mesmo (RGPS). O impetrante, hoje, está vinculado ao Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais (RPPS); os demais, também. Se a estes é assegurada a contagem diferenciada de tempo de serviço exercido sob condições especiais, ao primeiro (impetrante) não se pode deixar de considerar também. Não se pode dar tratamento diferenciado a situações essencialmente iguais.

Podem ser incluídas nessa análise, além das duas acima mencionadas, outras hipóteses: a terceira, em que um segurado também trabalhou na EMBRATEL (como o impetrante) em condições nocivas (como o impetrante), na mesma época em que o impetrante, e depois passa a exercer outras atividades no setor privado, não prejudiciais a sua saúde; e a quarta, em que o segurado, enfermeiro de hospital público que desempenhou, como empregado público, atividades sujeitas a condições especiais, na mesma época, sob o RGPS, e que depois também passa a desenvolver atividades na esfera privada, sem agentes agressivos a sua saúde. Também nesses casos o segurado teria, hoje, garantido o direito à conversão de seu tempo de serviço, então exercido sob condições especiais. Por que unicamente a hipótese do impetrante não estaria contemplada com a garantia desse direito?

Veja-se que não se está discutindo, aqui, direito adquirido a regime jurídico, o que se sabe inexistente. Gilmar Mendes, in Curso de Direito Constitucional (São Paulo: Editora Saraiva, 2009, pp. 511-515), analisando entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, referiu que se assentou, desde longa data, naquela Corte, que a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não obstava à modificação ou à supressão de determinado instituto jurídico. Afirmou, ainda, que:

Questão relevante foi trazida à apreciação da Corte na ADI 3.105, na qual se discutiu a incidência da Emenda Constitucional n. 41/2003, art. 4º, caput, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. A requerente - Associação nacional dos Membros do Ministério público/CONAMP - alegava que a tributação dos inativos violava o art. 5º, XXXVI, da Constituição, uma vez que "os servidores públicos aposentados e os que reuniam condições de se aposentar até 19 de dezembro de 2003, têm assegurado o direito subjetivo, já incorporado aos seus patrimônios jurídicos, de não pagarem contribuição previdenciária, forçosa a conclusão de que o art. 4º da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, não poderia, como fez, impor a eles a obrigação de pagar dito tributo, de modo a prejudicar aquele direito adquirido e impor a eles aos seus titulares situação jurídica mais gravosa".

"1. Inconstitucionalidade. Seguridade Social. Servidor Público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional n. 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II, e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC n. 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad eternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdenciária. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.

2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC n. 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

No que concerne ao direito dos servidores públicos, é pacífica a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de que não se pode invocar direito adquirido para reivindicar a continuidade de um modelo jurídico referente ao sistema de remuneração, férias, licenças ou enquadramento ou outro qualquer benefício, exatamente por não se poder invocar direito adquirido a um dado estatuto jurídico. (Os grifos são do original)

Os seguintes julgados do STF refletem o entendimento acima (quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico): AgR no MS 28433, Segunda Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14-08-2014); AgR no AI 803861, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 25-11-2013; AgR no ARE 744672, Primeira Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe de 28-10-2013; AgR no AI 632930, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 19-02-2013; AgR no AI 654807, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe de 06-08-2009; e ADI 3104, Tribunal Pleno, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 08-11-2007. Confira-se:

Feitas tais considerações, verifica-se que a discussão posta nos presentes autos não se refere a direito adquirido a um determinado regime jurídico, mas sim direito adquirido ao cômputo do tempo especial prestado quando o impetrante estava vinculado a regime que o admitia. E, se o fundamento para o STF deferir a averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS. Entender-se que o primeiro possui direito à contagem diferenciada do tempo de serviço e o segundo não, consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados.

Finalmente, o § 10 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não pode ser empecilho para a averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum. Se assim fosse, a mesma disposição constitucional teria obrigatoriamente de funcionar como óbice também para a averbação do tempo ficto do servidor público ex-celetista, haja vista que este, também, terá averbado acréscimo decorrente de conversão de tempo especial em comum para futura concessão de benefício pelo RPPS.

Em conclusão, o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75, e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91, não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido.

Importante salientar que este Tribunal, por suas duas Turmas que apreciam matéria afeta ao servidor público (Terceira e Quarta Turmas), vem julgando no sentido de admitir o cômputo do tempo de serviço especial prestado no RGPS para a concessão de aposentadoria no RPPS, não obstante o segurado, à época, não fosse servidor público: AC n. 0000930-85.2009.404.7200, Quarta Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DE de 16-12-2013; MS n. 0025636-67.2010.404.0000, Quarta Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DE de 13-03-2012; AC n. 2004.71.07.006545-5/RS, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, DE de 14-04-2011; AC n. 5003853-35.2010.404.7112, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, julgado em 21-08-2013; AC n. 0007694-08.2009.404.7000, Terceira Turma, Rel. Des. Federal. Fernando Quadros da Silva, DE de 05-04-2011; AC n. 2003.71.00.053964-2, Terceira Turma, Rel. Des. Federal. Fernando Quadros da Silva, DE de 01-06-2011; AC n. 5005811-09.2012.404.7105, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgado em 26-03-2014; e Agravo em AC n. 0020008-11.2008.404.7100, Terceira Turma, Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DE de 17-08-2010.

Considerando, no entanto, a posição consolidada do STJ em sentido contrário, como acima visto, outra solução não há senão arguir a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 96, inc. I, da LBPS, e do art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75.

Ante o exposto, voto por arguir a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 96 da Lei n. 8.213/91, e do inciso I do artigo 4º da Lei n. 6.226/75, no tocante à sua aplicação às hipóteses de contagem diferenciada (ponderada) de tempo de serviço decorrente da conversão, em comum, de tempo de serviço em atividades exercidas sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, em período em que vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), por afronta aos princípios da igualdade e do direito adquirido, insculpidos no art. 5º, caput, e inc. XXXVI, da Constituição Federal de 1988.

Data da Sessão de Julgamento: 15/07/2015

Relator: Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

RETIRADO DE PAUTA.