Apelação Cível Nº 5000377-39.2018.4.04.7134/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: DIOGENES PRESTES DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDER SANTANA (OAB SC025516)
APELADO: DIULIA PRESTES DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDER SANTANA (OAB SC025516)
APELADO: IMACULADA CONCEICAO RODRIGUES DOS SANTOS (Tutor) (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDER SANTANA (OAB SC025516)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de procedimento comum, nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto,
I - JULGO EXTINTO o feito, sem exame de mérito, pela falta de interesse de agir, com base no art. 485, VI, do CPC/2015, em relação ao pedido da parte autora Diúlia Prestes dos Santos de reconhecimento de sua alegada invalidez para recebimento de pensões após completar 21 anos.
II - Ratifico a tutela de urgência concedida ao evento 44 que implementou o benefício de pensão por morte de servidor público federal para os autores e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos temos do art. 487, inc. I, do CPC, para os fins de:
(a) Declarar o direito dos autores, menores sob guarda equiparados a filhos menores de 21 anos, ao benefício de pensão estatutária temporária por morte de seu guardião, Astrogildo Batista dos Santos, servidor público federal (auditor da Receita Federal aposentado - Matricula SIAPE nº 100086), com base no art. 215 e seguintes da Lei nº 8.112/90, com data de início do benefício (DIB) em 07/07/2018;
(b) Declarar o direito dos autores, menores sob guarda equiparados a filhos menores de 21 anos, ao benefício de pensão especial por morte de ex-combatente, em virtude do óbito de seu guardião, Astrogildo Batista dos Santos, Cpf nº181.063.820-87, ex-combatente da FEB, com base no art. 53, incisos II e III, do ADCT da CF de 1988 e na Lei nº 8.059/1990, com data de início do benefício (DIB) em 07/07/2018, devendo a União implementar o benefício quando do trânsito em julgado desta sentença;
(c) Condenar a União ao pagamento das parcelas vencidas da pensão estatutária temporária por morte de servidor público federal (auditor fiscal da Receita Federal), entre a DIB (07/07/2018) e a data em que foi efetivamente implantada a tutela deferida ao evento 44, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros nos termos da fundamentação; e
(d) Condenar a União ao pagamento das parcelas vencidas da pensão especial por morte de ex-combatente entre a DIB (07/07/2018) e a DIP - ora fixada na data da futura efetiva implantação do benefício, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros nos termos da fundamentação.
As prestações vincendas deverão ser pagas na via administrativa, reportando-se à data imediatamente posterior à efetiva implantação do benefício.
Face à sucumbência, que reputo recíproca, condeno cada uma das partes ao pagamento dos honorários advocatícios da ex adversa, calculados de acordo com o patamar mínimo estabelecido nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, quando da liquidação da presente sentença, em conformidade com o art. 85, § 4º, II, do CPC, respondendo a parte autora Diúlia Prestes dos Santos por 25% e a ré por 75% dessa verba, sendo vedada a sua compensação, conforme art. 85, § 14, do CPC. Saliente-se, contudo, que a condenação compreende as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, na forma da Súmula nº 111 do STJ e Súmula 76 do TRF da 4ª Região.
Não cabe condenação do INSS em custas processuais, porque inexistente adiantamento pela parte autora, bem como à vista da sua isenção legal (artigo 4º, inciso I, da Lei n° 9.289/96). Condeno a parte autora a pagar 25% das custas e demais despesas processuais.
Contudo, a exibilidade das verbas devidas pela demandante Diúlia Prestes dos Santos (honorários e custas/despesas) resta suspensa em virtude dos efeitos da gratuidade de justiça deferida.
Sentença dispensada do reexame necessário por ser facilmente aferível que o valor da condenação não superar 1.000 salários-mínimos (A respeito, TRF4 5001961-78.2016.4.04.7113, 6ª Turma, juntado aos autos em 24/05/2019; 5022910-30.2018.4.04.9999, 5ª Turma, juntado aos autos em 23/05/2019).
Interposto recurso de apelação, intime-se a parte adversa para apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 183, caput, e/ou 1.010, § 1º, do CPC). Após, deve ser dada vista ao recorrente caso sejam suscitadas pelo recorrido as matérias referidas no § 1º do art. 1.009, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Por fim, remetam-se os autos ao Egrégio TRF da 4ª Região, nos termos do 1.010, § 3º, do Código de Processo Civil.
Com o trânsito em julgado, e uma vez cumpridas as obrigações, arquivem-se os autos com baixa.
Publicação automática.
Sem necessidade de registro.
Intimem-se.
Em sede de embargos de declaração, a decisão foi complementada:
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto:
a) REJEITO os embargos declaratórios do réu, por não haver omissão, obscuridade ou contradição, nos termos da fundamentação;
b) ACOLHO PARCIALMENTE os embargos declaratórios dos autores, somente para o fim de corrigir erro material, nos termos da fundamentação, sendo que o dispositivo da sentença passa a contar com a seguinte redação:
I - JULGO EXTINTO o feito, sem exame de mérito, pela falta de interesse de agir, com base no art. 485, VI, do CPC/2015, em relação ao pedido da parte autora Diúlia Prestes dos Santos de reconhecimento de sua alegada invalidez para recebimento de pensões após completar 21 anos.
II - Ratifico a tutela de urgência concedida ao evento 44 que implementou o benefício de pensão por morte de servidor público federal para os autores e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos temos do art. 487, inc. I, do CPC, para os fins de:
(a) Declarar o direito dos autores, menores sob guarda equiparados a filhos menores de 21 anos, ao benefício de pensão estatutária temporária por morte de seu guardião, Astrogildo Batista dos Santos, servidor público federal (auditor da Receita Federal aposentado - Matricula SIAPE nº 100086), com base no art. 215 e seguintes da Lei nº 8.112/90, com data de início do benefício (DIB) em 07/07/2018;
(b) Declarar o direito dos autores, menores sob guarda equiparados a filhos menores de 21 anos, ao benefício de pensão especial por morte de ex-combatente, em virtude do óbito de seu guardião, Astrogildo Batista dos Santos, Cpf nº181.063.820-87, ex-combatente da FEB, com base no art. 53, incisos II e III, do ADCT da CF de 1988 e na Lei nº 8.059/1990, com data de início do benefício (DIB) em 07/07/2018, devendo a União implementar o benefício quando do trânsito em julgado desta sentença;
(c) Condenar a União ao pagamento das parcelas vencidas da pensão estatutária temporária por morte de servidor público federal (auditor fiscal da Receita Federal), entre a DIB (07/07/2018) e a data em que foi efetivamente implantada a tutela deferida ao evento 44, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros nos termos da fundamentação; e
(d) Condenar a União ao pagamento das parcelas vencidas da pensão especial por morte de ex-combatente entre a DIB (07/07/2018) e a DIP - ora fixada na data da futura efetiva implantação do benefício, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros nos termos da fundamentação.
As prestações vincendas deverão ser pagas na via administrativa, reportando-se à data imediatamente posterior à efetiva implantação do benefício.
Face à sucumbência, que reputo recíproca somente em entre a autora Diúlia e a União, condeno as partes, com exceção do autor Diógenes, ao pagamento dos honorários advocatícios da ex adversa, calculados de acordo com o patamar mínimo estabelecido nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, quando da liquidação da presente sentença, em conformidade com o art. 85, § 4º, II, do CPC, respondendo a parte autora Diúlia Prestes dos Santos por 25% dessa verba a ser paga para a ré, e a União por 75% dessa verba a ser paga para ambos os autores, sendo vedada a sua compensação, conforme art. 85, § 14, do CPC. Saliente-se, contudo, que a condenação compreende as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, na forma da Súmula nº 111 do STJ e Súmula 76 do TRF da 4ª Região.
Não cabe condenação da União em custas processuais, porque inexistente adiantamento pelas partes autoras, bem como à vista da sua isenção legal (artigo 4º, inciso I, da Lei n° 9.289/96). Condeno a parte autora Diúlia Prestes dos Santos a pagar 25% das custas e demais despesas processuais.
Contudo, a exibilidade das verbas devidas pela demandante Diúlia Prestes dos Santos (honorários e custas/despesas) resta suspensa em virtude dos efeitos da gratuidade de justiça deferida.
Sentença dispensada do reexame necessário por ser facilmente aferível que o valor da condenação não superar 1.000 salários-mínimos (A respeito, TRF4 5001961-78.2016.4.04.7113, 6ª Turma, juntado aos autos em 24/05/2019; 5022910-30.2018.4.04.9999, 5ª Turma, juntado aos autos em 23/05/2019).
Interposto recurso de apelação, intime-se a parte adversa para apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 183, caput, e/ou 1.010, § 1º, do CPC). Após, deve ser dada vista ao recorrente caso sejam suscitadas pelo recorrido as matérias referidas no § 1º do art. 1.009, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Por fim, remetam-se os autos ao Egrégio TRF da 4ª Região, nos termos do 1.010, § 3º, do Código de Processo Civil.
Com o trânsito em julgado, e uma vez cumpridas as obrigações, arquivem-se os autos com baixa.
Publicação automática.
Sem necessidade de registro.
Intimem-se.
Retome o processo seu curso normal, com a devolução às partes da integralidade do prazo recursal.
Publicação automática.
Sem necessidade de registro.
Intimem-se.
Em suas razões, a União alegou que: (1) a norma que rege a concessão da pensão é SEMPRE aquela em vigência no momento do falecimento do instituidor; (2) o óbito do instituidor ocorreu na vigência das alterações promovidas pela Lei n.º 13.135/2015 no artigo 217 da Lei n.º 8.112/1990, que não prevê como dependente os menor sob a guarda do servidor falecido, sendo permitida a concessão da pensão apenas àqueles que detiverem a condição de filho; (3) a Lei n.º 8.059, que regulamenta a pensão de ex-combatente, prevista no art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não faz qualquer referência a menores sob guarda, e (4) a alegada dependência econômica não é suficiente para autorizar a infringência das leis que regulam a matéria. Nesses termos, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento, com o reconhecimento da improcedência da ação ou, sucessivamente, (i) a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, (ii) a aplicação do INPC até 30/06/09 e, após, da Taxa Referencial, até 25/03/2015, e (iii) a suspensão do feito até julgamento final dos embargos declaratórios interpostos perante o Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 870947.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o(s) pedido(s) deduzido(s) na petição inicial, o juízo a quo manifestou-se, nos seguintes termos:
I - RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por Diúlia Prestes dos Santos e Diógenes Prestes dos Santos, menores de idade, representados por sua guardiã Imaculada Conceição Rodrigues dos Santos, em face da União, objetivando, em suma, a concessão de pensão estatutária por morte ex-servidor público federal pelo regime próprio da previdência social e de pensão especial de ex-combatente do exército, na qualidade de menores sob guarda, e em razão do falecimento do guardião, Astrogildo Batista dos Santos, Auditor da Receita Federal do Brasil aposentado e ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira durante a Segunda Guerra Mundial. Requerem ainda o reconhecimento da invalidez da autora Diúlia Prestes dos Santos, a fim de que esta continue a receber a pensão após completar 21 anos de idade. Sustentam os autores, através de sua representante, que a partir de aproximadamente abril de 2007, o de cujus Astrogildo passou a conviver diariamente em sua criação e desenvolvimento, e que a Justiça decidiu pela guarda definitiva em relação a ele. Alegam que eram considerados como filhos de Astrogildo, de quem dependiam economicamente, motivo pelo qual lhes é devida pensão por morte de servidor público federal. Acrescentam que mesmo a após a Lei 13.135 ter retirado o menor sob guarda no rol de beneficiários da pensão por morte de servidores públicos federais, o ECA garante à criança ou adolescente a a condição de dependente, para todos os fins e e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Na mesma linha, aduzem também que possuem direito à pensão por morte referente ao benefício de ex-combatente recebido por Astrogildo, inobstante a Lei nº 8.059/90, que regula tal pensão, não mencionar expressamente o menor sob guarda no rol de dependentes, a Lei nº 3.765 de 4 de maio de 1960 é clara quanto ao direito do menor sob guarda em habilitar-se à pensão militar. Sendo assim, requerem a condenação da União a lhes pagar as referidas pensões por morte, desde o óbito do instituidor, e ainda o reconhecimento da invalidez da menor Diúlia, para que a mesma possa usufruir das pensões após completar 21 anos de idade. Por fim, requereram a gratuidade de Justiça e a concessão de tutela de urgência
Após o acolhimento, pelo Juízo, da competência declinada pela Unidade Avançada da Justiça Federal de São Borja/RS e do deferimento da gratuidade de Justiça requerida (evento 9), foi proferida decisão ao evento 20 que postergou o exame do pedido de tutela provisória de urgência para momento posterior à apresentação de contestação e determinou a citação da parte ré.
Citada, a ré apresentou contestação, ratificando os indeferimentos administrativos das pensões, sustentando impossibilidade legal de se deferir a pensões requeridas, pois tanto a Lei 8.112/90, com a redação alterada pela Lei n. 13.135/2015, quanto a Lei 8.059/90 não consideram como dependentes do servidor federal ou do ex-combatente o menor sob guarda. Alegou que dependência econômica não é suficiente para autorizar a infringência das leis que regulam a matéria. Por fim aduziu a inacumulabilidade na eventualidade de serem concedidas as pensões e requereu a improcedência da demanda, tendo em vista a absoluta falta de suporte fático e jurídico do pedido (evento 42).
Ao evento 44 foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a União concedesse o benefício previdenciário de pensão por morte pelo RPPS aos autores.
O MPF apresentou ao evento 53 manifestação no sentido da regularidade processual.
Após a réplica (evento 58) foi proferido despacho deferindo produção de prova testemunhal (evento 76), a qual foi expressamente dispensada pelos autores (evento 86).
Por fim, após novo parecer do MPF, vieram os autos conclusos para sentença.
II - FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINARMENTE
Da falta de interesse de agir quanto ao pedido de declaração de invalidez da menor Diúlia.
O interesse de agir consiste em requisito de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito da causa.
Caracteriza-se pelo trinômio necessidade, utilidade e adequação da prestação jurisdicional.
Nesse sentido, diz-se que a parte possui interesse de agir quando, para evitar que sofra um prejuízo, necessita da intervenção da atividade jurisdicional, ou, em outras palavras, quando precisa que seu interesse substancial seja protegido através do provimento jurisdicional. A par da necessidade, porém, deve a parte valer-se da via processual adequada para satisfação dessa pretensão, pois, do contrário, poderá resultar a própria inutilidade daquilo que requer.
No caso em tela, consta na inicial o pedido de reconhecimento da invalidez da autora Diúlia, ao tempo do óbito do pretenso instituidor do benefício, para que, quando atingir 21 anos possa continuar a usufruir das eventuais pensões, acaso permaneça a condição de invalidez.
Refriso que o pedido principal do processo em tela refere-se à concessão de pensões por morte, lastreado na alegação dos requerentes serem menores sob guarda do pretenso instituidor, equiparados a filhos menores de 21 anos.
No entanto, entendo que o reconhecimento da alegada invalidez é necessário apenas para o eventual deferimento de pensão a partir de 21 anos, o que não se aplica no caso em tela, pois a autora Diúlia possui no momento apenas 16 anos.
Assim, não tendo ainda completado 21 anos de idade, não tem a autora, nestes autos, interesse de agir quanto ao pedido de declaração eventual invalidez, pois em caso de eventual procedência do pleito principal, a sentença obrigará a ré ao pensionamento até a antes de a autora completar a idade citada.
Em consequência, como já referido no despacho do evento 76, tal pedido de reconhecimento da invalidez da autora trata-se na verdade de produção antecipada de provas, deve ser processado em ação própria, a qual possui seus próprios requisitos, nos termos do artigo 381 do atual Código de processo Civil .
Por fim, reconheço a falta de interesse de agir da parte autora Diúlia Prestes dos Santos com relação somente ao pedido de reconhecimento de invalidez para recebimento de pensões após completar 21 anos, extinguindo o feito, sem exame de mérito, neste tocante, com base no art. 485, VI, do CPC/2015.
MÉRITO
Da pensão por morte de Servidor Público Federal.
No caso em apreço, refriso que os autores, representados por sua guardiã, pleiteiam pensão estatutária temporária por morte, pelo RPPS, por força do falecimento de seu guardião, Astrogildo Batista dos Santos, falecido em 07/07/2018, Auditor da Receita Federal aposentado (Matricula SIAPE nº 100086).
Insta destacar que o benefício foi indeferido administrativamente ao argumento de que a legislação de regência (Lei 8.112/90), não contempla o menor sob guarda no rol de beneficiários.
Inicialmente, saliento que a lei aplicável à concessão de pensão por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado (Súmula 416, STJ).
Em consequência, aos óbitos ocorridos a partir de 18/06/2015, aplicam-se integralmente as disposições da Lei n.º 13.135/2015. Desse modo, haja vista que o falecimento (fato gerador do benefício pleiteado) ocorreu em 07/07/2018 (Ev01, CERTOBT5), na vigência, portanto, da Lei n.º 13.135/2015, passo a aplicá-la na íntegra ao caso dos autos.
Anote-se que a pensão por morte é benefício devido ao conjunto de dependentes do segurado falecido e pressupõe a existência de duas relações jurídicas: a) uma de vinculação entre o segurado e a Instituição Previdenciária (manutenção da qualidade de segurado); e b) outra de dependência econômica entre o segurado e o pretendente do benefício.
No caso dos autos, a pensão foi indeferida em face da falta da qualidade de dependente dos autores, inexistindo controvérsia acerca da qualidade de segurado do falecido, servidor aposentado da Receita Federal do Brasil e, portanto, necessariamente vinculado ao Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Civis da União (Ev01, PROCADM8, p. 4).
Portanto, não havendo divergência quanto à qualidade de servidor público segurado do de cujus, resta analisar a qualidade de dependente dos autores, menores que à época do óbito estavam sob a guarda definitiva do falecido e de Imaculada Conceição Rodrigues dos Santos, conforme Sentença da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Itaqui e Termo de Compromisso de Guarda de Menor, datado de 26/10/2012, processo nº 054/5.09.0000099-5 (Ev01, PROCADM12, p. 24/30).
Quanto aos dependentes previdenciários, o art. 217 da Lei 8.112/91, com a redação vigente à época do óbito do segurado, assim dispõe:
Art. 217. São beneficiários das pensões:
I - o cônjuge;
II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;
III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;
IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos:
a) seja menor de 21 (vinte e um) anos;
b) seja inválido;
c) tenha deficiência grave; ou
d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento;
V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e
VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV.
§ 1º A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI.
§ 2º A concessão de pensão aos beneficiários de que trata o inciso V do caput exclui o beneficiário referido no inciso VI.
§ 3º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do servidor e desde que comprovada dependência econômica, na forma estabelecida em regulamento.
Percebe-se, portanto, que como o óbito é posterior a 18/06/2015 o benefício está sujeito as alterações da Lei n.° 13.135/2015, que excluiu da relação de dependentes do art. 217 da Lei n.° 8.112/90, o menor sob a guarda, mantendo a previsão do enteado e do menor tutelado, nos termos do § 3º acima citado.
Inobstante, importante referir que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990, estabelece em seu art. 33, § 3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, nos seguintes termos:
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009)
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) (grifei)
Portanto, embora ausente norma própria na Lei 8.112/90 acerca da dependência para efeitos previdenciários do menor sob guarda em relação ao guardião segurado do RPPS, fato é que o artigo 33, § 3º, do ECA, permanece vigente, estendendo a sua incidência para todos os diplomas normativos.
Além disso, é possível inferir que a guarda e a tutela estão intimamente relacionadas, já que ambas são modalidades de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA, bem como obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Logo, dada a íntima relação entre a guarda e a tutela, e a importância de ambas para a educação, a convivência familiar, a dignidade, o respeito e a assistência material e moral da criança e do adolescente, não se pode dar tratamento previdenciário diverso aos menores que se encontrem sob uma ou outra modalidade de colocação em família substituta.
Tal interpretação coaduna-se com o sistema constitucional vigente, porquanto o artigo 227 da Constituição Federal, ao dispor sobre a proteção da criança e do adolescente, preceitua:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
(...)
§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
(...)
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; (grifei)
De fato, impõe a citada norma constitucional a obrigação da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Sendo que o § 3º, inciso II, destaca que o direito à proteção especial abrange inclusive a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas.
Desta feita, à luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente (Constituição Federal, art. 227, caput e § 3º, inc. II), o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 217, § 3º, da Lei 8.112/90, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.
Conflitando a lei ordinária com preceito constitucional, a exclusão é, neste ponto, inconstitucional, valendo apenas a exigência da comprovação da dependência econômica.
Nesta senda, ainda que versando sobre o Regime Geral de Previdência:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, nos termos da Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça. 2. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo. 3. Estando comprovada a qualidade de segurad(o)a d(o)a instituidor(a) do benefício, a efetiva guarda (judicial ou de fato) do(a) autor(a) pelo(a) falecido(a), bem como a dependência econômica deste em relação àquele(a), faz jus o(a) menor sob guarda ao benefício de pensão por morte de seu/sua guardião(ã). 4. Segundo o disposto no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros". 5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança. 7. Precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário. (TRF4 5051845-17.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 18/12/2017) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. 4. Hipótese em que evidenciada a qualidade de dependente dos requerentes, já que comprovado que vivia sob a guarda judicial da avó. A ajuda no sustento não precisa ser exclusiva, mas tem que ser determinante para a caracterização da dependência econômica, e isso se verificou nos presentes autos. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, AC 5021597-68.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 22/06/2017) (grifei)
Ademais, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento realizado no dia 26/02/2014, modificou entendimento anterior e passou a entender que o ECA deve prevalecer sobre as positivações de Regimes Próprios de Previdência Social, assegurando-se o benefício ao menor sob guarda, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR. 1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica. 2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico.5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II).6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor. 7. Recurso ordinário provido.(RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 15/04/2014) . (grifei)
Finalmente, impõe-se notar que o STJ, em 11/10/2017, julgando a questão da possibilidade de concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda, que compunha o Tema 732 dos Recursos Repetitivos (REsp 1.411.258/RS), indeferiu o apelo da Autarquia, fixando tese no sentido da concessão do benefício:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART.543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação,devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel.Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário. 3.Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97,ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível comas diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria,passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários.Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial,DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES,DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min.MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel.Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90,Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva. 9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DELEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90),FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.10. Recurso Especial do INSS desprovido.(REsp 1411258 / RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018).(grifei)
Disto isto, filio-me a tese acima fixada pelo STJ concedendo o direito ao benefício de pensão por morte do Regime Geral de Previdência Social, equiparando menores o sob guarda aos filhos menores de 21 anos, a qual deve ser aplicada ao regime dos servidores públicos federais abrangido pela Lei 8.112/90.
Anote-se, outrossim, que mesmo a existência de uma guarda de fato não deve ser empecilho para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no ECA destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (art. 33, § 1º). Portanto, o menor sob guarda (judicial ou de fato) pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, desde que comprovada a dependência econômica.
Na situação em tela, considerando a existência de Termo de Compromisso de Guarda Definitivo de Menor, datado de 26/10/2012 (Ev01, PROCADM12, p. 30), de cópia de declaração de imposto de renda do falecido referente ao ano de 2017, onde constam os menores como dependentes do falecido (Ev42, OUT13, p. 12) e de diversos recibos em nome do mesmo a respeito de serviços profissionais prestados aos menores, especialmente, Diulia Prestes dos Santos (Ev31, COMP2 a COMP4), entendo que, resta demonstrada a dependência econômica dos autores para com o de cujus.
Também o requerimento de inclusão dos autores no FUSEX (Ev01, OUT10, p. 18), assinado pelo falecido em 14/05/2015 com a finalidade de os menores usufruíssem de todos os direitos a ele conferidos é mais uma prova de dependência econômica.
Outrossim, a sentença processo judicial de guarda nº 054/4.09.0000099-5, que correu perante o Juízo Estadual da Comarca de Itaqui-RS, que em 2012 de deferiu ao "de cujus" a guarda definitiva dos menores, indica que ele, mesmo ainda na posse fática das crianças, já providenciava os recursos necessários para a melhor qualidade de vida das mesmas, tendo em vista que o pai biológico dos menores naquele tempo, já era falecido falecido e a mãe biológica não possuía condições para sustentá-los (Ev42, OUT13, págs. 3 a 6).
Acrescento que o fundamento da proteção previdenciária conferida aos menores sob guarda visa à salvaguarda destes, quando seus genitores não cumprirem com suas obrigações, devendo estes serem equiparados aos filhos menores de 21 anos de idade para fins de pensão por morte.
Assim, do cotejo do conjunto probatório presente nos autos, concluo que ficou configurada a qualidade de dependente dos autores, menores sob guarda equiparados a filhos menores de 21 anos, em relação ao instituidor, motivo pelo qual o benefício pleiteado de pensão temporária por morte de servidor público federal aposentado (Auditor Fiscal da Receita Federal),é devido, devendo ser ratificada a tutela de urgência concedida ao evento 44 que determinou a implementação do benefício.
Da pensão por morte de ex-combatente
Inicialmente, insta salientar que os autores pleiteiam a "pensão especial de ex-combatente", pelo falecimento de seu guardião Astrogildo Batista dos Santos em 07/07/2018.
A pensão especial postulada está prevista no art. 53, incisos II e III, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, verbis:
Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos: (...)
II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;
III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior; (...)
...
Parágrafo único. A concessão da pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente.
O disposto no art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias foi regulamentado com a edição da Lei n.º 8.059/1990, que dispõe:
Art. 1º Esta lei regula a pensão especial devida a quem tenha participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, e aos respectivos dependentes (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 53, II e III).
Art. 2º Para os efeitos desta lei, considera-se:
I - pensão especial o benefício pecuniário pago mensalmente ao ex-combatente ou, em caso de falecimento, a seus dependentes;
II - pensionista especial o ex-combatente ou dependentes, que percebam pensão especial;
III - pensão-tronco a pensão especial integral;
IV - cota-parte cada parcela resultante da participação da pensão-tronco entre dependentes;
V - viúva a mulher com quem o ex-combatente estava casado quando falecera, e que não voltou a casar-se;
VI - ex-esposa a pessoa de quem o ex-combatente tenha-se divorciado, desquitado ou separado por sentença transitada em julgado;
VII - companheira que tenha filho comum com o ex-combatente ou com ele viva no mínimo há cinco anos, em união estável;
VIII - concessão originária a relativa ao ex-combatente;
IX - reversão a concessão da pensão especial aos dependentes do ex-combatente, por ocasião de seu óbito.
Art. 3º A pensão especial corresponderá à pensão militar deixada por segundo-tenente das Forças Armadas. Vide Decreto nº 4.307, de 2002
Art. 4º A pensão é inacumulável com quaisquer rendimentos percebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.
§ 1º O ex-combatente, ou dependente legalmente habilitado, que passar a receber importância dos cofres públicos perderá o direito à pensão especial pelo tempo em que permanecer nessa situação, não podendo a sua cota-parte ser transferida a outros dependentes.
§ 2º Fica assegurado ao interessado que perceber outros rendimentos pagos pelos cofres públicos o direito de optar pela pensão ou por esses rendimentos.
Art. 5º Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei:
I - a viúva;
II - a companheira;
III - o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos;
IV - o pai e a mãe inválidos; e
V - o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos.
Art. 6º A pensão especial é devida ao ex-combatente e somente em caso de sua morte será revertida aos dependentes.
Parágrafo único. Na reversão, a pensão será dividida entre o conjunto dos dependentes habilitáveis (art. 5º, I a V), em cotas-partes iguais.
(...)
No caso concreto, a condição de ex-combatente do falecido está devidamente comprovada pela certidão emitida pelo Ministério do Exército em 14/08/2018 (ev. 16, CERTNEG2).
Já no que diz respeito à condição de dependentes dos autores, apesar de não haver previsão expressa na Lei nº 8.059/90 acerca de menores sob guarda, entendo que a mesma análise feita no item anterior se aplica à pensão especial por morte de ex-combatente, devendo os menores sob guarda serem equiparados aos menores de 21 anos.
Desta feita, para evitar repetições, reitero a mesma fundamentação feita no item anterior que equiparou os menores sob guarda aos dependentes filhos menores de 21 anos na pensão por morte de servidor federal acima deferida, a qual foi balizada principalmente na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na jurisprudência nacional, aplicando-a agora no caso da pensão especial por morte de ex-combatente regulada pela Lei nº 8.059/90.
Nesta senda, refriso que, diante do contexto probatório presente nos autos, conforme já fundamentado no tópico anterior, os requerentes eram dependentes economicamente do falecido Astrogildo Batista dos Santos ao tempo do seu óbito, motivo pelo qual é devido o benefício ora pleiteado.
Com efeito, esclarecido o direto dos menores ao benefício, tendo em vista que cumpridos os requisitos de condição de instituidor e de dependência, resta a controvérsia consistente em verificar se os benefícios de pensão por morte de servidor público federal e pensão especial de ex-combatente são ou não cumuláveis, sendo o servidor público federal e o ex-combatente a mesma pessoa.
De acordo com a norma legal, é possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente com benefício previdenciário, mas, segundo consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, desde que ambos os benefícios não se originem do mesmo fato gerador (REsp 1.771.591/BA, AgInt no AREsp 907063/SP, por exemplo).
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVOS INTERNOS NA AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC/73. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. ART. 53, II, DO ADCT. VIÚVA.PRETENSÃO DE " COM PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Hipótese em que a autora da rescisória afirma que a decisão rescindenda afronta o art. 53 do ADCT e 4º da Lei 8.059/90. A decisão rescindenda não admitiu a cumulação de pensão previdenciária recebida em decorrência da morte de ex-combatente com a pensão especial prevista no art. 53 do ADCT. 2. O entendimento adotado pela decisão rescindenda está de acordo com a interpretação que esta Corte dá aos preceitos que a autora afirma violados: "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assegura a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador" (AgRg no REsp 1.314.687/PE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 4/12/12). 3. Agravo interno não provido. (AgInt na AR 5.507/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CUMULAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE COM A PENSÃO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53 DO ADCT. IMPOSSIBILIDADE DECORRENTE DA IDENTIDADE DE FATO GERADOR. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente com outro benefício de natureza previdenciária somente quando não tenham o mesmo fato gerador. 2. Assentado pela Corte de Origem que a autora já percebe pensão por morte do ex-combatente, deferida nos moldes da Lei 1.756/52 por essa específica qualidade do instituidor, tal benefício não é acumulável com a pensão especial de ex-combatente, prevista na Lei 8.059/90, posto guardarem os benefícios o mesmo fato gerador. 3. Agravo Regimental do particular desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp 150.410/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 26/10/2016)
Ocorre que, no caso em tela, o fato gerador da concessão da pensão por morte de servidor público federal é diferente do fato gerador da pensão por morte de ex-combatente. Apesar do fato material (óbito do instituidor) ser único, o fato gerador da primeira pensão é a morte do servidor público federal no cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, e da segunda pensão é a morte do ex-combatente membro da Força Expedicionária Brasileira durante a Segunda Guerra Mundial.
Assim, não sendo coincidentes os fatos geradores dos benefícios de pensão por morte de servidor público federal e da pensão por morte de ex-combatente, é permitida a cumulação dos benefícios de naturezas diversas.
Em suma, presentes os requisitos para concessão dos benefícios, impõe-se o reconhecimento do direito dos autores à concessão das pensões pleiteadas.
Data de Início dos Benefícios
A data de início do benefício de pensão por morte de servidor público federal deve ser fixada de acordo com o artigo 219 da Lei n.º 8.112/90, com redação vigente à época do óbito:
Art. 219. A pensão poderá ser requerida a qualquer tempo, prescrevendo tão-somente as prestações exigíveis há mais de 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Concedida a pensão, qualquer prova posterior ou habilitação tardia que implique exclusão de beneficiário ou redução de pensão só produzirá efeitos a partir da data em que for oferecida.
No caso dos autos, tendo em vista que não transcorreu mais de 5 anos dias entre a data do óbito (07/07/2018) e a data do requerimento administrativo (16/07/2018 - Ev42, OUT2, p. 1), o benefício é devido desde a data do óbito.
Já quanto a data de início do benefício de pensão especial por morte de ex-combatente, deve ser fixada de acordo com o artigo Art. 10. da Lei 8.059/90:
Art. 10. A pensão especial pode ser requerida a qualquer tempo.
Assim, tendo em vista que na lei não há referência à prescrição, sendo data do óbito (07/07/2018) e a data do requerimento administrativo (13/07/2018 - Ev01, PROCADM9), o benefício pensão especial ao ex-combatente também é devido desde a data do óbito.
Em suma, a demanda desafia sentença de parcial procedência.
Atualização Monetária e Juros
Deverá a União, após o trânsito em julgado desta decisão implementar o benefício de pensão especial por morte de ex-combatente, e pagar as diferenças vencidas desde a DIB (07/07/2018) e vincendas (até a efetiva implantação), além de pagar as parcelas vencidas entre a DIB (07/07/2018) e a data em que foi efetivamente implantada a pensão por morte de servidor público federal por força da tutela deferida ao evento 44 .
Tendo em vista o efeito vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE n.º 870.947 (DJe 20/11/2017), esse Juízo passa a adotar o seguinte entendimento:
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada conforme segue:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);
- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme voto do Min. Relator Luiz Fux no RE 870-947).
Tais critérios devem ser observados porque o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais, estabelecendo, ademais, com propósito de guardar coerência e uniformidade com as decisões proferidas nas ADIs n. 4.357 e 4.425, que devem ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública.
Quanto aos juros moratórios, devem ser aplicados conforme segue:
- Até 29/06/2009 devem ser fixados em 1% ao mês, a contar da citação, nos termos da Súmula nº 75 do Egrégio TRF da 4ª Região e do Decreto-Lei n° 2.322/87;
- A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960/09, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, também a partir da citação, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos mesmos juros aplicados às cadernetas de poupança (art. 12-II da Lei n.º 8.177/91, inclusive com a modificação da Lei n.º 12.703/2012, a partir de sua vigência).
Tais valores fazem parte da obrigação de pagar quantia certa e, por conseguinte, sujeitam-se à requisição de pagamento (RPV ou precatório), após o trânsito em julgado da decisão, na forma do artigo 17 da Lei nº 10.259/01.
Para esse fim, a conta a ser elaborada pelo Setor de Contadoria deste juízo abrangerá as parcelas vencidas e exigíveis anteriores ao cumprimento do julgado, atualizadas e acrescidas de juros de mora, conforme a decisão transitada em julgado.
(...)
A decisão foi complementada em sede de embargos de declaração:
I - RELATÓRIO
Proferida sentença, ambas as partes opuseram embargos de declaração (eventos 105 e 108), alegando, em síntese, a ocorrência de obscuridade, omissão e contradição no julgado.
Vieram os autos conclusos.
É o breve relatório. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Recebo os embargos por tempestivos.
Os embargos de declaração correspondem a instrumento processual instituído pelo estatuto processual civil brasileiro, o qual, em seu artigo 1.022, encontra-se vazado nos seguintes termos:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Conclui-se daí que, por meio dos embargos de declaração, poderá o juiz esclarecer ou perfectibilizar sua decisão que por ventura tenha sofrido alguma contradição, omissão ou obscuridade, sanando eventual irregularidade.
A parte ré, segundo se deduz de suas razões recursais (evento 105), alega a existência de omissão, no decisum, na medida em que que a sentença embargada omitiu-se acerca das teses adotadas pela recorrente em sua contestação, que referem-se que adoção dos autores não se concretizou e que os guardiões obtiveram apenas a guarda provisória dos menores. Aduz também obscuridade e contradição, legando que a sentença ao mesmo tempo em que cita jurisprudência do STJ, que veda a cumulação de pensões que tenham o mesmo fato gerador, admite a existência de fator gerador único e afirma que estes fatos geradores não são os mesmos. Por fim, aduzindo fato novo referente à decisão exarada pelo Senhor Ministro do STF Luiz Fux nos autos do Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 870.947, requereu a concessão de efeito suspensivo à decisão ora embargada.
Já os autores, segundo se infere de suas razões recursais (evento 108), alegam ter havido erro material em trecho da sentença em que houve a condenação do INSS, quando devia ter constado União, além de obscuridade quanto à suspensão da exigibilidade em relação apenas à autora Diúlia, quando deveria ter sido deferida também ao autor Diógenes. Por fim, quanto à extinção do processo sem julgamento do mérito, em relação ao pedido de declaração da invalidez da autora Diúlia na data do óbito do instituidor, requereram ser esclarecido pelo juízo se entende que a autora não tem o direito de manejar pedido meramente declaratório.
Com efeito, esclareço que a contradição que autoriza o manejo do presente recurso é aquela interna ao próprio julgado e não da decisão com o dispositivo de lei que o embargante entende ser aplicável.
Atente-se que os indigitados embargos não se prestam a substituir as demais formas recursais. Além disso, matéria de fato ou entendimentos contrários aos esposados na sentença, que enfrentem o mérito, deverão ser discutidos por meio de interposição do recurso cabível, conforme previsão posta na legislação processual.
De qualquer forma, passo à análise dos pontos embargados, primeiro os da ré e depois os dos autores:
(a) Da alegada omissão em relação às teses contestacionais.
Como já dito, alega a parte ré que a sentença foi omissa em relação as suas teses de defesa, principalmente em relação à tese de que as pensões não seriam devidas por não ter sido deferida a adoção dos autores e pelo motivo que que a guarda dos menores era provisória.
Entretanto, ao contrário do que alega a ré, a guarda dos menores autores em relação ao falecido não era provisória, e sim definitiva, sendo que a sentença examinou as teses contidas na contestação, inclusive citando a sentença do processo judicial de guarda nº 054/4.09.0000099-5, que deferiu ao "de cujus" a guarda definitiva dos menores:
(...)
Outrossim, a sentença processo judicial de guarda nº 054/4.09.0000099-5, que correu perante o Juízo Estadual da Comarca de Itaqui-RS, que em 2012 de deferiu ao "de cujus" a guarda definitiva dos menores, indica que ele, mesmo ainda na posse fática das crianças, já providenciava os recursos necessários para a melhor qualidade de vida das mesmas, tendo em vista que o pai biológico dos menores naquele tempo, já era falecido falecido e a mãe biológica não possuía condições para sustentá-los (Ev42, OUT13, págs. 3 a 6).]
Acrescento que o fundamento da proteção previdenciária conferida aos menores sob guarda visa à salvaguarda destes, quando seus genitores não cumprirem com suas obrigações, devendo estes serem equiparados aos filhos menores de 21 anos de idade para fins de pensão por morte.
(...)
Portanto, ainda que o julgador não esteja obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, o decisum ora sob embargo utilizou a Sentença do Juízo Estadual acima citada como uma das provas da qualidade de dependente dos autores, menores sob guarda, para fins de equiparação a filhos menores de 21 anos e deferimento das pensões, afastando, por consequência, a necessidade de adoção alegada pela ré.
Portanto, a ré não merece razão neste ponto.
Ademais, os embargos de declaração, enquanto recurso destinado à integração e não à substituição, só têm lugar quando há efetiva omissão e não quando, como na hipótese em apreço, o que se verifica é a inconformidade com o julgamento do mérito.
(b) Da alegação de obscuridade e omissão em relação à (ina)cumulabilidade de pensões.
Aduz também a parte ré obscuridade e contradição, alegando que a sentença, ao mesmo tempo em que cita jurisprudência do STJ, que veda a cumulação de pensões que tenham o mesmo fato gerador, admite a existência de fator gerador único e afirma que estes fatos geradores não são os mesmos.
Ocorre que, ao contrário do que alega a ré embargante, a sentença do evento 96 concluiu ser o fato gerador das pensões distinto, apesar do fato material (morte do instituidor) ser único:
(...)
Ocorre que, no caso em tela, o fato gerador da concessão da pensão por morte de servidor público federal é diferente do fato gerador da pensão por morte de ex-combatente. Apesar do fato material (óbito do instituidor) ser único, o fato gerador da primeira pensão é a morte do servidor público federal no cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, e da segunda pensão é a morte do ex-combatente membro da Força Expedicionária Brasileira durante a Segunda Guerra Mundial.
Assim, não sendo coincidentes os fatos geradores dos benefícios de pensão por morte de servidor público federal e da pensão por morte de ex-combatente, é permitida a cumulação dos benefícios de naturezas diversas.
(...)
No caso dos autos, a sentença foi clara em asseverar que cada pensão decorre uma relação jurídica diferente, uma decorre da relação jurídica estatutária do instituidor junto ao Serviço Público Federal e a outra da relação especial de sua condição de ex-combatente na Segunda Guerra Mundial
Portanto, apesar do fato material morte ser o mesmo, os fatos geradores são distintos, na mediada que as diferentes específicas qualidades do instituidor falecido geram diferentes pensões.
Observe-se que as jurisprudências colacionadas aos autos referem-se à inacumulabilidade de pensões que possuem o mesmo fato gerador, qual seja, a condição de ex-combate:
(...)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVOS INTERNOS NA AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC/73. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. ART. 53, II, DO ADCT. VIÚVA.PRETENSÃO DE " COM PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Hipótese em que a autora da rescisória afirma que a decisão rescindenda afronta o art. 53 do ADCT e 4º da Lei 8.059/90. A decisão rescindenda não admitiu a cumulação de pensão previdenciária recebida em decorrência da morte de ex-combatente com a pensão especial prevista no art. 53 do ADCT. 2. O entendimento adotado pela decisão rescindenda está de acordo com a interpretação que esta Corte dá aos preceitos que a autora afirma violados: "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assegura a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador" (AgRg no REsp 1.314.687/PE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 4/12/12). 3. Agravo interno não provido. (AgInt na AR 5.507/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) (grifei)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CUMULAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE COM A PENSÃO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53 DO ADCT. IMPOSSIBILIDADE DECORRENTE DA IDENTIDADE DE FATO GERADOR. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente com outro benefício de natureza previdenciária somente quando não tenham o mesmo fato gerador. 2. Assentado pela Corte de Origem que a autora já percebe pensão por morte do ex-combatente, deferida nos moldes da Lei 1.756/52 por essa específica qualidade do instituidor, tal benefício não é acumulável com a pensão especial de ex-combatente, prevista na Lei 8.059/90, posto guardarem os benefícios o mesmo fato gerador. 3. Agravo Regimental do particular desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp 150.410/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 26/10/2016). (grifei)
(...)
Portanto, também não merece a ré embargante razão quanto a este ponto.
(c) Da alegação de fato novo.
Aduz a ré embargante a ocorrência de fato novo no que concerne à aplicação de índices de correção monetária na condenação da fazenda pública, tendo em vista relação à decisão exarada pelo Ministro do STF Luiz Fux nos autos do Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 870.947, que deferiu excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF. Requereu por fim a concessão de efeito suspensivo à decisão ora embargada.
A propósito, não olvido que, mais de um ano após o julgamento do Tema 810, sobreveio a decisão monocrática do Min. Luiz Fux, em 24/09/2018, deferindo o efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos por diversos entes federativos. O Ministro entendeu o seguinte, em virtude de a jurisprudência do STF consignar ser desnecessário o trânsito em julgado do acórdão paradigma para o desencadeamento dos efeitos da sistemática da repercussão geral:
[...] a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.
Com isso, a decisão monocrática em referência impede as providências determinadas nos artigos 1.039 a 1.041 do CPC que, pela força do precedente, impõe às instâncias inferiores a adoção da tese estabelecida no acórdão paradigma, tanto no julgamento em primeira instância, como nos recursos nos tribunais.
Todavia, além de não ser fato novo, tendo em vista que a referida decisão é anterior à contestação da parte ré, não existe decisão suspendendo a prolação de sentenças contra a Fazenda Pública, tampouco ordenando a adoção pelos juízes das instâncias ordinárias de determinados critérios para a atualização monetária ou os juros de mora. Logo, é legítima a escolha pelo juiz dos parâmetros que entender corretos, "indicando as razões da formação de seu convencimento" (CPC, art. 371).
Portanto, mantenho a aplicação da solução estabelecida pelo STF na sessão de 20/09/2017, não pela força do precedente da repercussão geral, mas por aderir aos seus fundamentos. Entendo que se evidencia incabível a aplicação dos critérios fixados pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, uma vez que o plenário do STF já detém entendimento de que o conteúdo da referida norma, ao incidir sobre a condenações da Fazenda Pública, representa ofensa ao direito de propriedade, demonstrando-se atentatória à Constituição Federal. Tal conclusão de mérito exarada pela Suprema Corte dificilmente será modificada em sede de embargos de declaração. Na verdade, a discussão, ainda não transitada em julgado, circunda acerca do momento a partir do qual não se aplicarão mais os ditames do mencionado preceptivo legal, à luz da segurança jurídica.
De fato, pelo menos, a partir do momento em que o plenário do STF decidiu pela inconstitucionalidade da atualização monetária, consoante o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, não faz mais sentido a incidência desse dispositivo, uma vez que, a partir de então, pensar o contrário significaria legitimar o confisco do direito de propriedade pela Fazenda Pública, o que afronta a boa-fé objetiva.
(d) Do requerimento de esclarecimento acerca do pedido de declaração de invalidez da autora Diúlia.
Quanto à extinção do processo sem julgamento do mérito, em relação ao pedido de declaração da invalidez da autora Diúlia na data do óbito do instituidor, requereu a mesma ser esclarecido pelo juízo se entende que ela tem o direito de manejar pedido meramente declaratório, principalmente por entender que tal prova se tornará difícil se somente intentada quando completar 21 anos.
Primeiramente insta salientar que em seu pedido inicial a autora formulou o seguinte requerimento:
(...)
d) Requer, ainda, seja reconhecida a invalidez da autora DIÚLIA ao tempo do óbito, para que, quando atingir 21 anos, possa continuar a usufruir das pensões acaso permaneça a condição de invalidez;
(...)
Ao evento 76, constou decisão acerca do indeferimento de prova pericial da autora para comprovação da invalidez, nestes termos:
(...)
3. Indefiro o pedido de prova pericial, pois o pedido trata de produção antecipada de provas para eventual ação a ser proposta, no intuito de conservar a pensão após os 21 anos da menor, e portanto, deve ser processado em autos próprios.
(...)
Nesta senda, a sentença embargada declarou não existir interesse de agir da autora quanto ao pedido de declaração de eventual invalidez, pois, por ainda possuir apenas 16 anos, no caso da procedência do pedido de equiparação de menor sob guarda à filho menor de 21 anos, as legislações de regência lhe garantiriam os pensionamentos até os 21 anos incompletos, não havendo assim, necessidade ou utilidade da prestação jurisdicional neste processo em relação ao pedido declaratório de invalidez.
Como constou na sentença embargada, repito que o interesse de agir caracteriza-se pelo trinômio necessidade, utilidade e adequação da prestação jurisdicional.
Com efeito, se autora entende que, após completar 21 anos, a prova de sua invalidez ao tempo do óbito do instituidor se tornará difícil, deverá a mesma buscar a produção antecipada de provas, que deve ser processada em ação própria, a qual possui seus próprios requisitos, nos termos do artigo 381 do atual Código de processo Civil, como constou na sentença ora embargada.
Portanto, não estando presentes a necessidade, a utilidade e a adequação da prestação jurisdicional, a sentença foi clara em reconhecer a falta de interesse de agir da parte autora Diúlia, com relação somente ao pedido de reconhecimento de invalidez para recebimento de pensões após completar 21 anos, extinguindo o feito sem examinar o mérito, neste aspecto, o que não impede que a mesma intente ação própria para produção antecipada de prova.
(e) Da alegação de erro material na condenação em custas e da inexigibilidade de verbas em relação à Justiça Gratuita.
Alegam os réus ter havido erro material em trecho da sentença em que houve a condenação do INSS em custas, quando devia ter constado União.
Aduzem também que existe obscuridade quanto à suspensão da exigibilidade de verbas (honorários e custas/despesas) apenas à autora Diúlia, quando deveria ser suspensa também em relação ao autor Diógenes.
Razão merecem os autores na medida que houve erro material na sentença, especificamente na condenação em custas, no ponto que deveria ter constado União quando constou INSS, ente que não participa da relação processual.
Quanto à suspensão da exigibilidade de verbas (honorários e custas/despesas), deve ser mantida somente à autora Diúlia, tendo em vista que somente ela teve um de seus pedidos extinto, e a sucumbência foi recíproca somente entre ela e a União. No entanto, verifico que no comando de condenação em tais verbas faltou a menção expressa ao nome da autora, tendo constado “Condeno a parte autora a pagar 25% das custas e demais despesas processuais”, quando deveria ter constado “Condeno a parte autora Diúlia Prestes dos Santos a pagar 25% das custas e demais despesas processuais”. Assim desnecessária suspensão da exigibilidade do pagamento das referidas verbas em relação ao autor Diógenes, na medida em que não houve sucumbência tampouco condenação dele neste aspecto, pois vencedor em todos seus pedidos.
Diante disso, apenas os embargos declaratórios opostos pelos autores devem ser acolhidos, em parte, apenas para corrigir erro material constante na sentença, devendo ser o dispositivo alterado, para que na parte de condenação em custas/despesas e honorários passe a constar expressamente que foi suspensa a exigibilidade de tais verbas em face da a autora Diúlia, face à gratuidade de Justiça a ela deferida, apesar de haver sucumbência recíproca entre esta e a União, e também que não houve sucumbência recíproca entre o autor Diógenes e a União, pois este não decaiu de nenhum de seus pedidos.
(...)
É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que o direito à pensão por morte é regulado pela lei vigente à data do óbito do instituidor (STF, ARE 774760 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, DJe-047 11/03/2014, e súmula n.º 340 do Superior Tribunal de Justiça).
O servidor público federal Astrogildo Batista dos Santos faleceu em 07/07/2018 (CERTOBT5 do evento 1 dos autos originários), sob a égide da Lei n.º 8.112/1990, com as alterções promovidas pela Lei n.º 13.135/2015.
Em sua redação original, o artigo 217, inciso II, alínea "b", da Lei n.º 8.112/1990, previa como beneficiário de pensão por morte, de caráter temporário, o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade.
Com o advento da Lei nº 13.135/2015, o artigo passou a ter a seguinte redação:
Art. 217. São beneficiários das pensões:
(...)
IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos:
a) seja menor de 21 (vinte e um) anos;
(...)
§ 3º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do servidor e desde que comprovada dependência econômica, na forma estabelecida em regulamento.
(...) (grifei)
Com efeito, o menor sob guarda foi excluído do rol de beneficiários, previsto na Lei n.º 8.112/1990, permanecendo o menor tutelado, por equiparação a filho.
Não obstante o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), em seu artigo 33, § 3º, prescreve que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Ao examinar situação fática similar, no âmbito do Regime Geral de Previdencia Social, o eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.411.258/RS, consolidou o entendimento no sentido de que, a despeito das modificações introduzidas pela Lei n.º 9.528/1997 na Lei n.º 8.213/1990, o menor sob guarda tem direito à pensão por morte de seu mantenedor, desde que comprovada a dependência econômica, por força das disposições do o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990).
Eis o teor do acórdão:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO. 1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional. 2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário. 3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. 4. A alteração do art. 16, § 2º da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015. 6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico. 7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna). 8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3º), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva. 9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 10. Recurso Especial do INSS desprovido. (STJ, 1ª Seção, REsp 1.411.258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018 - grifei)
A ratio decidendi da decisão paradigma - que se funda na premissa de que o artigo 33, § 3º, da Lei nº 8.069/1990, norma específica e consentânea com o mandamento inserto no artigo 227 da Constituição Federal, mantém-se hígido e respalda a proteção previdenciária do menor sob guarda que mantinha relação de dependencia econômica com o seu mantenedor - aplica-se, perfeitamente, ao caso concreto, porque, se fosse a intenção do legislador infraconstitucional excluir o menor sob guarda do rol de beneficiários da pensão por morte, teria modificado também o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Por tais razões, e a despeito de o precedente vinculante do eg. Superior Tribunal de Justiça versar sobre o Regime Geral de Previdência Social, é de se reconhecer que o menor de 21 (vinte e um) anos de idade, sob guarda de servidor público federal falecido, tem direito ao benefício de pensão por morte, desde que comprove dependência econômica, em observância aos princípios da isonomia e da proteção integral à criança e ao adolescente.
CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. P ENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL DA FALECIDA. SERVIDORA PÚBLICA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO INTEGRAL A CRIANÇAS E ADOLESCENTES (CF, ART. 227). PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. O menor sob guarda judicial de servidor público do qual dependa economicamente no momento do falecimento do responsável tem direito à pensão temporária de que trata o art. 217, II, b, da Lei 8.112/90. 2. O art. 5º da Lei 9.717/98 deve ser interpretado em conformidade com o princípio constitucional da proteção integral à criança e ao adolescente (CF, art. 227), como consectário do princípio fundamental da dignidade humana e base do Estado Democrático de Direito, bem assim com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069 /90, art. 33, § 3º). 3. Segurança concedida. (STJ, Corte Especial, MS 20.589/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, julgado em 03/06/2015, DJe 02/02/2016)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PENSÃO POR MORTE TEMPORÁRIA. MENOR SOB GUARDA. ÓBITO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.135/2015. TESE FIRMADA NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.411.258/RS. PREVALÊNCIA DA LEI N. 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). REQUISITOS PREENCHIDOS. DIREITO RECONHECIDO. 1. A controvérsia posta nos autos cinge-se a definir se o menor de 21 anos de idade sob guarda do servidor público federal faz jus à pensão por morte temporária, face à disposição contida no art. 33, § 3º, da Lei n. 8.069/90, ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após 17 de junho de 2015, data em que foi publicada a Lei nº 13.135, que alterou o art. 217 da Lei nº 8.112/90 e suprimiu o menor sob guarda do rol de beneficiários. 2. Em outubro de 2017 o e. STJ, no julgamento do Recurso Especia nº 1.411.258/RS, fixou a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária". 3. Diante dessas considerações, e a despeito de o mencionado Recurso Repetitivo tratar sobre o RGPS, a melhor solução a ser dada à presente controvérsia é no sentido de que, uma vez comprovada a dependência econômica, ao menor de 21 anos de idade sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte, ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da Lei nº 13.135/2015, pois o art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) prevalece sobre a modificação legislativa operada na Lei nº 8.112/90. 4. No caso dos autos, restou comprovado que o menor, neto do ex-servidor, falecido em 13/12/2015, vivia sob a guarda legal de seu avô, de quem dependia economicamente, fazendo jus à concessão da pensão por morte até que complete 21 anos de idade. (TRF4, 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014045-53.2016.4.04.7100, Relatora Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 13/12/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº 13.135/2015. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. Uma vez comprovada a dependência econômica, ao menor de 21 anos de idade sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte, ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da Lei nº 13.135/2015, pois o art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) prevalece sobre a modificação legislativa operada na Lei nº 8.112/90. 2. Suficiente prova documental a indicar a dependência econômica entre o autor e o ex-servidor e, por consequência, a demonstrar a probabilidade do direito alegado, deve ser mantida a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência. (TRF4, 4ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5023838-68.2019.4.04.0000, Relatora Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 29/08/2019)
No tocante à pensão por morte de ex-combatente, as Leis n.ºs 4.242/1963 e 3.765/1960 dispõem que:
Lei n.º 4.242/1963
Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960.
Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960. (grifei)
Lei n.º 3.765/1960
Art. 24. A morte do beneficiário que estiver no gôzo da pensão, bem como a cessação do seu direito à mesma, em qualquer dos casos do artigo anterior importará na transferência do direito aos demais beneficiários da mesma ordem, sem que isto implique em reversão; não os havendo, pensão reverterá para os beneficiários da ordem seguinte.
Parágrafo único. Não haverá, de modo algum, reversão em favor de beneficiário instituído.
Art. 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agôsto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.
Art. 30. A pensão militar será sempre atualizada pela tabela de vencimentos que estiver em vigor, inclusive quanto aos beneficiários dos contribuintes falecidos antes da vigência desta lei.
§ 1º O cálculo para a atualização tomará sempre por base a pensão tronco deixada pelo contribuinte, e não as importâncias percebidas pelos beneficiários em pensões subdivididas e majoradas ou acrescidas por abono.
§ 2º Em relação aos beneficiários dos contribuintes já falecidos, a nova pensão substituirá o montepio e o meio-sôldo, ou a pensão especial, não podendo, porém, nenhum beneficiário passar a perceber pensão inferior à que lhe vem sendo paga. (grifei)
Em relação aos requisitos legais para a concessão do benefício - (i) a incapacidade de prover a própria subsistência e (ii) a não-percepção de qualquer importância dos cofres públicos -, cumpre referir que a expressão "incapacidade" a que alude o art. 30 da Lei n.º 4.242/1963 refere-se à impossibilidade de assegurar, com meios próprios, a subsistência, já que o intuito do legislador era tutelar situação específica de dificuldades financeira e social, vivenciada pelos militares (e seus familiares), em decorrência da atuação em conflito bélico, mediante a instituição de um benefício de caráter eminentemente assistencial.
Nessa perspectiva, não há razão jurídica para impô-la como condição ao ex-militar e afastá-las em relação aos seus dependentes:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO À FILHA. ÓBITO EM 1º/05/1979. LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. LEIS 3.765/1960 E 4.242/1963. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE EX-COMBATENTE. INTEGRANTE DA MARINHA MERCANTE. MAIS DE DUAS VIAGENS A ZONA DE ATAQUES SUBMARINOS. 1. O STJ, referendando posicionamento do STF, já se manifestou no sentido de que o direito à pensão de ex-combatente deve ser regido pela lei vigente à época de seu falecimento. No caso sob exame, o óbito do pai da agravante ocorreu em 1º/05/1979 sendo, portanto, aplicáveis as Leis ns. 4.242/1963 e 3.765/1960. 2. Nos termos do art. 30 da Lei n. 4.242/1963, são requisitos para o pagamento da pensão especial de ex-combatente: 1) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; 2) ter efetivamente participado de operações de guerra; 3) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e 4) não perceber nenhuma importância dos cofres públicos. 3. Referidos requisitos, específicos, acentuam a natureza assistencial da pensão especial, os quais devem ser preenchidos não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. Precedentes desta Corte. 4. Ressalte-se que a jurisprudência do STJ toma o conceito mais amplo de ex-combatente previsto na Lei n. 5.315/1967 somente para os casos das pensões especiais previstas nas leis que lhe são posteriores e expressamente se utilizam do conceito daquela lei, não sendo possível, portanto, considerar os participantes de missões de segurança e vigilância do litoral brasileiro como ex-combatentes para fins de concessão da pensão prevista na Lei n. 4.242/1963, que possui requisitos próprios. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. De igual maneira, o conceito previsto na Lei n. 5.698/1971 restringe-se a regulamentar as prestações devidas aos ex- combatentes segurados da previdência social, não se aplicando à específica pensão especial de ex-combatente. 6. No presente caso, a pensão especial torna-se indevida, seja pelo não enquadramento do falecido no conceito de ex-combatente, seja em razão dele ou de as filhas não preencherem os requisitos legais, em especial, a demonstração de incapacidade de poder prover os próprios meios de subsistência. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 619.424/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, j. em 24/02/2015 - grifei)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO ÀS FILHAS CASADAS, MAIORES E CAPAZES. TEMPUS REGIT ACTUM. LEIS N. 4.242/63 E N. 3.765/60. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO COMPROVADA. BAIXA DOS AUTOS. 1. Não ocorre contrariedade ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação jurisdicional. 2. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que o direito à pensão de ex-combatente deve ser regido pela lei vigente à época do falecimento do instituidor. 3. No caso concreto, o ex-combatente faleceu em 2/11/1983, na vigência das Leis n. 4.242/63 e n. 3.765/60. Contudo, não houve qualquer comprovação da hipossuficiência financeira das herdeiras do instituidor, conforme preceitua o art. 30 da lei n. 4.242/63. 4. Impõe-se, portanto, verificar se as recorridas, mesmo casadas, maiores e capazes, não são aptas a prover os próprios meios de subsistência e não percebem quaisquer importâncias dos cofres públicos, condições estas que se fazem imprescindíveis para a obtenção do benefício pleiteado. 5. Determinação do retorno dos autos à origem a fim de que sejam examinados se estão presentes os requisitos do art. 30 da lei n. 4.242/1963. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1373343/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 14/10/2014, DJe 14/11/2014 - grifei)
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. DEPENDENTE. REVERSÃO. COTA-PARTE. LEIS N.º 3.765/1960 E N.º 4.242/1963. REQUISITOS. INCAPACIDADE DE PROVER OS PRÓPRIOS MEIOS DE SUBSISTÊNCIA CUMULAÇÃO COM BOLSA FAMÍLIA. POSSIBILIDADE. CARÁTER ASSISTENCIAL. O direito à percepção de pensão especial de ex-combatente rege-se pela legislação vigente à época do óbito do instituidor, inclusive a reversão ou transferência de quota-parte do benefício, sendo irrelevante, para esse fim, a data do requerimento administrativo ou do falecimento da beneficiária (pensionista) originária. Tendo falecido o ex-militar antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, são aplicáveis, na espécie, as disposições das Leis n.º 3.765/1960 e n.º 4.242/1963. Os requisitos para a concessão de pensão especial de ex-combatente, com fundamento no art. 30 da Lei n.º 4.242/1963, são: (a) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; (b) ter efetivamente participado de operações de guerra; (c) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência, e (d) não perceber importância dos cofres públicos. É admissível a cumulação de pensão especial de ex-combatente com benefícios de natureza diversa (previdenciária ou estatutária), inclusive bolsa família. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005905-43.2015.4.04.7204, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/07/2018)
ADMINISTRTAIVO. MILITAR. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO DA DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE EX-COMBATENTE. REQUISITOS PARA O RECEBIMENTO DA PENSÃO. 1) Em se tratando de prestações periódicas, de trato sucessivo, a prescrição atinge tão-somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio imediatamente precedente ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº. 20.910/1932. 2) A pensão deixada por ex-combatente é regida pelas normas vigentes na data do óbito de seu instituidor, não por aquelas aplicáveis à época do falecimento da viúva que recebia os proventos. 3) Tendo o ex-militar falecido antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, não há falar no eventual direito à pensão especial instituída pelo art. 53, II, do ADCT, devendo ser aplicável, no que couber, a legislação vigente ao tempo do óbito, ou seja, as Leis 3.765/60 e 4.242/63. 4) São requisitos para o pagamento da pensão especial de ex-combatente previsto no art. 30 da Lei 4.242/63: a) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; b) ter efetivamente participado de operações de guerra; c) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e d) não perceber nenhuma importância dos cofres públicos. 5) Os requisitos específicos previstos no art. 30 da Lei 4.242/63 acentuam a natureza assistencial da pensão especial de Segundo-Sargento, que devem ser preenchidos não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. 6) Ausência de preenchimento dos requisitos, eis que o falecido ex-militar não integrou a FEB, mas realizou mais de duas viagens em navio civil, em área de possível ataque de submarinos no litoral brasileiro. Também não há nos autos notícia de que as autoras encontram-se incapacitadas, sem poder prover os próprios meios de subsistência. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 2006.72.00.006222-1, Rel. Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, D.E. 11/04/2016, PUBLICAÇÃO EM 12/04/2016 - grifei)
ADMINISTRATIVO. MILITAR. EX-COMBATENTE. REVERSÃO DE PENSÃO. FILHA MAIOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. Os benefícios regem-se, ordinariamente, pela legislação vigente quando da sua causa legal, em homenagem ao princípio tempus regit actum, que indica o estatuto de regência ordinariamente aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter estatutário. Desse modo, aplicam-se ao caso a Lei n.º 4.242/63 e n.º 3.765/60. A Lei n.º 4.242/63 impôs, portanto, dois requisitos para a concessão do benefício ao ex-combatente: (a) participação ativa nas operações de guerra e (b) a incapacidade de prover o próprio sustento, de sorte que, se tais exigências foram feitas ao ex-combatente, é de se concluir, em interpretação teleológica, tendo em linha de conta as razões pelas quais essa espécie de benefício foi criada, que também valham para os seus "herdeiros", que devem ser entendidos, na verdade, como dependentes. Ainda que a autora tenha razão em seus fundamentos de apelação em relação à legislação aplicável ao caso, pois de fato o óbito do instituidor deu-se sob a égide das Leis nºs 4.242/63 e n.º 3.765/60, e não na vigência da Lei nº 8.059/90, os requisitos exigidos por aquelas leis para a concessão do benefício não restaram preenchidos pela autora, uma vez que não demonstrou ser "incapacitada, sem poder prover os próprios meios de subsistência". (TRF4, 4ª Turma, AC 5008784-62.2011.404.7204, Relatora Des. Vivian Caminha, juntado aos autos em 20/08/2015 - grifei)
Do conjunto probatório existente nos autos, extrai-se que:
(1) o servidor falecido era auditor da Receita Federal aposentado e detinha a condição de ex-combatente, o que lhe conferiu o direito à percepção de proventos de aposentadoria estatutária (Ministério da Fazenda) e proventos equivalentes ao soldo de segundo-tenente (Ministério da Defesa) (OUT10, p. 4, do evento 1 dos autos originários);
(2) à data de seu óbito, os autores Diúlia e Diógenes, irmãos gêmeos, contavam com 15 (quinze) anos de idade (CERTNASC7 do evento 1 dos autos originários);
(3) o servidor e sua companheira, guardiã e representante dos autores, possuíam a guarda definitiva dos menores, desde fevereiro de 2012 (PROCADM12 do evento 1 dos autos originários);
(4) os autores constam como dependentes do de cujus na sua declaração de rendimentos, para fins de imposto de renda (ano-calendário 2017), no plano de saúde junto ao IPERGS e em seus assentos funcionais junto à União (OUT10 do evento 1 dos autos originários), e
(5) atestados médicos, fotos e documentos de viagens comprovam o vínculo afetivo e de dependência econômica existente entre os autores e o servidor falecido (COMP14 do evento 1 dos autos originários e FOTOS2-6 do evento 2 dos autos originários).
Diante desse contexto, os autores fazem jus à percepção de pensão por morte, com amparo no art. 217, § 3º, da Lei n.º 8.112/1990, desde a data do falecimento do servidor e até completarem 21 (vinte e um) anos de idade, cumulativamente com a pensão por morte de ex-combatente.
Quanto à possibilidade de cumulação dos benefícios, cumpre referir que o óbito do servidor é posterior ao advento da Constituição Federal de 1988, que prevê, no artigo 53 do ADCT, tal possibilidade, quando tiverem fatos geradores distintos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ORDINÁRIA OBJETIVANDO O RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA ESTADUAL E O RECEBIMENTO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FATO GERADOR DISTINTO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA N. 85/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente com outro benefício de natureza previdenciária quando não tenham o mesmo fato gerador, como na hipótese dos autos. 2. Em se tratando de cumulação de pensão especial com aposentadoria, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, o instituto da prescrição somente atingirá as prestações vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, atraindo a incidência da Súmula 85/STJ. 3. Agravo Interno do Estado do Ceará a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 766.672/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO E EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO. 1. É uníssono o entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal de que a pensão especial de ex-combatente pode ser percebida cumuladamente com proventos de aposentadoria de natureza previdenciária, de caráter contributivo. 2. A vedação de cumulação prevista no art. 30 da Lei 4.242/63 refere-se somente ao próprio ex-combatente, inexistindo vedação quanto aos pensionistas legais. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.154.028/RJ, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 22.11.2010; REsp. 938.731/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 1.2.2010. 3. Agravo Regimental da UNIÃO desprovido (STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 46.623/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016 - grifei)
A despeito de já ter proferido decisões em sentido contrário, houve uma posterior revisão de posicionamento desta Turma, com sua adequação ao entendimento das Cortes Superiores:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. EX-COMBATENTE. REVERSÃO DE PENSÃO. FILHA MAIOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO DE EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FATOS GERADORES DISTINTOS. I. É pacífico na jurisprudência que a concessão de pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do instituidor. O falecimento do ex-militar ocorreu em época em que estavam em vigor as disposições das Leis n.ºs 4.242/1963 e 3.765/1960. II. Quanto à implementação dos requisitos legais para a reversão de cota-parte do benefício, quais sejam, (a) a incapacidade de prover a própria subsistência e (b) a não-percepção de qualquer importância dos cofres públicos, cumpre referir que a expressão "incapacidade" a que alude o art. 30 da Lei n.º 4.242/63 não significa incapacidade civil decorrente de enfermidade, mas, sim, impossibilidade de assegurar, com meios próprios, a subsistência, já que o intuito do legislador era tutelar situação específica de dificuldades financeira e social, vivenciada pelos militares (e seus familiares), em decorrência da atuação em conflito bélico, mediante a instituição de um benefício de caráter eminentemente assistencial. Nessa perspectiva, não há razão jurídica para impô-la como condição ao ex-militar e afastá-las em relação aos seus dependentes. III. O óbito do instituidor do benefício é anterior ao advento da Constituição Federal de 1988, não se lhe aplicando a norma prevista no artigo 53 do ADCT, que prevê a possibilidade de cumulação da pensão com outros benefícios previdenciários. IV. Não obstante, as Cortes Superiores têm admitido a percepção de pensão especial de ex-combatente, cumulativamente com benefícios previdenciários, de caráter contributivo, quando tiverem fatos geradores distintos. V. Por essa razão, e considerando que, segundo consta nos autos, a agravante recebe pensão por morte previdenciária, em razão do falecimento de seu cônjuge, benefício com fato gerador distinto da pensão especial de ex-combatente, decorrente do óbito de seu genitor, resta configurada a probabilidade do direito alegado, à qual se soma o longo tempo em que percebe tais proventos e o seu caráter alimentar. (TRF4, 4ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017097-75.2020.4.04.0000, Relatora Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 28/08/2020)
Observe-se que, com o advento da Medida Provisória n.º 2215-10, de 31/08/2001, o artigo 29 da Lei n.º 3.765/1960 passou a autorizar a acumulação de pensão de natureza militar com (i) proventos de disponibilidade, reforma, vencimento ou aposentadoria e (ii) pensão de outro regime:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CUMULAÇÃO TRÍPLICE DE VENCIMENTOS OU PROVENTOS. APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO. PENSÃO EM RAZÃO DE ÓBITO DE MILITAR. PENSÃO PELO RGPS. TEMA 921 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO JULGADO NOS TERMOS DO ARTIGO 943 DO CPC. - A despeito de o artigo 29 da Lei 3.765/60 prever a possibilidade da cumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou, ainda, com a de outro regime, a norma não contempla a possibilidade de tríplice acumulação de rendimentos. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 921 da Repercussão Geral, firmou a orientação de que é inconstitucional a acumulação tríplice de vencimentos e proventos. (ARE 848.993 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 22-03-2017 PUBLIC 23-03-2017), sendo esse entendimento aplicável, quando menos supletivamente, ao caso em apreço. - Pretendendo a parte autora o reconhecimento do direito à cumulação de pensão militar com pensão por morte paga pelo INSS, sem prejuízo dos proventos da aposentadoria em razão de vínculo com o Tribunal Superior do Trabalho, o pedido não pode ser acolhido. (TRF4, 4 Turma, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003010-55.2019.4.04.7112, Relator p/ac. Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 11/12/2020)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. FALECIMENTO APÓS A NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 29 DA LEI N. 3.765/60. PENSÃO PÓS-MORTE. CUMULAÇÃO COM OUTROS DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Com o advento da Medida Provisória nº 2215-10, de 31.08.2001, o art. 29 da Lei n. 3.765/60 passou a autorizar a acumulação de pensão militar somente com (i) proventos de disponibilidade, reforma, vencimento ou aposentadoria; (ii) com pensão de outro regime. Não mais se contempla a hipótese de acumulação, pelo beneficiário do militar falecido, de duas pensões militares, sendo permitida a acumulação "de uma pensão militar com a de outro regime". 2. Não houve, todavia, a exclusão da limitação "de um único cargo civil" existente na parte final da redação original do referido art. 29 da Lei n. 3.765/60, a fim de ampliar a incidência da norma e criar uma terceira hipótese de acumulação de benefício, de pensão militar com dois benefícios previdenciários (aposentadoria e pensão por morte). (TRF4, 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002482-14.2020.4.04.7200, Relatora Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 16/12/2020 - grifei)
Conquanto os benefícios vindicados pelos autores tenham origem no óbito de um único instituidor, as relações jurídicas que os amparam e os regimes jurídicos (civil e militar) são distintos, não lhes alcançado a vedação legal de cumulação de pensões.
Mutatis mutandis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS COM O MESMO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF E IMPRESTABILIDADE DE JULGADO PROFERIDO, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, PARA CONFIGURAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO, À MÍNGUA DE REALIZAÇÃO DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. SIMPLES MENÇÃO À PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgou recurso interposto contra decisão que inadmitira Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/73.
II. Na origem, trata-se de ação ordinária, proposta por Keiko Okida em desfavor da União, objetivando "o reconhecimento da condição de ex-combatente, a seu pai, para os efeitos da Lei n. 5.315/67 e, via de conseqüência, condenação da ré a pagar-lhe, na qualidade de dependente, pensão especial militar, nos termos do artigo 53 do ADCT da Constituição Federal". A sentença julgou improcedente a ação, à míngua de prova da condição de ex-combatente do falecido. O Tribunal de origem manteve a improcedência da ação, porém, por fundamento diverso, ante a impossibilidade de cumulação de benefícios, pela ora agravante, com o mesmo fato gerador, a saber, a condição de ex-combatente do instituidor da pensão.
III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada - quanto à incidência da Súmula 283/STF e à imprestabilidade de julgado, proferido em sede de Mandado de Segurança, para configuração da divergência jurisprudencial -, não prospera o inconformismo, quanto aos pontos, em face da Súmula 182 desta Corte.
IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "o recurso não merece passagem pela alínea 'c' do permissivo constitucional, uma vez que a simples transcrição de trechos de votos e de ementas considerados paradigmas não é suficiente para dar cumprimento ao que exigem os arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ" (STJ, AgRg no REsp 1.533.639/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2015).
V. Quanto à comprovação da divergência jurisprudencial, a só menção ao Diário da Justiça em que teriam sido publicados os acórdãos paradigmas trazidos à colação, sem a indicação da respectiva fonte, quando os julgados encontram-se disponíveis na rede mundial de computadores ou Internet, não supre a exigência da citação do repositório oficial ou autorizado de jurisprudência, ou, ao menos, da juntada da certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma, o que não ocorreu, na hipótese. Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg nos EREsp 1.230.609/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 29/06/2016; AgRg nos EREsp 932.334/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 21/11/2012; AgRg nos EAREsp 385.284/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/11/2016.
VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido.
(STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp 844.603/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 09/05/2019, DJe 20/05/2019 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. ART. 53, II, DO ADCT. FILHA MAIOR. PRETENSÃO DE CUMULAÇÃO COM PENSÃO PREVIDENCIÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.
1. Pretende autora desconstituir acórdão transitado em julgado proferido pela Sexta Turma do STJ que julgou improcedente o pedido autoral ao entendimento de que a pensão especial prevista no art. 53 do ADCT não pode ser cumulada com a pensão previdenciária decorrente do mesmo fato gerador.
2. Sustenta a autora que o acórdão rescindendo violaria a literalidade dos arts. 53, II e III, do ADCT e dos arts. 4° e 5°, III da Lei 8.059/1990, na medida que inexistiria óbice à cumulação da pensão de ex-combatente com a pensão previdenciária já percebida, porquanto não decorrem de mesmo fato gerador, já que "a condição de pensionista da autora, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, é decorrente da qualidade de segurado - contribuinte autônomo - que ostentava o instituidor do benefício, perante a Previdência Social", sendo o benefício previdenciário concedido com base no art. 18, II, "a", da Lei 8.213/1991.
3. É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de admitir a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT com outro beneficio de natureza previdenciário, desde que não possuam o mesmo fato gerador. Precedentes.
4. In casu, a despeito da alegação da autora no sentido de que o benefício previdenciário auferido por ela decorre de fato gerador diverso, observo que o acórdão rescindendo, ao rejeitar a pretensão autoral o fez ao entendimento de que "a pensão já percebida pela parte agravante refere-se à pensão por morte de militar ex-combatente (fls. 16-19)", o que é corroborado pelos documentos de fls. 190/191-e, que demonstram que a autora percebe benefício previdenciário denominado "pensão por morte de ex-combatente", deferido desde 03/10/1992. Desta forma, tanto a pensão percebida, como a postulada possuem o mesmo fato gerador, qual seja, a qualidade de ex-combatente do de cujus, não prosperando, portanto, a pretensão autoral.
5. Ação rescisória julgada improcedente, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC.
(STJ, 1ª Seção, AR 5.357/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 13/05/2015, DJe 01/06/2015 - grifei)
No que tange aos consectários legais, o eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário n.º 870.947/SE (tema n.º 810), sob a sistemática de repercussão geral, manifestou-se, nos seguintes termos:
I - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;
II - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Eis a ementa do referido julgado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.
A decisão é vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e tem eficácia retroativa (art. 102, § 3º, da CRFB, c/c art. 927, inciso III, do CPC), uma vez que não houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º- F da Lei n.º 9.494/1997, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, na parte em que disciplinou a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, conforme o deliberado por aquela e. Corte em sede de embargos de declaração:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quinta-feira (3), concluiu que o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas (precatórios) aplica-se de junho de 2009 em diante. A decisão foi tomada no julgamento de embargos de declaração no Recurso Extraordinário (RE) 870974, com repercussão geral reconhecida.
Nos embargos, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e diversos estados defendiam a possibilidade de a decisão valer a partir de data diversa do julgamento de mérito do RE, ocorrido em 2017, para que a decisão, que considerou inconstitucional a utilização da Taxa Referencial (TR) na correção dessas dívidas, tivesse eficácia apenas a partir da conclusão do julgamento.
Prevaleceu, por maioria, o entendimento de que não cabe a modulação, ressaltando-se que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, haveria prejuízo para um grande número de pessoas. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), há pelo menos 174 mil processos no país sobre o tema aguardando a aplicação da repercussão geral.(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=425451 - grifei)
Nessa linha, o pronunciamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça nos REsp n.ºs 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS, na sistemática de recurso repetitivo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART.1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS. 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1. Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2. Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros demora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada acumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária,no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006,que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art.1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. 5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei11.960/2009) - nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (REsp 1495146 / MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª Seção, DJe 02/03/2018 - Recurso Repetitivo - Tema 905).
À vista de tais fundamentos, é de se reconhecer aplicável o IPCA-e para atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública, a partir de junho de 2009.
Improvida a apelação, os honorários advocatícios fixados na sentença são majorados em 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, em observância ao disposto no art. 85, § 11, do CPC.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001883240v30 e do código CRC 92d9aa3a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000377-39.2018.4.04.7134/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: DIOGENES PRESTES DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDER SANTANA (OAB SC025516)
APELADO: DIULIA PRESTES DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDER SANTANA (OAB SC025516)
APELADO: IMACULADA CONCEICAO RODRIGUES DOS SANTOS (Tutor) (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDER SANTANA (OAB SC025516)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. cumulação de PENSÃO POR MORTE e pensão especial de ex-combatente. possibilidade. fatos geradores distintos. regimes jurídicos diversos. art. 53 do ADCT e nova redação do art. 29 da Lei n. 3.765/60. menor sob guarda. ART. 217, parágrafo 3º, DA LEI N.º 8.112/1990. alterações da lei nº 13.135/2015. condição análoga a de menor tutelado. equiparação a filho. prevalência do art. 33, parágrafo 3º, do Estatuto da criança e do adolescente. stj.
1. Comprovada a relação de dependência econômica mantida com o servidor público civil falecido, o menor de 21 (vinte e um) anos de idade, sob guarda, faz jus à percepção de pensão por morte, ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da Lei n.º 13.135/2015, pois o artigo 33, § 3º, da Lei n.º 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) mantém-se hígido, prevalecendo, na espécie, os princípio da isonomia e da proteção integral à criança e ao adolescente.
2. Os requisitos para a concessão de pensão especial de ex-combatente, com fundamento no artigo 30 da Lei n.º 4.242/1963, são: (i) o ex-militar integrar as Forças Armadas; (ii) ter efetivamente participado de operações de guerra; (iii) encontrar-se incapacitados, sem condições de prover sua subsistência, e (iv) não perceber importância dos cofres públicos.
3. É admissível a cumulação de pensão especial de ex-combatente com benefícios de natureza diversa (previdenciária ou estatutária).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de janeiro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 27/01/2021
Apelação Cível Nº 5000377-39.2018.4.04.7134/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: ALEXANDER SANTANA por DIULIA PRESTES DOS SANTOS
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: ALEXANDER SANTANA por DIOGENES PRESTES DOS SANTOS
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: DIOGENES PRESTES DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDER SANTANA (OAB SC025516)
APELADO: DIULIA PRESTES DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDER SANTANA (OAB SC025516)
APELADO: IMACULADA CONCEICAO RODRIGUES DOS SANTOS (Tutor) (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDER SANTANA (OAB SC025516)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 27/01/2021, na sequência 848, disponibilizada no DE de 16/12/2020.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 10/02/2021 04:00:56.