ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ART. 40, § 4º DA CF. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA. REVISÃO DO AT...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006214-18.2016.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

APELANTE: EUGÊNIO DE SOUZA LUZ (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedente a ação ordinária ajuizada com o objetivo de anular o ato administrativo que determinou a desaverbação do tempo especial convertido para comum e o cancelamento da aposentadoria de servidor público, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.

Em suas razões recursais, a parte autora aponta a ilegitimidade da cerceamento de defesa. Afirma ainda que a União não teria legitimide para determinar a desaverbação de tempo reconhecido pela FUNASA quando com ela tinha vínculo. Quanto ao mérito, diz que a adoção da tese da vedação da possibilidade de conversão, indicada pela Orientação Normativa SRH/MPOGH nº 16 (de 24.12.2013, modificada pela ON nº 05/2014, DOU de 23.07.2014), implicou alteração nos critérios de interpretação adotada pela administração, pelo que não pode retroagir para alcançar atos praticados anteriormente. Argumenta que a revisão do ato administrativo, quando cabível, está sujeita ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos, estatuído no art. 54 da Lei nº 9.784/99.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

A questão trazida à apreciação judicial diz respeito à validade do ato administrativo que determinou a desaverbação do tempo especial convertido para comum e o cancelamento da aposentadoria de servidor público, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.

O Magistrado a quo entendeu que a parte autora não possui direito à contagem fictícia de tempo de serviço prestado sob a égide do regime estatutário, regulado pela Lei nº 8112/90, não havendo ilegalidade no ato administrativo que determinou a desaverbação e o cancelamento da aposentadoria do autor.

Inicialmente, quanto às preliminares, reporto-me aos fundamentos da sentença:

Da (i)legitimidade da União. O ato administrativo que averbou o tempo especial e concedeu a aposentadoria foi praticado pela União (Ministério da Saúde), ainda que o reconhecimento da atividade especial tenha sido realizado pela FUNASA (o que o autor sequer comprova nos autos), portanto, não há o que se falar em ilegitimidade da União para anular o ato de aposentadoria.

Do cerceamento de defesa. Afasto a alegação de cerceamento de defesa, pois os documentos juntados pela União no evento 22 - INF2, indicam que o autor foi notificado para apresentar defesa.

No que tange à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a matéria está pacificada no âmbito do STF, o qual entendeu estar caracterizada a omissão inconstitucional na hipótese. Nesse sentido, foi aprovada a Súmula Vinculante 33, com o seguinte teor:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Por sua vez, a Orientação Normativa n. 16/2013 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, reconheceu o direito a aposentadoria especial aos servidores públicos que comprovem 25 anos de serviço público em condições insalubres, nos seguintes termos:

Art. 2º Até que lei complementar federal discipline o disposto no inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, a concessão da aposentadoria especial ao servidor público federal com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção, será devida desde que cumpridos os requisitos de que trata esta Orientação Normativa, notadamente a comprovação do exercício de atividades em condições especiais no serviço público, conforme a legislação em vigor à época do exercício das atribuições do cargo ou emprego público.

Ainda, prescreve o citado art. 57 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, o seguinte:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

O STF tem entendimento firmado no sentido de ser vedada a conversão de tempo de serviço especial em comum para fins de aposentadoria de servidor público (referente ao vínculo estatutário), a teor do disposto no próprio §4º do artigo 40 da Constituição Federal, ora discutido.

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM E DE EXTENSÃO AOS INATIVOS DO CONTEÚDO DA SÚMULA VINCULANTE 33. 1. Não há omissão legislativa infraconstitucional em relação a contagem diferenciada e averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, tampouco no que pertine à desaposentação. 2. A Súmula Vinculante 33 restringe-se a garantir que os pedidos de aposentadoria especial dos servidores públicos ativos que tenham trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos em condições insalubres ou prejudiciais à integridade física sejam analisados pelas autoridades municipal, estadual ou federal com observância do art. 57, da Lei 8.213/91. 3. Agravos regimentais aos quais se nega provimento. (MI 3704 AgR-segundo, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 09-12-2015 PUBLIC 10-12-2015)

Portanto, é cabível a conversão do tempo especial em comum quando laborado no regime celetista. A atividade insalubre exercida pela parte autora quando sob regime celetista deve ser computado como tempo especial. O advento do RJU não pode excluir esse direito, alterando fato já ocorrido, qual seja, a existência de insalubridade, situação já incorporada ao patrimônio jurídico da Autora, nos termos da lei vigente enquanto o servidor exercia a referida atividade.

Assim, a pretensão de ser reconhecido o tempo de serviço prestado em condições comprovadamente insalubres apenas seria válida para período anterior à edição da Lei nº 8.112/90, aplicando a ela o fator de conversão respectivo.

Nesse sentido, precedentes desta Corte:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. O eg. Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de o servidor público estatutário de obter a conversão de tempo especial em tempo comum, com averbação para futura aposentadoria, admitida somente a concessão de aposentadoria especial, mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas durante todo o período necessário à inativação, ressalvado o período em que eventualmente esteve submetido ao regime celetista (direito adquirido). 2. Conquanto admitida no Regime Geral de Previdência Social, a contagem de tempo ficto é expressamente vedada no serviço público pelo art. 40, § 10, da Constituição Federal (STF: MI 3875 Ag Reg, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Pleno, julgado em 09/06/2011 e MI 1718 AgReg-segundo, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 19/06/2013 e MI 1929 AgReg, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 24/04/2013). (TRF4 5014183-11.2016.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 25/04/2019)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º DA CF. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE/PERICULOSIDADE. LEI Nº 8.112/90. POSSIBILIDADE TÃO SOMENTE NO PERÍODO CELETISTA. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial, com a edição da Súmula nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. 2. Apesar do não reconhecimento do direito à conversão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de considerar válido o cômputo de tempo de serviço prestado sob condições especiais, majorado segundo a legislação vigente à época, de ex-celetista desde que antes de sua transformação em estatutário. 3. Apesar do mero recebimento de auxílio periculosidade não garantir, por si só, o reconhecimento do serviço prestado em condição especial, as provas dos autos demonstraram que o autor laborou em ambiente de trabalho que acarretasse perigo à sua integridade física. (TRF4 5013822-17.2013.404.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 10/08/2016) (grifei)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL PRESTADO APÓS O REGIME JURÍDICO ÚNICO. MANDADO DE INJUNÇÃO. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o servidor não faz jus à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado sob condições insalubres/perigosas na condição de servidor estatutário, esbarrando o pedido formulado na regra constitucional que veda, categoricamente, a contagem de tempo de contribuição fictício, a teor do art. 40, § 10, da Constituição. (TRF4, AC 5069059-95.2011.404.7100, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 26/07/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º DA CF. MANDADO DE INJUNÇÃO. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE/PERICULOSIDADE. LEI Nº 8.112/90. MESCLA DE SISTEMAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial, com a edição da Súmula nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. O STF possui entendimento firmado no sentido de que descabe a pretensão de mesclar sistemas, aposentando-se pelo regime estatutário comum, segundo as regras do art. 40 da Constituição, contando o tempo de serviço de acordo com o tratamento normativo aplicável apenas à aposentadoria especial do art. 57 da Lei nº 8.213/90. A parte autora não possui direito à contagem fictícia de tempo de serviço prestado sob a égide do regime estatutário regulado pela Lei nº 8112/90. (TRF4, AC 5020188-72.2013.404.7000, QUARTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 03/06/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA SOB A ÉGIDE DO REGIME JURÍDICO ÚNICO DO SERVIDOR PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo a jurisprudência firmada no stj, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição. Assim, porque vedada constitucionalmente a contagem de tempo ficto no serviço público, não assiste direito ao autor à conversão do período especial em comum. (TRF4, AC 5047985-43.2015.404.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 26/02/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a parte autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. 2. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. 3. Embora não tenha ocorrido ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados pela parte, dá-se por prequestionada a matéria para evitar embargos de declaração. 4. Antecipação da tutela revogada. (TRF4, APELREEX 5011319-19.2010.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 27/11/2014)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende o impetrante, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, AC 5000343-08.2014.404.7101, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 25/09/2014)

Nesse mesmo sentido, a Segunda Seção desta Corte, de forma unânime, se posicionou sobre a impossibilidade de conversão de tempo de serviço prestado em condições insalubres em período posterior à implantação do Regime Jurídico Único, como demonstrado pela ementa do julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, a aposentadoria especial. 2. A parte autora não possui direito à contagem fictícia de tempo de serviço prestado sob a égide do regime estatutário regulado pela Lei nº 8112/90. Precedentes. 3. Embargos infringentes improvidos. (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5016189-30.2012.4.04.7200/SC, RELATOR: FERNANDO QUADROS DA SILVA, 2ª Seção, unânime, julgado em 8-9-2016)

Não se cogita de decadência porque, como consignado na sentença, o "Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que a concessão de aposentadoria estatutária constitui ato administrativo complexo, composto por ato praticado pelo órgão a que vinculado o servidor, produzindo efeitos desde logo, mas que somente se perfectibiliza com a homologação pelo Tribunal de Contas da União, razão pela qual o prazo de decadência somente tem início com a manifestação do TCU.

Considerando que o autor não comprovou que entre a manifestação da Corte de Contas e a instauração do processo administrativo de anulação da aposentadoria transcorreu o prazo de 5 anos (o que a experiência sugere ser improvável, já que a aposentadoria se deu em 05/07/2011), afasto, por ora, a alegação de decadência".

Não trouxe o apelante argumentos para infirmar a conclusão da sentença, não havendo prova de que entre a perfectibilizaçao do ato complexo de aposentadoria e a data do ato combatido tenha transcorrido lapso superior a cinco anos.

Assim, deve ser mantida a sentença.

Por derradeiro, em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001459513v10 e do código CRC d0f87c0e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006214-18.2016.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

APELANTE: EUGÊNIO DE SOUZA LUZ (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO civil. ART. 40, § 4º DA CF. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. impossibilidade. aposentadoria. revisão do ato. legalidade. POSSIBILIDADE DE conversão apenas para período celetista, anterior À LEI Nº 8.112/90.

1. O eg. Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de o servidor público estatutário de obter a conversão de tempo especial em tempo comum, com averbação para futura aposentadoria, admitida somente a concessão de aposentadoria especial, mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas durante todo o período necessário à inativação, ressalvado o período em que eventualmente esteve submetido ao regime celetista (direito adquirido). Assim, apesar do não reconhecimento do direito à conversão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de considerar válido o cômputo de tempo de serviço prestado sob condições especiais, majorado segundo a legislação vigente à época, de ex-celetista desde que antes de sua transformação em estatutário.

2. Conquanto admitida no Regime Geral de Previdência Social, a contagem de tempo ficto é expressamente vedada no serviço público pelo art. 40, § 10, da Constituição Federal (STF: MI 3875 Ag Reg, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Pleno, julgado em 09/06/2011 e MI 1718 AgReg-segundo, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 19/06/2013 e MI 1929 AgReg, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 24/04/2013).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de novembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001459514v5 e do código CRC ceb667a4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 27/11/2019

Apelação Cível Nº 5006214-18.2016.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: EUGÊNIO DE SOUZA LUZ (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDO ANTONIO SVINKAL (OAB RS068388)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 05:35:50.