APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003917-74.2012.4.04.7015/PR
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | CORINA PEREIRA DE JESUS MASSULO |
ADVOGADO | : | MARCIO GENOVESI MARQUES |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DIREITO À PARIDADE. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE FAZENDÁRIA. GDAFAZ. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. TERMO FINAL. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL.
1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos.
2. A partir de janeiro de 2009, o mesmo entendimento deve ser aplicado à Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária (GDAFAZ)correspondente a 80% de seu valor máximo, nos termos da MP nº 441/2008, convertida na Lei 11.907/2009, até que regulamentada e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional.
3. No caso dos autos, a Portaria nº 468/2010 estabeleceu os critérios e procedimentos específicos do primeiro ciclo de avaliações de desempenho destinados ao pagamento da GDAFAZ aos servidores do Ministério da Fazenda, constituindo o termo, portanto, em outubro de 2010.
4. É inviável acolher a tese de que os inativos, em respeito à irredutibilidade de vencimentos, teriam direito a continuar recebendo a gratificação no valor correspondente a oitenta pontos, mesmo após a realização da avaliação. O pagamento da gratificação no mesmo valor pago aos servidores da ativa é medida que visa corrigir uma distorção transitória, consistente na generalidade da gratificação, em função da ausência de avaliações. Realizada a avaliação, fica superada esta situação, com o que desaparece a necessidade de pagamento no mesmo valor pago aos servidores da ativa. Acolher a tese da parte autora implicaria verdadeira majoração de vencimentos sem base legal.
5. O exame da matéria referente aos juros de mora e correção monetária deve ser diferido para a fase de execução da sentença, conforme já decidiu esta 3ª Turma (Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2016.
Salise Monteiro Sanchotene
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Salise Monteiro Sanchotene, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8172994v5 e, se solicitado, do código CRC 47563770. | |
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| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 19/04/2016 15:11 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003917-74.2012.4.04.7015/PR
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | CORINA PEREIRA DE JESUS MASSULO |
ADVOGADO | : | MARCIO GENOVESI MARQUES |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações e remessa oficial interpostas em face da sentença que, em ação objetivando o pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária (GDAFAZ) no mesmo valor pago aos servidores ativos, julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente, em parte, o pedido, para o fim de condenar a União ao pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária - GDAFAZ à parte autora no valor correspondente a 80 pontos, de 01.07.2008 até 14.09.2010, com correção monetária pelos indexadores constantes da 'Tabela de Indicadores para Correção Monetária (INPC com expurgos - IPCs)' da Justiça Federal, e juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, descontados os valores já pagos à parte autora sob o mesmo fundamento.
A União deve, para fins de cumprimento do julgado e na forma da fundamentação supra, comprovar que a avaliação de desempenho procedida na forma das portarias n.º 468 e 219 produziu, de fato, efeitos financeiros desde 15.09.2010. Não comprovando, o pagamento da gratificação dar-se-á até a data em que os resultados do primeiro ciclo de avaliação tenham efetivamente sido considerados para o pagamento da gratificação.
Diante da sucumbência mínima suportada pela parte autora, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios na razão de 10% (dez por cento) do valor apurado em liquidação, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
Sem condenação à complementação ou restituição de custas, considerando a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita e o fato de que a parte ré goza de isenção segundo a Lei n.º 9.289/1996.
Em suas razões, a União sustenta, em resumo, que o instituidor da pensão faleceu em 20 de fevereiro de 2005, após, portanto, da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003, não possuindo direito à paridade.
A parte autora apela adesivamente postulando a condenação do recorrido ao pagamento dos juros de mora de 1% ao mês a contar da citação válida.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Com relação ao direito à paridade, assim decidiu o juiz de primeiro grau:
II.1. Do direito à paridade.
A Emenda Constitucional n.º 41, de 19.12.2003, ao veicular modificações na redação de diversos dispositivos inseridos no artigo 40 da Constituição Federal de 1988, atribuiu novos contornos ao regime próprio de previdência dos servidores públicos.
Até o seu advento, vigeram os princípios da integralidade e da paridade, segundo os quais os proventos, em sua concessão, deveriam sempre corresponder à totalidade da remuneração do servidor efetivo e, durante sua manutenção, deveriam sempre acompanhar a evolução da remuneração do cargo de origem.
Os dispositivos integrados ao artigo 40 da Constituição Federal e que dizem respeito à matéria tratada nos autos contavam, antes de sua vigência, com a seguinte redação:
'Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
(...)
§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.
(...)
§ 7º - Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º.
§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
(...)
A partir de então, com a alteração dos §§ 1.º, 3.º, 7.º e 8.º, do artigo 40 da Constituição Federal, e a introdução do § 17, os princípios da integralidade e paridade foram suprimidos. Eis a redação que lhes fora atribuída:
'Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
(...)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.(...)
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
(...)
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.
O que subsistiu, em relação àqueles que não eram titulares de posições consolidadas pela legislação anterior, foi o direito ao cálculo dos proventos de aposentadoria a partir da consideração das remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime próprio de previdência na forma do artigo 201 da Constituição. Os proventos devidos a título de pensão por morte aos dependentes do servidor efetivo também sofreram alteração na sua forma de cálculo, passando a ser constituídos, na forma do § 7.º do artigo 40, de uma parcela fixa, limitada pelo teto estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, e de uma parcela cambiável, consistente em uma fração do valor que eventualmente exceda aquele limite.
Nota-se, facilmente, que as alterações introduzidas nos parágrafos 3.º e 7.º se referem à extinção do direito à integralidade. No que concerne ao direito à paridade, o § 8.º do artigo 40 passou a determinar que é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei, divergindo, amplamente, da antiga redação atribuída ao dispositivo, no sentido de que aos segurados e beneficiários era garantido o direito à revisão na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.
A partir da simples leitura atribuída aos mencionados § 3.º e 7.º é possível constatar que as normas neles inscritas não são auto-aplicáveis, motivo pelo qual a Emenda Constitucional n.º 41 foi seguida pela edição da Lei n.º 10.887/2004 (resultante da conversão da Medida Provisória n.º 167, em vigor a partir de 19.02.2004), que dispôs sobre a aplicação das disposições recém introduzidas na Constituição Federal.
Em seu artigo 1.º, a Lei atribuiu substância à norma inscrita no § 3.º do artigo 40 da Constituição, ao dispor sobre o modo de cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo, o que deveria ocorrer mediante a obtenção da média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.
O artigo 2.º, por sua vez, ao reproduzir o que consta no § 7.º, incisos I e II, do artigo 40 da Constituição, viabilizou a aplicação da norma lá inscrita.
Considerando a gravidade das alterações promovidas sobre o regime precedente, o constituinte derivado entendeu por bem inscrever na própria Emenda Constitucional n.º 41 normas assecuratórias de direitos adquiridos e regras de transição, estabelecendo o seguinte:
Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.
§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção:
I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005;
II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006.
§ 2º Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo.
§ 3º Na aplicação do disposto no § 2º deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no § 1º deste artigo.
§ 4º O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, observado o disposto no § 1º.
§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
§ 6º Às aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal.
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
§ 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente.
(...)
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Na seqüência, em virtude da insatisfação da massa dos servidores efetivos que integravam a Administração Pública, o Congresso Nacional aprovou a chamada 'PEC Paralela', vindo à lume, então, a Emenda Constitucional n.º 47/2005, que alterou, novamente, o regime próprio de previdência dos servidores públicos ao relativizar a aplicação das normas apresentadas pela Emenda Constitucional n.º 41/2003, gerando, inclusive, efeitos retroativos desde 19.12.2003.
O artigo 3.º da referida Emenda 47, introduzido na ordem jurídica visando à consecução do referido desiderato, conta com a seguinte redação:
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Assinalo, por fim, que a Emenda Constitucional n.º 70/2012 veiculou, recentemente, outra norma de exceção, subtraindo do regime delineado pelos § 3.º, 8.º e 17 do artigo 40 da Constituição Federal, aqueles que tenham ingressado no serviço público até a data de sua publicação e que tenham se aposentado ou venham a se aposentar por invalidez permanente, garantindo-lhes o direito ao cálculo dos proventos da aposentadoria com base na remuneração do cargo efetivo em que ela ocorrer.
Eis a redação de seu artigo 1.º:
Art. 1º A Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6º-A:
'Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores.'
Assentadas as considerações gerais pertinentes à espécie, passo à análise do caso concreto.
A parte autora percebe, desde 20.02.2005, benefício de pensão vitalícia em razão do falecimento de seu esposo, Sr. José Rafael Massulo, que, conforme demonstra a ficha financeira que segue esta sentença, gozava da condição de aposentado desde 21.01.1992.
A partir da análise dos comprovantes de rendimento do beneficiário de pensão juntados aos autos pela parte autora ao evento 01, observo que seu benefício foi calculado com amparo na Emenda Constitucional n.º 41/2003, combinada com a Lei n.º 10.887/2004.
Ela não se insurge contra a forma do cálculo do benefício que percebe. Pretende, na verdade, a extensão, em seu favor, de valores devidos aos servidores da ativa ao argumento de que o segurado instituidor teria se aposentado antes da publicação da Emenda Constitucional n.º 41, motivo pelo qual ela faria jus, na data da concessão da pensão por morte, à aplicação dos princípios da integralidade e paridade.
O ato jurídico se perfaz segundo a legislação vigente à época da reunião dos requisitos suficientes para tanto. Caso tal não ocorra, mas, ainda assim, o sujeito já tenha incorporado ao seu patrimônio jurídico o preenchimento de tais requisitos, resguarda-se o direito de que possa aperfeiçoá-lo posteriormente segundo as mesmas regras. Caso contrário, e observada a necessidade de se resguardar, eventualmente, determinadas situações a partir da criação de normas de transição, não se revela legítima a pretensão voltada à manutenção das condições vigentes durante o período em que o interessado mantinha, tão-somente, uma expectativa de direito, termo utilizado, neste caso, grosseiramente, a fim de ilustrar aquela situação em que ele guarda a expectativa remota de que, um dia, possa preencher os requisitos exigidos para que lhe seja garantida uma posição de vantagem.
Nesse sentido, o seguinte julgado:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. ARTIGO 3º DA EC N. 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. BENEFÍCIO CALCULADO NOS TERMOS DAS NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. 1. O segurando que queira incorporar tempo de serviço posterior ao advento da EC n. 20/98 para se aposentar, não pode se valer da legislação anterior para calcular o benefício previdenciário, devendo, sim, submeter-se ao novo ordenamento, com observância das regras de transição. Porquanto, de forma diversa, se criaria um regime misto de aposentadoria incompatível com a lógica do sistema. Nesse sentido, RE n. 575.089, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 24.10.08, assim ementado: 'EMENTA: INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV - Recurso extraordinário improvido.' 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: 'APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC Nº 20, DE 1998. TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16-12-1998. Inviável a utilização de tempo de serviço posterior a 16-12-1998 e a aplicação do regramento anterior à EC nº 20/98, sem as alterações por ela estabelecidas.' 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 671628 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 15-05-2012 PUBLIC 16-05-2012)
Nessa linha, não se revela lícito concluir, à primeira vista, que o reconhecimento do direito a aposentadoria em favor do segurado instituidor sob a égide do regime anterior à vigência da Emenda Constitucional n.º 41, enquanto ainda existia espaço para a aplicação dos princípios da integralidade e da paridade, garante à parte autora a concessão da pensão vitalícia segundo as regras do mesmo regime. A razão disso é o fato de que se trata de dois atos independentes, regidos, cada um, por normas próprias, para cujo aperfeiçoamento se exige o preenchimento de requisitos completamente diferentes.
É evidente que o beneficiário só reúne condições para a percepção do benefício de pensão na data do óbito do segurado instituidor, e, sendo assim, a aplicação do regime normativo vigente nesse exato dia seria imperiosa.
Cumpre, neste exato ponto, atentar para uma peculiaridade.
Conforme acima esclarecido, os atos de concessão de aposentadoria e pensão não apresentam, ordinariamente, qualquer vinculação.
O legislador, entretanto, através das inserção das normas no parágrafo único do artigo 3.º da Emenda Constitucional n.º 47 e do parágrafo único do artigo 6.º-A da Emenda Constitucional n.º 41 (com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 70) no sistema jurídico pátrio, vinculou, excepcionalmente, o ato de concessão de pensão por morte ao beneficiário ao ato de concessão da aposentadoria ao servidor efetivo.
Vale dizer: garantiu ao beneficiário da pensão a aplicação do mesmo regime jurídico vigente à época da concessão da aposentadoria ao servidor efetivo, o que, no caso, se afigura amplamente mais vantajoso, já que o artigo 7.º da Emenda n.º 41 trata, justamente, da aplicação do princípio da paridade aos benefícios concedidos.
O presente caso não diz respeito, de qualquer modo, ao regime de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. O artigo 1.º da Emenda n.º 70 foi transcrito apenas com a finalidade de assinalar que o legislador, quando pretendeu vincular o regime de concessão de pensão àquele vigente à época da concessão da aposentadoria, o fez expressamente. O que interessa, então, é a verificação acerca do alcance da norma inscrita no parágrafo único do artigo 3.º da Emenda Constitucional n.º 47.
A leitura isolada do dispositivo conduz à conclusão de que a aplicação da paridade é garantida ao servidor que tenha se vinculado ao serviço público oportunamente e que viesse a se aposentar após o preenchimento dos requisitos enumerados nos incisos que lhe precedem, bem como ao dependente que porventura venha a titularizar benefício de pensão por morte em razão do óbito do instituidor aposentado.
O exercício de uma atividade exegética amparada em padrões mais elevados conduziria, necessariamente, à conclusão de que o mesmo direito seria garantido ao dependente titular do benefício de pensão concedido em razão do óbito do instituidor que não tenha se aposentado mas que, no entanto, tivesse se vinculado ao serviço público oportunamente e que tivesse, de qualquer modo, reunido o preenchimento dos requisitos até a data do óbito, ainda que tenha se mantido em atividade.
Revela-se necessário, entretanto, ampliar ainda mais o alcance da norma em questão, sob pena de se incorrer em flagrante afronta a princípios constitucionais da mais elevada estatura.
A norma do artigo 3.º da Emenda n.º 47 é de natureza transitória. Pretende, portanto, garantir a aplicação de um regime pretérito, mais vantajoso, a sujeitos que não tenham, até a data de sua alteração, reunido os requisitos exigidos para a aquisição de determinados direitos, desde que determinadas condições sejam atendidas. É um meio termo, portanto, entre o gozo desembaraçado de determinadas vantagens e a extinção pura e simples da possibilidade de fazê-lo.
Sendo assim, não é possível que uma norma de transição pretenda atribuir determinados direitos àqueles que atendam aos requisitos nela inscritos sem que tal seja conferido, igualmente, aos que tenham reunido condições para o gozo de direitos segundo o regime anterior.
Note-se, então, que se a aplicação da paridade sobre os proventos é garantida àqueles que se aposentam sob a égide do artigo 3.º da Emenda n.º 41, bem como para os seus dependentes, tendo sido estabelecida a conexão entre ambos os atos de concessão, mediante expressa previsão legislativa, tal direito deve ser conferido aos dependentes daqueles que obtiveram direito à aposentadoria no período que antecede a extinção do direito à paridade.
Em outras palavras: se a regra é a desconexão entre os atos de concessão dos benefícios de aposentadoria e pensão e o legislador cria uma exceção amplamente vantajosa aplicável a segurados e dependentes submetidos a um regime, em tese, mais gravoso, cumpre ampliar o alcance da norma instituidora de modo que ela alcance, também, os sujeitos que, de qualquer modo, tenham sido abarcados pelo regime mais vantajoso.
Em atenção ao caso concreto, observo que o óbito do segurado instituidor ocorreu em 20.02.2005, em data posterior, portanto, à publicação e regulamentação, pela Medida Provisória n.º 167 (convertida na Lei n.º 10.887/2004), da Emenda Constitucional n.º 41. É evidente que o beneficiário só reúne condições para a percepção do benefício de pensão com na data do óbito do segurado instituidor, e, sendo assim, impõe-se a aplicação do regime normativo vigente nesse exato dia.
Sendo assim, embora à aposentadoria do Sr. José Rafael Massulo fosse aplicada a regra da paridade, em relação à pensão vitalícia concedida à Sra. Corina, segundo a Emenda n.º 41, antes da alteração promovida pela Emenda n.º 47, tal não seria possível.
Entretanto, a partir da aplicação da norma contida no parágrafo único do artigo 3.º da Emenda n.º 47, cuja produção de efeitos retroagiu a 19.12.2003, a vantagem da paridade deve ser observada na manutenção do benefício de pensão, diante da dependência estabelecida entre os benefícios de pensão e aposentadoria, em razão da existência de norma de exceção e do respeito aos princípios constitucionais da isonomia, da segurança jurídica e da razoabilidade.
Sendo assim, a pretensão voltada à extensão do direito à percepção de valores relativos a vantagem instituída em favor de servidores da ativa em data posterior à concessão do benefício de pensão passa a ser analisado na seqüência.
Assim, com relação ao direito à paridade, adoto integralmente a sentença de primeiro grau, cujos fundamentos passam a integrar a presente decisão, única questão objeto do apelo da União Federal.
Analiso, por força da remessa de ofício, a possibilidade da extensão da GDAFAZ à autora.
A controvérsia a ser dirimida cinge-se à possibilidade de extensão da Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária - GDAFAZ - aos inativos e pensionistas nos mesmos parâmetros que recebem os servidores da ativa.
Quanto ao mérito, o Plenário do col. STF, com base no julgamento de dois Recursos Extraordinários proferidos pelos ministros-relatores Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes, reconheceu o direito ao recebimento da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, aos aposentados e pensionistas, como tal instituída pela Lei nº 10.404/2002.
Nesse sentido, os respectivos julgados daquela Corte, verbis:
"Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - instituída pela L.10.404/2002: extensão a inativos: pontuação variável conforme a sucessão de leis regentes da vantagem.
RE conhecido e provido, em parte, para que a GDATA seja deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e nos termos do art.5º, parágrafo único, da L.10.404/2002, para o período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da MPv 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.
(RE 476.279-0/DF; Min. Sepúlveda Pertence - Julgamento: 19/04/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação DJ 15-06-2007)
Recurso extraordinário.2. Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA. Pontuação de acordo com desempenho. 3. Servidores inativos. Pontuação pela regra de transição. Artigo 6º da Lei n.º 10.404/02. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.(RE 476.390-7; Min. Gilmar Mendes - Julgamento: 19/04/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 29-06-2007)
Tendo presente os termos postos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, acolho o entendimento de que GDATA, por ter caráter geral, é extensível aos titulares de aposentadoria ou pensão abrangidos pela Lei nº. 10.404/02 e deve ser calculada, em relação a estes, com base em número de pontos idêntico ao dos servidores em atividade não avaliados, sob pena de o legislador "fraudar a chamada regra da paridade de proventos entre ativos e inativos".
Ademais, a questão restou pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, através da edição da Súmula Vinculante nº 20, publicada no DOU de 10/11/2009, p. 1, verbis:
A GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA - GDATA, INSTITUÍDA PELA LEI Nº 10.404/2002, DEVE SER DEFERIDA AOS INATIVOS NOS VALORES CORRESPONDENTES A 37,5 (TRINTA E SETE VÍRGULA CINCO) PONTOS NO PERÍODO DE FEVEREIRO A MAIO DE 2002 E, NOS TERMOS DO ARTIGO 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.404/2002, NO PERÍODO DE JUNHO DE 2002 ATÉ A CONCLUSÃO DOS EFEITOS DO ÚLTIMO CICLO DE AVALIAÇÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 1º DA MEDIDA PROVISÓRIA NO 198/2004, A PARTIR DA QUAL PASSA A SER DE 60 (SESSENTA) PONTOS.
A Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária - GDAFAZ, por sua vez, está prevista no texto da Medida Provisória n.º 441, de 29 de agosto de 2008, convertida na Lei n.º 11.907, de 2 de fevereiro de 2009, que criou o Plano Especial de Cargos do Ministério da Fazenda - PECFAZ, nos seguintes termos:
"Art. 233. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária - GDAFAZ, devida aos servidores ocupantes dos cargos de provimento efetivo do PECFAZ quando lotados e no exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo nas unidades do Ministério da Fazenda.
Art. 234. A GDAFAZ será atribuída em função do alcance de metas de desempenho individual do servidor e do desempenho institucional do Ministério da Fazenda.
(...)
Art. 235. A GDAFAZ será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis, classes e padrões, ao valor estabelecido no Anexo CXXXVII desta Lei.
Art. 236. A pontuação referente à GDAFAZ será assim distribuída:
I - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e
II - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional.
Parágrafo único. Os valores a serem pagos a título de GDAFAZ serão calculados multiplicando-se o somatório dos pontos auferidos nas avaliações de desempenho individual e institucional pelo valor do ponto constante do Anexo CXXXVII desta Lei, em seus respectivos níveis, classes e padrões.
O art. 242 estabeleceu norma de transição, prevendo a forma de pagamento da GDAFAZ até que houvesse a regulamentação da gratificação:
Artigo 242. Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento ou de cessão ou de outros afastamentos sem direito à percepção da GDAFAZ no decurso do ciclo de avaliação receberão a gratificação no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos.
Por outro lado, o pagamento da gratificação foi previsto de forma diferenciada para os servidores inativos e pensionistas:
Artigo 249. Para fins de incorporação da GDAFAZ aos proventos de aposentadoria ou às pensões, serão adotados os seguintes critérios:
I - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004:
a) a partir de 1º de julho de 2008, a gratificação será correspondente a 40 (quarenta) pontos, observados o nível, a classe e o padrão do servidor; e
b) a partir de 1º de julho de 2009, a gratificação será correspondente a 50 (cinqüenta) pontos, observados o nível, a classe e o padrão do servidor;
II - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-ão os pontos constantes das alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo;
b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei n.º 10.887, de 18 de junho de 2004."
Portanto, constatado o caráter genérico da gratificação, é devida sua extensão aos servidores inativos, na mesma proporção conferida àqueles que estão em exercício.
Esclareço que a condenação deve estender-se até o início do primeiro ciclo de avaliação dos servidores da ativa (que marca também o início dos seus efeitos financeiros), uma vez que desde então já estão submetidos à avaliação de desempenho, aí cessando o caráter de generalidade da gratificação em tela.
No caso dos autos, a Portaria nº 468/2010 estabeleceu os critérios e procedimentos específicos do primeiro ciclo de avaliações de desempenho destinados ao pagamento da GDAFAZ aos servidores do Ministério da Fazenda, constituindo o termo, portanto, em outubro de 2010 (até 31 de outubro de 2010.)
Nesse sentido, transcrevo alguns precedentes desta Corte:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PENSIONISTA DE SERVIDOR PÚBLICO. GDPGTAS E GDAFAZ. EXTENSÃO PARITÁRIA A INATIVOS E PENSIONISTAS. SÚMULA VINCULANTE. MARCO FINAL. PROPORCIONALIDADE. LEI 11.960/09. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, na forma da Súmula 85 do STJ, estando o disposto no art. 206, §2º, do Código Civil, reservado às prestações alimentares de natureza civil e privada. Nos termos da súmula vinculante nº 20 do STF, é possível a extensão da GDPGTAS e da GDAFAZ aos servidores inativos e pensionistas nos mesmos parâmetros da legislação de regência, dado constituírem-se gratificações de caráter geral, sem condicionamentos e sem vinculações ao efetivo exercício da atividade, não se tratando de vantagem pro labore faciendo. É devido o pagamento da Gratificação de Atividade Fazendária - GDAFAZ, correspondente a 80% de seu valor máximo, nos termos da MP nº 441/2008, convertida na Lei 11.907/2009, até que regulamentada e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional. (...) (TRF4, APELREEX 5001985-30.2011.404.7001, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 26/02/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDPGTAS E GDAFAZ. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. LIMITAÇÃO DO BENEFÍCIO PELA PORTARIA Nº 468/2010. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO. São cabíveis embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade, contradição ou for omisso em relação a algum ponto sobre o qual o Tribunal devia ter se pronunciado e não o fez (CPC, art. 535), ou ainda, por construção jurisprudencial, para fins de prequestionamento, como indicam as súmulas 282 e 356 do e. STF e a 98 do e. STJ. (TRF4 5056615-30.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 04/11/2014)
AGRAVO. DECISÃO TERMINATIVA. SERVIDOR PÚBLICO. GDAFAZ - GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. JUROS MORATÓRIOS. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que são pagos aos servidores ativos. [...] A parte agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. (TRF4 5042257-60.2011.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, juntado aos autos em 04/03/2013)
No caso dos autos, entretanto, fica mantida, como termo final, a data de 14.09.2010, na ausência de recurso da parte autora.
Honorários advocatícios
Mantenho a verba honorária assim como fixada na sentença (10% sobre o valor da condenação), porquanto compatível com o entendimento desta Corte a respeito.
Juros de Mora - Apelo adesivo da aprte autora:
O exame dos juros e da correção monetária incidentes sobre o valor da condenação deve ser diferido para a fase de execução de sentença, conforme precedente da Terceira Seção (EDcl no MS 14.741/DF, DJe 15/10/2014).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos e à remessa oficial .
Salise Monteiro Sanchotene
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003917-74.2012.4.04.7015/PR
ORIGEM: PR 50039177420124047015
RELATOR | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | CORINA PEREIRA DE JESUS MASSULO |
ADVOGADO | : | MARCIO GENOVESI MARQUES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 374, disponibilizada no DE de 21/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8257820v1 e, se solicitado, do código CRC 8F43251F. | |
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