APELAÇÃO CÍVEL Nº 5065298-85.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | YASMIN CARNEIRO SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
: | FATIMA SOARES CARNEIRO (Pais) | |
ADVOGADO | : | ALESSANDRO DOS SANTOS MOREIRA |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. EXCLUSÃO DE PENSÃO POR MORTE TEMPORÁRIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. MENOR SOB GUARDA - NETA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
1. A concessão da pensão trata-se de ato administrativo complexo, que se aperfeiçoa somente com o registro perante o Tribunal de Contas, sendo que o marco inicial do prazo decadencial para Administração rever tais atos opera-se com a manifestação final da Corte de Contas.
2. A previsão contida no art. 5º da Lei nº 9.717/1998, que derrogou do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União Federal, entre outras disposições, não pôs fim à pensão instituída com fundamento no art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/90.
3. Não cabe nesses autos a discussão acerca do acerto da decisão que concedeu a guarda ao avô, porquanto a parte-autora preencheu os requisitos legais e ostentava a condição de menor sob guarda (concedida por sentença judicial) à época do óbito do instituidor da pensão, fazendo jus à mesma.
4. Presentes os requisitos legais autorizadores, deve ser deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para que a União restabeleça o benefício de pensão por morte, com comprovação nos autos do cumprimento da medida ora determinada, no prazo máximo de 45 dias.
5. Provimento da apelação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de setembro de 2015.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7762564v10 e, se solicitado, do código CRC 95FC7555. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária interposta em face da União, na qual a parte autora postula a manutenção do direito à pensão por morte estatutária de seu avô, com fundamento no art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/90, tendo em vista ser menor sob guarda, que vivia sob dependência econômica do instituidor.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, que assim dispôs (evento 75, origem):
"Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, resolvendo o processo com apreciação do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, verba a ser atualizada pela variação do IPCA-E/IBGE, cuja exigibilidade é suspensa em virtude do benefício da assistência judiciária gratuita que é deferido nesta sentença.
Havendo recurso(s), tenha(m)-se-o(s) por recebido(s) no duplo efeito, salvo na hipótese de não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, o que, caso ocorra, deverá ser certificado pela Secretaria. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo legal e remetam-se ao TRF da 4ª Região.
Publique-se. Registre-se. Intime-se."
Inconformada, apela a parte autora. Sustenta a decadência do direito da Administração revisar sua pensão, concedida em 2007. Aduz ter direito à pensão temporária, nos termos da Lei nº 8.112/90, e refere que a decisão administrativa de cancelar as pensões dos menores sob guarda, com base na Orientação Normativa nº 7 do MPOG, de 19-03-2013, ofende o contraditório e a ampla defesa. Colaciona jurisprudência. Requer a reforma da sentença, inclusive com a concessão de liminar para a manutenção do pagamento da pensão (evento 85, origem).
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (evento 4).
É o relatório.
Peço dia.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5065298-85.2013.4.04.7100/RS
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VOTO
A questão controversa nos autos cinge-se a averiguar acerca da (im)possibilidade de manutenção do amparo de pensão temporária por morte à parte-autora, ante a sua condição de menor sob guarda.
No que se refere à alegada decadência, a concessão da pensão trata-se de ato administrativo complexo, que se aperfeiçoa somente com o registro perante o Tribunal de Contas, sendo que o marco inicial do prazo decadencial para Administração rever tais atos opera-se com a manifestação final da Corte de Contas.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. REGISTRO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF.
1. Este Superior de Justiça, em consonância com o entendimento consolidado da Suprema Corte, firmou a orientação no sentido de que "o ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração." (STF, MS n. 25.072/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 27/04/2007.)
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 200872, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 21/11/2012)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART. 54 DA LEI 9.784/1999. DECADÊNCIAADMINISTRATIVA CONTADA A PARTIR DESSE ÚLTIMO ATO. NÃO-CONFIGURAÇÃO.
1. O ato concessivo de aposentadoria tem natureza jurídica de ato administrativo complexo, ou seja, somente se aperfeiçoa após o registro no Tribunal de Contas. Desse modo, não há falar nos efeitos dadecadência antes desse último ato. Precedentes do STJ e do STF.
2. Aravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1257666, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 05/09/2011)
Assim, ausente a manifestação do Tribunal de Contas da União pelo registro definitivo ou não da pensão, não há que se falar na fluência do prazo decadencial.
Quanto ao mérito, importa referir que o aludido amparo rege-se pela legislação vigente à data da sua causa legal, pois tempus regit actum. No caso, a situação fática estava sobre a regência normativa da Lei nº 8.112/90, a qual disciplinou, em seu artigo 217 (antiga redação), as possibilidades de concessão do amparo, verbis:
"Art. 217. São beneficiários das pensões:
[...]
II - temporária:
a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;
b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;
c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor;
d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez." - grifei
No caso dos autos, a hipótese trata da manutenção de amparo já titularizado pela parte autora, o qual foi suspenso em razão da nova interpretação adotada pelo Tribunal de Contas da União, que passou a entender que a pensão para menor sob guarda não seria mais devida em decorrência do fato de que art. 5º da Lei nº 9.717/98 derrogou do Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos da União a pensão instituída com base no art. 217, II, b, da Lei 8.112/90.
Dessa forma, a discussão restringe-se à análise da possibilidade de revogação dos benefícios concedidos a beneficiários de servidores públicos, tais como o ora em apreço, pela Lei nº 9.717/98, tendo em vista o novo entendimento do Tribunal de Contas da União.
Sobre a controvérsia, peço vênia para adotar como razões de decidir os fundamentos do voto proferido pelo Exmo. Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz no julgamento de caso semelhante (APELREEX 5000745-31.2010.404.7101), in verbis:
"Primeiramente, cumpre salientar a previsão contida no o art. 5º da Lei 9.717/1998, que derrogou do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União Federal, entre outras disposições, não pôs fim à pensão instituída com fundamento no art. 217, II, e, da Lei n. 8.112/90, sendo necessário estudo mais aprofundado acerca dos efeitos da nova legislação sobre as disposições constantes do Estatuto Jurídico dos Servidores Públicos Federais.
Com efeito, ao apreciar situações idênticas à presente, em que o Tribunal de Contas da União considerou ilegal a pensão concedida com fundamento no art. 217 da Lei n. 8.112/1990 sob alegação de que teria sido revogada pelo art. 5º da Lei n. 9.717/1998, o Supremo Tribunal Federal tem comandado a suspensão dos efeitos do ato emanado do órgão de controle, rechaçando, inicialmente, a alegação de que teria havido revogação dos benefícios pela Lei 9.717/98. Em uma das decisões monocráticas mais recentes, da lavra da Ministra Rosa Weber, a questão foi expressamente referida nos seguintes termos:
"Quanto ao mérito do julgado, seu fundamento principal está assim explanado:
'Coerente com a nova ordem constitucional, o art. 5º da Lei 9.717/1998 expressamente vedou aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.
Ocorre que a Lei 8.213/1991, do Regime Geral de Previdência Social, não prevê o pagamento de pensão a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, porque o artigo 16 dessa norma, a partir da redação dada pela Lei 9.032/1995 e da Medida Provisória 1.536/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), alterou a redação de beneficiários do segurado do regime geral.
Por conseguinte, deixou de existir o benefício previdenciário 'pensão por morte' em favor de todos aqueles excluídos da relação de dependência do segurado.(...)
Considerando que as pensões civis estatutárias, anteriormente atribuíveis a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, previstas, respectivamente, no art. 217, inciso II, alíneas 'a', 'b', 'c' e 'd', da Lei 8.112/1990, não encontram correspondente no regime geral da previdência social, não resta outra conclusão que a revogação das espécies desses benefícios a partir da publicação da Lei 9.717, ocorrida em 28/11/1998.
Admitir a hipótese de manutenção da pensão estatutária a essas categorias, após a vigência da Lei nº 9.717/1998, implicaria negar vigência ao art. 5º desse diploma legal, segundo o qual é defeso aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal' (doc. 5, fls. 4/9).
Há, porém, precedente do Pleno que autorizou pagamento de pensão por Morte de servidor que detinha guarda provisória de menor, nos termos da seguinte ementa (MS 25.823/DF, Ministro Ayres Britto, DJe de 28.8.2008):
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE EXTINGUIU PAGAMENTO DE PENSÃO A NETA DE EX-SERVIDORA. 1. O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste último, tem direito à pensão temporária até
completar 21 (vinte e um) anos de idade (alínea 'b' do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Irrelevante o fato de a guarda ser provisória ou definitiva. 2. Segurança concedida.
Os votos vencedores então proferidos entenderam que, em resumo:
'(...) não se deve confundir a pensão por morte decorrente de relação estatutária com aquela prevista no Regime Geral de Previdência Social, Lei 8.213/91. Nesse regime a reforma promovida pela Lei n. 9.528/97 excluiu a equiparação do menor sob guarda judicial aos dependentes do segurado (art. 16, § 2º, da Lei n. 8.312/91). Não houve alteração, no entanto, quanto aos menores sob guarda no regime previdenciário dos servidores públicos da União' (Ministro Eros Grau).
'Ora, no caso, cumpre perquirir se, quando da morte da servidora, a menor era dependente dela, servidora. A Lei nº 8.112/90 é categórica ao revelar que, por morte do servidor, os dependentes têm jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração. O artigo 215 é explícito a esse respeito. Mais ainda: o artigo 217 revela, no inciso II, alínea 'b', que entre os beneficiários da pensão está 'o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade'' (Ministro Marco Aurélio).
'O artigo 217 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União estabelece o seguinte:
'Art. 217. São beneficiários das pensões:
(...) II - temporária:
(...) b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade'.
É pensão post mortem.
(...) o pressuposto da lei para que o menor obtenha o ganho pensional [é]: 'o menor sob guarda ou tutela'. Não diz o prazo, se é sobre guarda permanente ou transitória. É o menor sob guarda quando do óbito do provedor. Não está dizendo guarda provisória ou guarda permanente. A lei não faz essa distinção' (Ministro Ayres Britto).
Durante o recesso forense deste ano, o Ministro Presidente deferiu liminar em caso semelhante a mim distribuído (MS 31.861 MC/DF, DJe de 06.02.13), com a seguinte fundamentação:
'Aprecio o pedido de liminar em regime de plantão (inc. VIII do art. 13 do RISTF).
Compulsando os autos, verifico que o ato coator fundamenta-se em alteração da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, o qual passou a entender, em julgamento proferido no ano de 2011, que o art. 5 º da Lei 9.717/1998 derrogou a referida alínea b do inc. II do art. 217 da Lei 8.112/1990.
Ocorre, contudo, que, na linha do que sustenta a impetrante, a previsão normativa contida na Lei 8.112/1990 não foi explicitamente revogada pela legislação superveniente mencionada pelo Tribunal de Contas da União.
Ante o exposto, defiro a medida cautelar requerida para suspender os efeitos do ato coator em relação à menor impetrante, até o julgamento definitivo deste mandado de segurança' (grifos).
Citem-se, ainda, as seguintes decisões liminares recentes: MS 31.911 MC/DF, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 05.3.2013; MS 31.807 MC/DF, Ministro Luiz Fux, DJe de 01.02.2013; MS 31.725 MC/DF, Ministro Dias Toffoli, DJe de 04.12.2012 e MS 31.679 MC/DF, Ministro Celso de Mello, DJe de 19.11.2012, assim como decisão de mérito proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no MS 28.530/DF, DJe de 17.10.2012, todas fundadas, em maior ou menor grau, no precedente MS 25.823/DF supracitado.
Acrescente-se que a controvérsia possui contornos fáticos peculiares que afastam a possibilidade de malversação do dinheiro público. O acórdão do TCU não faz qualquer menção a suspeita de tentativa de fraude ao erário pelo subterfúgio de uma guarda desnecessária, questão versada por esta Corte no MS 25.409/DF, Pleno, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 18.5.2007, e que poderia implicar, efetivamente, a suspensão do benefício. No mesmo sentido, não há risco de incremento dos gastos federais, pois, conforme consignou expressamente o próprio acórdão impugnado, a decisão proferida teve como efeito o repasse integral da pensão a um segundo beneficiário da servidora pública, de forma que não há ônus financeiro adicional. O impetrante, por sua vez, é um jovem adulto, com dezoito anos completos, sendo a pensão devida no máximo até os vinte e um anos
Levando-se em conta, portanto, o estado atual da jurisprudência desta Corte e as peculiaridades da causa (que não envolvem, conforme visto, o acréscimo de qualquer despesa à União), assim como o evidente periculum in mora decorrente da supressão do pagamento de verba cuja natureza alimentar é inquestionável, encontram-se presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada nesta oportunidade.
Defiro, pois, a liminar, para suspender os efeitos do Acórdão 3.079/2012, proferido pelo Tribunal de Contas da União, até julgamento final deste mandado de segurança, e sem prejuízo de exame mais aprofundado do mérito em tal oportunidade.
(STF, MS 31949 MC, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 13/03/2013, publicado em 03/04/2013) (...)."
Assim, considerando que a previsão constante do art. 5º da Lei nº 9.717/1998 não pôs fim aos benefícios previstos no artigo 217, II, da Lei nº 8.112/90, que a beneficiária não atingiu a maioridade, bem como o fato de não haver demonstração de que esta não ostentasse dependência econômica à época do passamento do instituidor, não é possível a extinção do benefício já alcançado.
Portanto, há de ser provida a apelação com o fim de que seja restabelecido o benefício à autora.
Finalmente, cabe registrar que compartilho o entendimento do juízo sentenciante, de que os genitores não podem se olvidar do pátrio poder apenas porque o avô possuía situação financeira confortável, que possibilitava custear as despesas da neta.
Contudo, entendo que não cabe nesses autos a discussão acerca do acerto da decisão que concedeu a guarda ao avô, porquanto a parte-autora preencheu os requisitos legais e ostentava a condição de menor sob guarda (concedida por sentença judicial) à época do óbito do instituidor da pensão, fazendo jus à mesma.
Ademais, conforme já dito, o amparo foi suspenso unicamente devido à nova interpretação adotada pelo Tribunal de Contas da União, a qual não merece prevalecer tendo em vista que a previsão da Lei nº 8.112/90 não foi revogada em razão do disposto no art. 5º da Lei nº 9.717/98.
Antecipação dos efeitos da tutela:
A verossimilhança das alegações resta devidamente atendida, haja vista o julgamento favorável em superior instância.
O perigo de dano, igualmente, resta caracterizado, tendo em conta não só o caráter alimentar do amparo, mas o fato de que a ausência do benefício compromete gravemente o sustento e condições de vida da menor, o que vai contra à proteção conferida pela ordem jurídica à criança e ao adolescente
Logo, presentes os requisitos legais autorizadores, deve ser deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para que a União restabeleça o benefício de pensão por morte, com comprovação nos autos do cumprimento da medida ora determinada, no prazo máximo de 45 dias.
Honorários Advocatícios:
Modificada a solução da lide, inverto os ônus de sucumbência e condeno a União ao pagamento da verba honorária fixada em sentença, eis que em conformidade com o disposto no artigo 20 do Código de Processo Civil e com os precedentes desta Turma.
Prequestionamento:
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/09/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5065298-85.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50652988520134047100
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr(a) Eduardo Lurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | YASMIN CARNEIRO SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
: | FATIMA SOARES CARNEIRO (Pais) | |
ADVOGADO | : | ALESSANDRO DOS SANTOS MOREIRA |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/09/2015, na seqüência 331, disponibilizada no DE de 26/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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