5042532-76.2015.4.04.7000/TRF4: ADMINISTRATIVO...

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5042532-76.2015.4.04.7000/PR

RELATOR	:	LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	ROSE MARIE LEGAT TEMPORAL
ADVOGADO	:	JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA
	:	MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP. EXTENSÃO PARITÁRIA A INATIVOS E PENSIONISTAS. TERMO FINAL.

1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que são pagas aos servidores ativos.

2. A GDAPMP é devida até o final do ciclo de avaliações, mês em que produzidos os efeitos financeiros, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 662.406/AL.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de maio de 2017.

Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle

Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8938603v3 e, se solicitado, do código CRC E7AE06DD.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Data e Hora:	18/05/2017 17:49

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5042532-76.2015.4.04.7000/PR

RELATOR	:	LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	ROSE MARIE LEGAT TEMPORAL
ADVOGADO	:	JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA
	:	MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Rose Marie Legat Temporal em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), por meio da qual busca a implantação e pagamento da gratificação de desempenho de atividade de perícia médica previdenciária - GDAPMP, instituída pela lei n. 11.907/2008, com o montante correspondente a 100 pontos. Em caráter subsidiário, ela postulou a condenação do INSS ao pagamento de quantia correspondente a 80 pontos.

A sentença dispôs:

III. DISPOSITIVO:

3.1. Não acolho as objeções/exceções processuais suscitadas pelo INSS, nos termos da fundamentação acima;

3.2. Nos termos do art. 487,I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida na peça inicial, com o fim de CONDENAR o INSS a promover o pagamento, em favor da demandante, das diferenças decorrentes da implementação da gratificação de desempenho de atividade de perícia médica prevideciária - GDAPMP, correspondente a 80 (oitenta) pontos, quanto ao período compreendido entre 19 de agosto de 2010 (distribuição pro rata no curso do mês) e junho de 2014, nos termos da fundamentação, com juros de 0,5% (meio por cento ao mês), calculados de forma linear, desde a citação, e correção monetária segundo a variaçaõ do IPCA-E, com termo inicial na data em que tais gratificações deveriam ter sido pagas (i.e., data de percepção da pensão) e termo final na data do efetivo pagamento.

3.3. CONDENO a demandada a pagar, em favor do advogado do demandante (art. 23, lei 8.906/1994 e art. 85, novo CPC), honorários sucumbenciais que fixo em (a) 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pela autora até 200 (duzentos) salários mínimos, vigentes na data da liquidação da sentença e (b) 8% (oito por cento) do proveito econômico por ela obtido acima de 200 (duzentos) saláios mínimos, até 2.000 salários mínimos, caso o conteúdo econômico desta sentença ultrapasse esse montante. Para tanto, a aferição do conteúdo econômico deverá ser promovida na forma detalhada no curso dessa sentença. São incabíveis juros moratórios sobre os honorários sucumbenciais, conforme leitura a contrario sensu do art. 85, §16, novo CPC;

3.6. CONDENO a autora a pagar, em favor do INSS, honorários sucumbenciais que fixo em (a) 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pelo Fisco, com a sua resistência ao pedido, até 200 (duzentos) salários mínimos, vigentes na data da liquidação da sentença e (b) 8% (oito por cento) do proveito econômico obtido pelo Erário, acima de 200 (duzentos) saláios mínimos, até 2.000 salários mínimos, caso o conteúdo econômico desta sentença ultrapasse esse montante. Para tanto, a aferição do conteúdo econômico deverá ser promovida na forma detalhada no 2.2.11. em fase de liquidação de sentença. São incabíveis juros moratórios sobre os honorários sucumbenciais, conforme leitura a contrario sensu do art. 85, §16, novo CPC;

3.7. Para fixação da verba sucumbencial, atentei para as balizas do art. 85, novo CPC, especialmente para a vedação de compensação de honorários, com a superação da súmula 306, STJ;

3.8. A presente sentença submete-se ao REEXAME NECESSÁRIO, dado que é ilíquida, não se aplicando ao caso a exceção do art. 496, §3º, novo CPC.

Inconformado, apela o INSS. Inicialmente, aponta a impossibilidade jurídica do pedido por configurar efetiva majoração de proventos. Quanto ao mérito, alega que o pagamento da gratificação aos servidores ativos é realizado de acordo com a produtividade individual e institucional, aferida em regulares ciclos de avaliação de desempenho. Aduz que a GDAPMP, como também sua antecessora GDAMP, sempre esteve vinculada ao efetivo labor prestado. Refere que a GDAPMP foi paga com base na pontuação obtida no último ciclo de avaliação da GDAMP, conforme art. 46 da Lei nº 11.907/09. Em caso de manutenção da sentença, pugna pela aplicação da TR e afastamento dos juros de mora na condenação da verba honorária.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Egrégia Corte, inclusive, por força da remessa oficial.

VOTO

Consta da sentença:

2.2. MÉRITO:

2.2.1. Prejudicial do mérito - prescrição:

Convém atentar, inicialmente, para a lição de Nelson Nery Jr.: "O prazo previsto expressamente em lei para o exercício das pretensões que se ajuízam mediante ação constitutiva, positiva ou negativa, é de decadência, pois a pretensão constitutiva se caracteriza como direito potestativo. As pretensões que se exercem mediante ação declaratória são perpétuas (imprescritíveis). Isto significa que podem ser ajuizadas mesmo se já estiver prescrita a pretensão condenatória do direito cuja existência ou inexistência se quer ver declarada." (NERY JR. Novo Código Civil anotado. SP: RT, 2002).

Ora, como sabido, no âmbito das obrigações pessoais, as pretensões condenatórias formuladas em face da Fazenda Pública prescrevem no prazo de 05 anos, contados da data em que o interessado toma conhecimento da agressão ao seu interesse.

"O início da eficácia dos atos administrativos se assinala pela publicação, ou pelo termo que indicarem; mas os atos administrativos que afetem pessoa certa e determinada assumem eficácia ao serem por ela conhecidos por via de regular comunicação."

NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 148-149.

O prazo foi estipulado no art. 1º do Decreto 20.910/1932, complementado pelo Decreto-lei 4.597/1942. Convém atentar, de toda sorte, para a lição de Pontes de Miranda: "A prescrição quinquenal somente concerne às ações condenatórias pessoais; não às ações declarativas, constitutivas negativas (e.g., declaração de inconstitucionalidade ou nulidade de lei, ou do ato do Poder Público), mandamentais e executivas que não sejam de dívidas pessoais, ou a de execução de julgado. As ações pessoais (...) são as oriundas de dívidas de direito das obrigações, em que a Fazenda Pública teria de pagar." (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de apud NASSAR, Elody. Op. cit., p. 271).

O cômputo da prescrição contra a Fazenda Pública é interrompido, na forma do art. 202, Código Civil. Depois disso, deve ser contada pela metade, mas respeitando-se o conteúdo da súmula 383, STF.

Vale a pena atentar, uma vez mais, para a lição de Elody nassar, quanto trata da prescrição do fundo de direito:

"Para efeito da compreensão da expressão 'fundo de direito' deve ser observado o marco inicial, ou seja, o momento a partir do qual inicia-se o prazo prescricional. Esse marco inicial é contado a partir da consolidação de uma situação jurídica fundamental que estabelece um ponto certo e delimitado para eventual impugnação de um ato lesivo de direito.

Essa situação jurídica fundamental, no dizer da mais renomada doutrina, importa em ato único do qual derivam os subsequentes, e que, portanto, se torna definitivo se não impugnado em tempo hábil, juntamente com todos os seus efeitos."

NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 273.

Anote-se, todavia, que - no que toca à aplicação do regime jurídico disciplinar da lei 8112 -, vigora a teoria estatutária da função pública, de modo que a prescrição apenas atinge as prestações sucessivas/vencidas, observado o prazo de 05 anos, antes do ingresso em juízo (art. 219, CPC).

Aplica-se, pois, em casos tais, a súmula 85, STJ:

Súmula 85 STJ - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

Ora, na espécie, o Sindicato pretende que a União Federal seja condenada a pagar, aos servidores substituídos, diferenças financeiras decorrentes da alegada violação do postulado da isonomia, retroativas à data em que servidores da ativa teriam começado a receber gratificação em montantes superiores àqueles dispensados aos aposentados e pensionistas.

O autor delimitou, porém, na sua peça inicial, que a pretensão dizia respeito exclusivamente às diferenças eventualmente devidas, no prazo de 05 anos anteriores ao ingresso em juízo.

Cuida-se, pois, de relação jurídica de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição do fundo de direito. Dessa forma, tendo em vista que a autora ingressou em juízo em 19 de agosto de 2015, está prescrita a pretensão à percepção de diferenças remuneratórias porventura devidas antes de 19d e agosto de 2010.

2.2.2. Breves considerações sobre o postulado da isonomia:

Como cediço, a forma republicana é incompatível com a atribuição de privilégios ou com a imposição de prejuízos para grupos específicos de indivíduos, de forma arbitrária (art. 5º, caput e art. 150, II, CF).

Roque Antônio Carrazza sustenta, por exemplo, que 'numa verdadeira República não pode haver distinções entre nobres e plebeus, entre grandes e pequenos, entre poderosos e humildes. É que, juridicamente, nela não existem classes dominantes, nem classes dominadas. Assim, os títulos nobiliárquicos desaparecem e, com eles, os tribunais de exceção. Todos são cidadãos, não súditos.' (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 48).

José Afonso da Silva argumenta, por seu turno, que 'a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra.' (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 206).

Assim, é indiscutível a relevância do princípio da igualdade.

Isso não se traduz, todavia, na imposição de uma espécie de leito de Procusto, pela qual todos os sujeitos deveriam estar submetidos a normas absolutamente idênticas. A vingar algo do gênero, impondo tratamento rigorosamente homogêneo entre crianças, adultos e idosos, deficientes físicos e atletas, milionários e marginalizados, a isonomia viraria mero eufemismo.

Daí o relevo da observação de José Afonso da Silva quando enfatiza o que segue:

'O conceito de igualdade provocou posições extremadas. Há os que sustentam que a desigualdade é a característica do universo. Assim, os seres humanos, ao contrário da afirmativa do art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, nascem e perduram desiguais. Nesse caso, a igualdade não passaria de um simples nome, sem significação no mundo real, pelo que os adeptos dessa corrente são denominados de nominalistas. No polo oposto, encontram-se os idealistas, que postulam um igualitarismo absoluto entre as pessoas. Afirma-se, em verdade, uma igual liberdade natural ligada à hipótese do estado de natureza, em que reinava uma igualdade absoluta. (...)

Aristóteles vinculou a ideia de igualdade à ideia de justiça, mas, nele, trata-se de igualdade de justiça relativa que dá a cada um o seu, uma igualdade - como nota Chomé - impensável sem a desigualdade complementar e que é satisfeita se o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais. Cuida-se de uma justiça e de uma igualdade formais, tanto que não seria injusto tratar diferentemente escravo e seu proprietário (sic); sê-lo-ia, porém, se os escravos, ou seus senhores, entre si, fossem tratados desigualmente. No fundo, prevalece, nesse critério de igualdade, uma injustiça real. Essa verificação impôs a evolução do conceito de igualdade e de justiça, a fim de se ajustarem às concepções formais e reais ou materiais.'

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 208.

Muito embora seja um truísmo, deve-se ter em conta que a Constituição não veda a diferenciação entre os sujeitos, eis que ela é mesmo da própria essência do regime jurídico.

O que a Lei Maior veda, isso sim, é a diferenciação despropositada, impertinente, fundada em mero capricho dos legisladores e administradores. O importante é aferir, tanto por isso, se o fator de discrimen empregado pelos servidores do povo convive harmonicamente com a Constituição - e essa é, a bem da verdade, a grande questão.

Reporto-me à lição de Joaquim Gomes Canotilho:

'A fórmula 'o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente' não contém o critério material de um juízo de valor sobre a relação de igualdade (ou desigualdade). A questão da igualdade justa pode colocar-se nesses termos: o que é ´que nos leva a afirmar que uma lei trata dois indivíduos de uma forma igualmente justa? Qual o critério de valoração para a relação de igualdade?

Uma possível resposta, sufragada em algumas sentenças do Tribunal Constitucional [lusitano], reconduz-se à proibição geral do arbítrio: existe observância da igualdade quando indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente (proibição de arbítrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária. O arbítrio da desigualdade seria condição necessária e suficiente da violação ao princípio da igualdade. Embora ainda hoje seja corrente a associação do princípio da igualdade como princípio da proibição do arbítrio, este princípio, como simples princípio de limite, será também insuficiente se não transportar já, no seu enunciado normativo-material, critérios possibilitadores da valoração das relações de igualdade ou desigualdade. Esta a justificação de o princípio da proibição do arbítrio andar sempre ligado a um fundamento material ou critério material objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável. Todavia, a proibição do arbítrio intrinsecamente determinada pela exigência de um fundamento razoável implica, de novo, o problema de qualificação desse fundamento, isto é, a qualificação de um fundamento como razoável aponta para um problema de valoração.

A necessidade de valoração ou de critérios de qualificação bem como a necessidade de encontrar elementos de comparação subjacentes ao caráter relacional do princípio da igualdade implicam: (1) a insuficiência do arbítrio como fundamento adequado de valoração; (2) a imprescindibilidade da análise da natureza, do peso, dos fundamentos ou motivos justificadores de soluções diferenciadas; (3) insuficiência da consideração do princípio da igualdade como um direito de natureza apenas defensiva ou negativa. Esta ideia de igualdade justa deverá aplicar-se mesmo quando estamos em face de medidas legislativas de graça ou de clemência (perdão, amnistia), pois embora se trate de medidas que, pela sua natureza, transportam referências individuais ou individualizáveis, elas não dispensam a existência de fundamentos materiais justificativos de eventuais tratamentos diferenciadores.'

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 428-429.

Semelhante é a análise empreendida por Celso Antônio Bandeira de Mello, quando enfatiza o que segue:

'Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: (a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualização; (b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de descrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; (c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.

Em suma: importa que exista mais que uma correlação lógica abstrata entre o fator diferencial e a diferenciação consequente. Exige-se, ainda, haja uma correlação lógica concreta, ou seja, aferida em função dos interesses abrigados no direito positivo constitucional. E isto se traduz na consonância ou dissonância dela com as finalidades reconhecidas como valiosas na Constituição.

Só a conjugação dos três aspectos é que permite a análise correta do problema. Isto é, a hostilidade ao preceito isonômico pode residir em quaisquer deles. Não basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao princípio da igualdade no que pertine ao primeiro aspecto. Cumpre que o seja, também, com relação ao segundo e ao terceiro. É claro que a ofensa a requisitos do primeiro é suficiente para desqualificá-la. O mesmo, eventualmente, sucederá por desatenção a existências dos demais, porém quer-se deixar bem explícita a necessidade de que a norma jurídica observe cumulativamente aos reclamos provenientes de todos os aspectos mencionados para ser inobjetável em face do princípio isonômico.'

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 21-22.

Vale a pena atentar, ademais, para o seguinte excerto da obra de Bandeira de Mello:

'O ponto modular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele.

Na introdução deste estudo sublinhadamente enfatizou-se este aspecto. Com efeito, há espontâneo e até inconsciente reconhecimento da juridicidade de uma norma diferenciadora quando é per perceptível a congruência entre a distinção de regimes estabelecida e a desigualdade de situações correspondentes.

De revés, ocorre imediata e intuitiva rejeição de validade à regra que, ao apartar situações, para fins de regulá-las diversamente, calça-se em fatores que não guardam pertinência com a desigualdade de tratamento jurídico dispensado.

Tem-se, pois, que é o vínculo de conexão lógica entre os elementos diferenciais colecionados e a disparidade de disciplinas estabelecidas em vista deles, o quid determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia.'

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 21-22.

Com efeito, é indispensável que se aprecie a correlação lógica entre o fator de diferenciação e o tratamento jurídico dispensado. No exemplo de Bandeira de Mello, uma norma que atribuísse vantagens funcionais apenas aos servidores magros deveria ser reputada inconstitucional, por inadequação do critério eleito... Talvez esse mesmo critério possa ser aceito, todavia, quando se trata de atribuir prêmios para atletas que tenham conseguido perder massa, p.ex.

O STF já decidiu como segue:

'O atentado à isonomia consiste em se tratar desigualmente situações iguais, ou em se tratar igualmente situações diferenciadas, de forma arbitrária, e não fundamentada. É na busca da isonomia que se faz necessário tratamento diferenciado, em decorrência de situações que exigem tratamento distinto, como forma de realização da igualdade.'

(STF, RE 453.740, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-2-2007, Plenário, DJ de 24-8-2007.)

A isonomia impõe, isso sim, a adoção de critérios razoáveis de diferenciação entre os sujeitos de direito. O problema está justamente nessa eleição dos elementos que podem ser tomados em conta para a diferenciação entre os administrados, como bem explicita Marciano Seabra Godoi:

'A máxima da igualdade é violada quando para a diferenciação legal, ou para o tratamento legal igual não é possível encontrar uma razão razoável, que surja da natureza da coisa ou que, de alguma outra forma, seja concretamente compreensível, é dizer, quando a disposição tem que ser qualificada como arbitrária.'

GODOI, Marciano Seabra de. Justiça, igualdade e Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 1999, p. 132. Traduzi do espanhol.

2.2.3. Afrontada a isonomia, o que fazer?

A violação à isonomia impõe, não raras vezes, grandes dilemas ao Poder Judiciário. Afinal de contas, concedido um privilégio para determinado grupo, em prejuízo dos demais, o que fazer? Deve-se cancelá-la para os beneficiários ou deve-se estendê-la àqueles que tenham sido olvidados?

Note-se que comumente se sustenta que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo. Desse modo, segundo essa lógica, a solução mais adequada seria, em princípio, cancelar o privilégio para aqueles que o receberam, reputando-o inconstitucional.

Isso enfrenta alguns percalços na matéria presente.

Afinal de contas, cuidando-se de verba alimentar, os tribunais têm reconhecido ser incabível a sua restituição pelo beneficiário, desde que auferida de boa-fé:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PERÍODOS DE FÉRIAS E LICENÇAS. JUROS DE MORA. ARTIGO 1º-F DA LEI N.º 9.494/97. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DE LEI. BOA-FÉ. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO INDEVIDA. 1. A matéria pertinente à aplicabilidade do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco foram opostos, no ponto, embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 2. Indevida a restituição pelo servidor público dos valores recebidos de boa-fé em decorrência de interpretação equivocada da lei por parte da Administração Pública. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AGARESP 201102476333, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:02/04/2013 ..DTPB:.)

Isso significa que não é algo assim tão simples obrigar o servidor a restituir valores que tenham sido auferidos de modo privilegiado, sem o respeito à isonomia. Daí que simplesmente determinar o corte da vantagem indevida não parece correto, em situações tais.

É fato que o Poder Judiciário já reconheceu e aplicou solução distinta, como se infere da conhecida discussão a respeito da diferença remuneratória dos 28,86%, decorrentes das leis 8.622/1993 e 8.627/1993 (tema sob exame do STF, em sede de repercussão geral - RE 584.313).

Nesse âmbito, como notório, o Poder Judiciário estendeu o aumento salarial para os servidores públicos prejudicados, ao invés de determinar a supressão no contracheque dos militares.

Essa tem sido, todavia, uma exceção na atuação judicial brasileira.

Comumente, os Tribunais têm sustentado que, por não poder funcionar como legislador positivo, o Poder Judiciário não poderia aumentar vantagens/benefícios de servidores públicos, calcado no postulado da isonomia.

Esse é o conteúdo, por sinal, da conhecida súmula 339, STF:

Súmula 339, STF - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

Aludida súmula tem sido invocada não apenas quando em causa o pagamento de verbas remuneratórias, mas também quando em causa o pagamento de valores a título indenizatório.

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO COM OUTROS SERVIDORES. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCIPIO DA ISONOMIA E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

1. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva, pois a apelada sendo uma Universidade, goza de autonomia financeira, administrativa e patrimonial, nos termos do art. 207 da Constituição Federal de 1988. O fato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão ser o responsável pelo processamento e reajuste dos valoress recebidos pelos servidores públicos a título de auxílio-alimentação não tem condão de suprimir a referida legitimidade na medida em que sendo, a Universidade, um ente autônomo elabora e gerencia a folha de pagamento de seus servidores.

2. Precedente deste Tribunal: Segunda Turma, AG 101015/PB, Relator: Des. Federal Manuel Maia - convoc., julg. 02/03/2010, publ. DJE: 25/03/2010, pág. 227, decisão unânime. 3. A pretensão do apelante encontra óbice no art. 37, XII, da CF de 1988, o qual veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal.

4. O auxílio-alimentação embora apresente natureza indenizatória, a competência para alterar seus parâmetros é do Poder Executivo, nos termos do art. 22, da Lei nº. 8.460/92. Deste modo não compete ao Poder Judiciário alterar os parâmentros de tal auxílio sob pena de afrontar o principio constitucional da separação dos poderes, considerando que os poderes são harmônicos e indepentendentes entre si, nos termos do art. 2º, da Constituição Federal.

5. Não cabe ao Poder Judiciário a pretexto de aplicação da isonomia, majorar tal verba, nos termos da Súmula 339, do STF.

6. Precedente deste Tribunal: Quarta Turma, AC 494705/PE, Relator: Des. Federal Edílson Nobre, julg. 22/05/2012, publ. DJE: 24/05/2012, pág. 737, decisão unânime. 7. Apelação improvida.

(AC 00000167220124058401, Desembargador Federal Marco Bruno Miranda Clementino, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::21/03/2013 - Página::253.)

ADMINISTRATIVO. FERROVIÁRIOS INATIVOS E PENSIONISTAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO/TICKET REFEIÇÃO PAGO AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA OU PENSÃO. SÚMULAS 680 E 339 DO STF. EXTINÇÃO DA RFFSA. MP 353/07. 1. A jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal é no sentido de que os servidores aposentados ou pensionistas não têm direito ao auxílio-alimentação (ticket refeição), por se tratar de verba destinada aos gastos do servidor em atividade, com sua alimentação, de modo que não se incorpora à remuneração ou aos proventos de aposentadoria/pensão. 2. O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos (Súmula n. 680 do STF). 3. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, o aumento de vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia (Súmula n. 339 do STF). 4. Com a extinção da RFFSA (MP 353, de 22.01.2007, posteriormente convertida na Lei 11.483, de 31.05.2007), a União passou a suceder-lhe em direitos e obrigações. 5. Apelação do(s) autor(es) não provida.

(AC 200438000410402, JUÍZA FEDERAL CLÁUDIA OLIVEIRA DA COSTA TOURINHO SCARPA (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:18/05/2012 PAGINA:680.)

Concessa maxima venia, nessa quadra da democracia brasileira a referida súmula deve ser empregada com muitos temperamentos. De partida, porquanto foi produzida há cerca de 50 anos! Ela representou a consolidação do entendimento do Supremo Tribunal a respeito do alcance da legislação, sei bem.

Mas também é sabido que os entendimentos evoluem no tempo.

Vários casos, julgados pela própria Suprema Corte, revelam alteração de seu posicionamento, como bem ilustra a proscrição de prisão de depositário judicial, a revisão do entendimento quanto à constitucionalidade da vedação de progressão de regime para os condenados pela prática de crimes hediondos. Menciono também a evolução do seu entendimento no que toca à invalidade da exigência de depósito recursal (súmula vinculante 21, STF).

Ora, deve-se ter em conta que a súmula 339 foi editada em 1963, sob a égide da CF/1946, muito tempo antes da efetiva constitucionalização do Direito, empreendida em período mais recente. De outro tanto, ela não se caracteriza como súmula vinculante, não se submetendo ao disposto no art. 103-A, CF e art. 11.417/2006.

Tal como tem ocorrido, as situações anti-isonômicas têm persistido. Afinal de contas, quando o prejudicado pelo tratamento discriminatório acorre ao Judiciário obtém como resposta que o problema seria meramente legislativo. Mas o problema não é apenas da alçada do Congresso, dado que a Constituição vincula a todos, e cabe ao Poder Judiciário assegurar o irrestrito respeito a todos os vetores constitucionais, com especial destaque para o seu art. 5º, caput.

Concordo, portanto, com a análise de Adilson Abreu Dallari quando enfatiza o que segue:

'Entendemos que a própria Súmula 339 está equivocada. Ao aplicar ao caso concreto o princípio constitucional da isonomia o Judiciário não estará legislando, mas sim exercendo função tipicamente jurisdicional. Se a Constituição determina que a trabalhos iguais deve corresponder a mesma remuneração, toda vez que isto for demonstrado, caberá ao juiz determinar o puro e simples cumprimento da Constituição.'

DALLARI, Adilson de Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2. ed. São Paulo: RT, 1990, p. 65.

Anoto que o próprio STJ já chegou a aplicar a isonomia, imposta pela Constituição, assegurando a paridade de vencimentos em um caso específico:

'ISONOMIA DE VENCIMENTOS PARA CARGOS OU ATRIBUIÇÕES IGUAIS OU ASSEMELHADAS. AGENTE DE SEGURANÇA JUDICIÁRIA QUADRO PERMANENTE DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Verificada a situação de desigualdade em que se encontram os servidores impetrantes, tal em relação a ocupantes cargos iguais ou assemelhados de outros tribunais, portanto desigualdade entre iguais, cabe ao Poder Judiciário dirimir a questão, assegurando, em conseqüência, a isonomia de vencimentos.

2. A Constituição de 1988, no art 39, §1º, dispôs sobre a isonomia, assegurando-a, talvez na forma da lei, e a Lei 8.112 de 1990, se necessário para a eficácia e aplicabilidade da norma constitucional, tornou-a eficaz e aplicável.

3. Segurança concedida, com efeitos patrimoniais a partir do ajuizamento da ação.'

STJ, MS 997/DF, Reg. 91120685, Rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, DJ de 20-4-92.

Menciono também a seguinte decisão judicial, em cujo âmbito foi mencionada a necessidade de aplicação moderada do entendimento consolidado na súmula 339 da Suprema Corte:

'Ademais, aplicar indiscriminadamente essa Súmula, sem maior reflexão, sem atenção a novos princípios constitucionais implantados após ela, representa, quando menos, nesse passo, deixar o Judiciário de mãos e pés atados, para a correção de afronta ao principio de igualdade, possibilitando que outros princípios, igualmente constitucionais, permaneçam no vazio, imprestáveis, sem aplicabilidade alguma.

A Constituição não iria criar uma regra princípio, para deixá-la inerte, inoperante, sem qualquer valia, porque isto seria simplesmente inaceitável.

A aplicação, pura e simples, da Súmula 339 contra aqueles que se sintam lesados, a possibilidade até de recurso ao Judiciário, pois ninguém o provará, se disso coisa alguma puder resultar.

Ora, se nem a lei pode excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, inc. XXXV, da Carta Magna), muito menos uma Súmula.

Dir-se-ia, com argumento contra, que a Súmula não está excluindo nada da apreciação do Poder Judiciário. Mas, no fundo, é como se estivesse, pois ninguém seria insano bastante para provocar a Justiça, visando a manter o resguardo de princípio constitucional, já sabendo que essa provocação não resultaria em nada, se prevalecer o argumento esposado pela peça de defesa, em casos como o dos presentes autos.

Convenço-me da necessidade de re-estudo da Súmula para que se desvende seu exato conteúdo, diante das normas e princípios hoje vigentes. Quando menos, que não mais lhe seja dada a inteligência até então adotada.'

Subseção Judiciária Federal do Rio de Janeiro. Demanda ordinária de autos n. 0126635-72.1991.4.02.5101, 11ª VF-RJ. DO 27-11-92.

De todo modo, a solução é complexa, eis que tampouco se pode reconhecer ao Judiciário a pura e simples equiparação entre distintos cargos, a fim de impor despesas aos órgãos públicos sem maior exame de questões outras. Enfim, repiso que o tema é razoavelmente complicado.

Anoto, todavia, que a questão discutida nestes autos não chega a esbarrar na súmula 339, STF, diante do entendimento emanado da própria Suprema Corte, mediante a sua súmula vinculante n. 20.

2.2.4. Quanto à paridade entre servidores da ativa e inativa:

Como cediço, na sua redação original, a Constituição/88 dispunha, no seu art. 40, §4º, que "Os proventos da aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei."

Sobreveio, então, em 15 de dezembro de 1998, a emenda constitucional n. 20, veiculando o seguinte preceito:

Art. 40. §8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Aludido dispositivo foi alterado, todavia, pela emenda constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003: § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

Isso significa que, a partir de 2003, como regra, deixou de vigorar a paridade integral entre a remuneração dos servidores ativos e os proventos dos inativos. O Poder Constituinte derivado impôs, todavia, mecanismos de transição quanto aos servidores públicos que houvessem ingressado nos quadros da Administração antes da sua publicação.

Sobreveio, então, a Emenda Constitucional 47/2005, cujo art. 3º assegurou a referida paridade nos reajustes das aposentadorias e das pensões geradas pelos servidores aposentados, desde que cumpridos os requisitos ali previstos.

Art. 3º - EC47. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Deve-se atentar ainda para o art. 7º da referida EC 41/2003:

"Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei."

Essas são as normas constitucionais que relevam ao caso.

Isso significa, em síntese, que a Constituição assegurou a regra da paridade dos proventos entre servidores da ativa e inativa tão somente ao seguinte conjunto de casos:

(a) Servidores que tenham se aposentado antes de 31 de dezembro de 2003 (art. 7º da EC 41/2003);

(b) Servidores da ativa que tenham preenchido os requisitos para a aposentação antes de 31 de dezembro de 2003 (art. 7º da EC 41/2003);

(c) Servidores que se aposentaram com a aplicação das regras de transição do art. 6º da EC 41/2003 ou no art. 3º da EC 47/2005.

Desse modo, os substituídos/remunerações/proventos que se enquadram nas situações acima relatadas fazem jus à aplicação da regra da paridade. Isso não impediria, todavia, que tais servidores recebessem gratificação em valor inferior àquela conferida ao pessoal da ativa (desde que se tratasse de gratificação pro labore faciendo).

2.2.5. Súmula vinculante 20, STF:

De outro tanto, é importante atentar para o conteúdo da súmula vinculante n. 20, STF, cuja lógica é aplicável ao caso.

Súmula vinculante 20. A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.

Aludido enunciado é de aplicação compulsória no âmbito do Poder Executivo e Poder Judiciário, por força do art. 103-A, CF (emenda constitucional 45/2004) e lei 11.417/2006 (art. 2º).

A respeito da fundamentação da aludida súmula, convém atentar para o precedente significativo de autos RE 476.279, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 19 de abril de 2007 e publicado no DJU de 15 de junho de 2007:

"Da leitura dos dispositivos legais, percebe-se claramente que se trata de uma gratificação paga em razão do efetivo exercício do cargo e variável conforme critérios de avaliação da instituição e do servidor; mas, essas características não comportam a totalidade da GDATA.

Pelo só fato de o servidor estar em atividade foi-lhe garantida a percepção da vantagem no valor mínimo correspondente a 10 (dez) pontos (art. 2º, II). Aos aposentados e pensionistas foi garantido, inicialmente, o valor correspondente a 10 (dez) pontos, o que atenderia a exigência do §8º do art. 40 da Constituição, na redação da EC 20/1998, uma vez que, razoável ou não, o dispositivo constitucional obriga a Administração Pública a estender aos servidores inativos apenas a parcela deferida aos servidores ativos pelo só fato de se encontrarem em atividade. (...) No entanto, sendo a gratificação, como é, de natureza pro labore faciendo, é óbvio que aos inativos somente será devida parcela fixa garantida a todos, porquanto os demais depende de avaliação dos servidores em atividade, que, além disso, não têm garantias do quantum lhes será permitido levar para a inatividade.

Ocorre que o mínimo garantido garantido aos servidores em atividade foi maior durante um curso periodo.

Dispôs o art. 6º da lei 10.404/5002: Art. 6o Até 31 de maio de 2002 e até que sejam editados os atos referidos no art. 3o, a GDATA será paga aos servidores ocupantes de cargos efetivos ou cargos e funções comissionadas e de confiança, que a ela fazem jus, nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos por servidor.

A lei 10404 entrou em vigor no dia 1º de fevereiro de 2002 e o regulamento da GDATA foi baixado pelo decreto 4.247, de 22 de maio de 2002. memo em se tratando de pontuação para período de transição, os servidores inativos também a ele fazem jus, uma vez que garantido a todos os servidores em atividade. (...)

Conheço o recurso extraordinário e dou-lheparcial provimento para que a GDATA seja deferida aos inativos no valor correspondente a 37,5 pontos no período de fevereiro a maio de 2002, e nos termos do art. 5º parágrafo único, da lei 10.404 para o período posterior a maio de 2002."

RE 476.279, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 19 de abril de 2007 e publicado no DJU de 15 de junho de 2007.

Apreciando questão de ordem, o Min. Sepúlveda Pertence complementou seu voto, logo depois, reconhecendo que, por força do art. 7º da EC 41/2003, e art. 1ei 10.971/2004, aquela gratificação teria assumido o caráter geral em sua totalidade, razão pela qual deveria ser assegurada também à recorrente desde o momento em que os servidores da ativa teriam passado a recebê-la sem que estivessem submetidos à avaliação de desempenho.

Semelhante foi o entendimeto do STF ao julgar o RE 612.920 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 28 de fevereiro de 2012:

"(...) o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 476.279/DF, decidiu que os servidores inativos têm direito à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa (GDATA), na proporção em que ela se caracterizar como geral, nos termos da Lei n º 10.404/2002."

RE 612.920 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 28.2.2012, DJe de 29.3.2012.

Com conteúdo semelhante, atente-se ainda para os julgados RE 590.376 ED, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 28.2.2012, DJe de 21.3.2012 e RE 586.634 AgR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 23.3.2011, DJe de 19.4.2011.

Ou seja, a Suprema Corte reconheceu que, por força do art. 40, §8º, CF, o legislador infraconstitucional não poderia promover tratamento discriminatório entre servidores da ativa e da inativa, exceto quando se cuidasse de gratificações efetivamente atribuídas em razão da produtividade (pro labore faciendo).

"I - O STF firmou entendimento no sentido de que se deve estender aos inativos gratificação de natureza geral paga de maneira indistinta a todos os servidores em atividade."

AR 1.688 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 14.5.2014, DJe de 5.6.2014.

"Ementa: (...) Ambas as Turmas desta Corte têm entendido que vantagens concedidas de forma geral aos servidores militares da ativa devem ser estendidas aos inativos e seus pensionistas. Precedentes: RE 488.051-AgR, rel. min. Eros Grau, Dj de 07.12.2007; RE 434.903-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 15.09.2006; RE 344242 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ 01.07.2011."

RE 418.379 AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em 5.6.2012, DJe de 22.6.2012.

"Ementa: (...). I - É possível a extensão da GDARA aos inativos tendo em vista que a jurisprudência desta Corte tem aplicado às diversas gratificações concedidas no âmbito do serviço público federal o mesmo entendimento que embasou a Súmula Vinculante 20, que trata da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA."

RE 630.880 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 22.5.2012, DJe de 5.6.2012.

A diferença de tratamento entre servidores da ativa e da inativa, no que toca à percepção da aludida gratificação, não se justifica enquanto não tiver sido implementado programa efetivo de avaliação dos servidores em atividade.

No interregno entre a data do início do pagamento da gratificação e a implementação da avaliação periódica, ditas gratificações deveriam ser tomadas como gerais, cumprindo sua concessão, em idênticas bases, também aos aposentados e pensionistas.

Depois de implementados os procedimentos de avaliação, porém, a diferença seria válida, conforme acórdãos que seguem abaixo:

"O Supremo Tribunal Federal entende que, após a implementação dos critérios de avaliação de desempenho, não se afigura possível a manutenção, para os servidores inativos, do mesmo percentual das gratificações concedidas aos servidores em atividade."

RE 736.909 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 12.8.2014, DJe de 4.9.2014.

"Com efeito, o Plenário desta Corte, no RE 572.884/GO, de minha relatoria, firmou entendimento no sentido de que a GDACT, a partir da edição do Decreto 3.762/2001, passou a constituir gratificação paga em razão do efetivo exercício do cargo. Por esse motivo, não foi estendida, automaticamente, aos já aposentados e pensionistas. (...) Cumpre destacar, ainda, que as alterações ocorridas na legislação que regulamenta a GDACT não lhe conferiram caráter geral, conforme se observa em trecho do voto que proferi por ocasião do mencionado julgamento plenário: 'Observa-se, assim, que a GDACT manteve inalterada a sua natureza de gratificação paga em razão do efetivo exercício do cargo, modificando-se apenas quanto à sua composição, que, a partir de 1º de dezembro de 2003, passou a ter duas parcelas: uma decorrente de avaliação individual e outra de avaliação institucional. Em outras palavras, regulou-se o modo de sua concessão, tornando-a variável. Cumpre notar que, diversamente do caso da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, a qual já foi objeto de apreciação por esta Corte, quando do julgamento dos REs 476.279/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, e 476.390/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, não há mais na GDACT um percentual mínimo assegurado ao servidor pelo só fato de estar em atividade, após a sua regulamentação pelo Decreto 3.762/2001.'"

ARE 732.726 ED, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 5.11.2013, DJe de 19.11.2013.

2.2.6. Quanto à gratificação em debate nos autos - GDAPMP:

Convém ter em conta que a aludida gratificação de desempenho de atividade de perícia médica previdenciária - GDAPMP foi criada pela Medida Provisória n. 448, de 29 de agosto de 2008, convertida na lei n. 11.907, de 02 de fevereiro de 2009.

Atente-se parao art. 32 da aludida lei 11.907:

Art. 32. A estrutura remuneratória dos cargos da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial terá a seguinte composição:

I - Vencimento Básico; e

II - Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP.

Parágrafo único. Os integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial não fazem jus à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP e da Gratificação Específica de Perícia Médica - GEPM, instituídas pela Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.

Transcrevo também o art. 39 da mencionada lei 11.907:

Art. 38. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, quando em efetivo exercício nas atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no Ministério da Previdência Social ou no INSS, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional. (Redação dada pela Lei nº 12.702, de 2012)

§ 1o A GDAPMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em sua respectiva jornada de trabalho semanal, ao valor estabelecido no Anexo XVI desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1o de julho de 2008.

§ 2o A pontuação referente à GDAPMP será assim distribuída:

I - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e

II - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual.

§ 3o A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.

§ 4o A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será paga conforme parâmetros de alcance das metas organizacionais, a serem definidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.

§ 5o Os critérios de avaliação de desempenho individual e o percentual a que se refere o inciso II do § 4o deste artigo poderão variar segundo as condições específicas de cada Gerência Executiva.

Por fim, ao que releva, o art. 50 preconizou o seguinte:

Art. 50. A GDAPMP integrará os proventos da aposentadoria e as pensões, de acordo com:

I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDAPMP será:

a) a partir de 1o de julho de 2008, correspondente a quarenta pontos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)

b) a partir de 1o de julho de 2009, correspondente a cinqüenta pontos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)

II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:

a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;

b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e

III - aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.

§ 1o Para fins do disposto neste artigo, o valor do ponto será calculado levando-se em conta o valor estabelecido para cada jornada a que o servidor tenha se submetido no exercício das atividades do cargo em que se deu a aposentadoria. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

§ 2o O valor do ponto, no caso dos servidores que se submeteram a mais de uma jornada de trabalho, no exercício das atividades do cargo em que se deu a aposentadoria, será calculado proporcionalmente ao tempo que o servidor tiver permanecido em cada jornada. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

2.2.7. Quanto à avaliação de desempenho individual:

Na sua resposta, a demandada sustentou que o pagamento da aludida gratificação teria sido regulada pela Portaria MPS n. 523, de 19 de dezembro de 2013, publicada no DOU de 20 de dezembro de 2013, cujos arts. 1º a 3º transcrevo adiante.

Art. 1º Ficam disciplinados os critérios e procedimentos específicos para as avaliações de desempenho institucional e individual, para os fins de aferição da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perito Médico Previdenciário - GDAPMP.

Parágrafo único. Observa-se-á, quanto aos critérios gerais, as disposições contidas no Decreto nº 8.068, de 2013.

Art. 2º Os critérios e procedimentos gerais a serem observados para a realização das avaliações de que trata esta Portaria são devidos aos titulares de cargos de provimento efetivo das seguintes carreiras:

I - carreira de Perito Médico Previdenciário, composta pelo cargo de Perito Médico Previdenciário, de que trata a Lei nº 11.907, de 2009; e

II - carreira de Supervisor Médico-Pericial, composta pelo cargo de Supervisor Médico-Pericial, de que tratam as Leis nº 9.620, de 2 de abril de 1998 e nº 11.907, de 2009.

Art. 3º São princípios norteadores do processo de avaliação de desempenho do INSS:

I - ênfase no desenvolvimento das pessoas;

II - gestão participativa;

III - mensuração do desempenho pactuado;

IV - compatibilização da necessidade da Organização com os direitos dos servidores;

V - foco nos aspectos críticos do trabalho;

VI - responsabilidade conjunta, baseada na confiança e no respeito mútuo;

VII - redução de custos e praticidade para melhorar a qualidade dos serviços prestados;

VIII - transparência baseada no diálogo aberto e construtivo; e

IX - processo cotidiano e natural de administração.

Por seu turno, o INSS sustentou que o primeiro ciclo de avaliações individuais teria tido início com a publicação da Portaria INSS/PRES Nº 2.344, de 27 de Dezembro de 2013, DOU em 30/12/2013. A Instrução Normativa INSS/PRES 72 de 24 de Dezembro de 2013 teria disciplinado os critérios pertinentes, com efeitos a partir de janeiro de 2014.

Por seu turno, a autora sustentou que o termo final do caráter de generalidade da gratificação recairia em junho de 2014, dada da implementação dos resultados das avaliações (evento-10, p. 15).

2.2.8. CONCLUSÕES - avaliação efetiva:

Diante do amplamente exposto, percebe-se que, sem que haja efetiva avaliação individual de desempenho, a aludida gratificação ganhará notas gerais, devendo ser repassada aos inativos, sob pena de burla às regras constitucionais, explicitadas acima.

Reporto-me aos julgados abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃOQUINQUENAL. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE. GDAPMP. PARIDADE ENTREATIVOS E INATIVOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI11960/2009. APLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO IMPUGNADA. RECURSO EREMESSA OFICIAL DESPROVIDOS.1. As dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, conforme dispõeo Decreto n. 20.910/32. Intelecção da Súmula 85 do STJ.2. A Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia MédicaPrevidenciária - GDAPMP - tem caráter de generalidade, enquanto nãoregulamentados e processados os resultados da avaliação individual einstitucional, motivo por que é extensível aos servidores inativos nomesmo percentual devido aos servidores ativos.3. A contar de 1/7/2009, data em que passou a viger a Lei n. 11.960,que alterou o artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de atualizaçãomonetária e juros, haverá a incidência única dos índices oficiais deremuneração básica, aplicados às cadernetas de poupança, os quais têmseu emprego limitado a 25/3/2015, a partir de quando devem ser substituídospelo IPCA-E.4. Apelação e remessa oficial desprovidas.

(APELREEX 00198941920134036100, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/06/2016..FONTE_REPUBLICACAO:.)

AGRAVO LEGAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. Gratificação de Desempenhode Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP. NATUREZAGENÉRICA. EXTENSÃO A INATIVO. POSSIBILIDADE.1. A GDAPMP foi instituída pela Lei 11.907/09, que determinou que, enquantonão houvesse regulamentação, seus valores seriam calculados com base naúltima pontuação obtida para a avaliação referente à Gratificaçãode Desempenho de Atividade Médico-Pericial (GDAMP). (art. 46, §3º, Lei11.907/09)2. Quanto àqueles servidores que não se submeteram à avaliação referenteà antiga GDAMP, a própria Lei 11.907/09 determinou que: "Art. 45. Até queseja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venhaa surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo eaquele que tenha retornado de licença sem vencimento, de cessão ou de outrosafastamentos sem direito à percepção de gratificação de desempenho nodecurso do ciclo de avaliação receberão a GDAPMP no valor correspondentea 80 (oitenta) pontos."3. Ou seja, para todos os servidores de que trata o art. 45 - recém nomeadose que tenham retornado de licença sem vencimento, de cessão ou de outrosafastamentos -, a GDAPMP não está atrelada a nenhum tipo de avaliação dedesempenho e, portanto, não é propter laborem, mas de caráter genérico. Éesse valor de 80 (oitenta) pontos do art. 45 que deve ser, então, concedidoaos inativos, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal em caso em que setratava da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa(GDATA) (RE 612.920 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma,julgamento em 28.2.2012, DJe de 29.3.2012.)4. Note-se que o STF tem aplicado a jurisprudência firmada em relação àGDATA para todas as gratificações de natureza genérica (RE 630.880 AgR,Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 22.5.2012,DJe de 5.6.2012), já decidindo, inclusive, pela sua aplicação à GDAMPe à GDAPMP (RE 736818 / PE, 2013).5. Não deve, tampouco, ser acolhido o argumento de violação à súmula339, já que não se trata de concessão de gratificação com fundamentono princípio da isonomia, mas com fundamento na interpretação da lei eda Constituição.6. Agravo legal a que se nega provimento.

(AC 00010864520144036127, JUIZ CONVOCADO RENATO TONIASSO, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/12/2015..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Há julgados enfatizando que, com a efetivação das avaliações individuais, os efeitos deveriam retroagir à data do início de tais aferições:

EMEN: ADMINISTRATIVO. PROCESSUALCIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. EXTENSÃO DA GDPGPE AOS INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE.REGULAMENTAÇÃO GERAL. DECRETO N. 7.133/2010. AVALIAÇÃO COM EFEITO FINANCEIRORETROATIVO POR FORÇA DA PRÓPRIA LEI. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. 1. Ajurisprudência do STJ já se consolidou no sentido da impossibilidade deextensão a inativos de vantagens de natureza propter laborem devidas aosservidores, em razão de trabalho a ser realizado. 2. "O Superior Tribunalde Justiça já entendeu que é incogitável, no caso da GDPGPE, pagamento linear,e que, consequentemente, não subsiste base legal para equiparação entre ativose inativos. [...] A GDGPE é devida no patamar de 80% de seu valormáximo até a regulamentação da matéria e implementação dos efeitos da primeiraavaliação de desempenho dos servidores, que retroagem a 1º de janeiro de 2009, de forma que não há falar em caráter de generalidade da gratificação em períodoposterior" (EDcl no AREsp 429.853/PE, Rel. Ministro HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/3/2014, DJe 27/3/2014). Agravoregimental improvido. ..EMEN:

(AGARESP 201402370756, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/10/2014 ..DTPB:.)

Em que pese, todavia, o respeito que devoto ao aludido entendimento, julgo que o termo final deve ser posicionado na data do efetivo resultado da avaliação do desempenho.

Menciono o seguinte julgado, do eg. TRF2, cuja lógica é plenamente aplicável ao caso:

"(...) Cumpre destacar que a parte dispositiva da sentença transitada em julgado (fls. 15/22 dos autos virtuais) foi expressa ao assentar que o direito da impetrante ao recebimento da GDAC em paridade com os servidores ativos se prolongaria até a ocorrência da sua regulamentação e, além disso, que fossem processados os resultados do primeiro ciclo de avaliação individual e institucional.

Portanto, de acordo com o entendimento adotado no título judicial transitado em julgado, não basta a edição da Portaria nº 433/2009 para fazer cessar o direito da impetrante ao recebimento da GDAC em paridade com os servidores ativos. Para que isso ocorra, deverá haver o efetivo processamento do primeiro ciclo de avaliações, que proporcionará aos servidores ativos o recebimento da vantagem de acordo com sua pontuação pessoal, transmudando a natureza da gratificação em tela de genérica para pro labore faciendo, o que tornará legítimo o seu pagamento aos servidores inativos na pontuação disposta no § 4º do artigo 2º-E da Lei nº 11.233/2005, pondo-se fim, assim, ao direito destes em recebê-la em paridade com os servidores ativos."

TRF2, apelação 0018463-35.2011.4.02.5101, rel. Des. Fed. José Antônio Neiva, disponível no site do Tribunal.

Nesse mesmo sentido, menciono o julgado abaixo:

"(...) 10. Não merece reparo o julgado, eis que concluiu pelo direito dos servidores inativos à percepção da gratificação no valor pago aos servidores ativos, calculada sobre 80 pontos, até o processamento dos resultados do ciclo de avaliação de desempenho, que revestiu a vantagem do caráter "pro labore faciendo" para os servidores ativos; e, a partir de então, de acordo com os critérios fixados pelo parágrafo 8º, do art. 5º-A da Lei nº 10.833/04 até o momento de sua extinção, em 01.01.2013."

(APELREEX 00134550220114058300, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::17/07/2014 - Página::62, omiti parte da ementa)

Desse modo, entendo que os servidores públicos/pensionistas - que façam jus à aplicação do art. 7º da EC 41/2003 - devem receber a gratificação por dsesempenho de atividade cultural - GDAC, no patamarde 80%, compreendido no período entre o primeiro pagamento de tal gratificação (prevista na MP 431/2008) e a data do efetivo processamento/resultado do primeiro ciclo de avaliação do desempenho, nos termos da exegese acima explicitada.

Nesse interregno, a mencionada gratificação revestiu-se de natureza genérica, não podendo ser paga de modo diferente entre servidores da ativa e da inativa. Quanto ao período posterio a 1º de janeiro de 2009, porém, não há empeços para que aludida diferenciação seja promovida, dado o caráter pro labore faciendo então adquirido pela aludida verba.

"(...) -V - Todavia, em razão do percentual fixo estipulado na regra de transição (art. 7º, §7º, da Lei n. 11.357/2006), deve ser estendido aos substituídos da impetrante (abarcados pelo art. 7º da EC n. 41/2003) o mesmo percentual dessa regra (80%), desde a impetração, até que seja editada a regulamentação da GDPGTAS, prevista no § 7º do art. 7º da Lei n. 11357/2006, a partir da qual deve ser aplicado o disposto no art. 77 da mesma lei (Casos análogos. Precedentes: RE n. 476279-0/DF; RE n. 476.390-7/DF - STF)

Ordem parcialmente concedida.

(MS n° 12.215/DF, 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, relator ministro Félix Fischer, DJ de 04/10/07, p. 167)

ADMINISTRATIVO. SÚMULA 85 DO STJ. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE MÉDICO-PERICIAL - GDAMP. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS.

1. Incidência da prescrição quinquenal prevista na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação à gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA também se aplica em relação à gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP, decidindo pela sua extensão aos inativos e pensionistas no mesmo percentual concedido aos servidores ativos, enquanto inexistentes mecanismos de verificação de desempenho individual e institucional, abatidos os valores já pagos.

(AC/RN 0000395-23.2009.404.7212, 4ª Turma, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, D.E. 02/05/2011)

De outro tanto, enfatizo que aludida solução somente se aplica aos servidores que façam jus à aplicação do critério do art. 40, §8º, CF (redação veiculada pela EC 20/1998). Ou seja, apenas aos servidores que tenham atendido aos critérios do art. 7º da EC 41/2003, por força do art. 7º da EC 47/2005, o que é o caso da autora.

2.2.9. Atualização monetária e juros moratórios:

Os valores atrasados serão apurados na liquidação do quantum debeatur, compensando-se os valores porventura já recebidos sob o mesmo título - a serem demonstrados pela requerida -, corrigidos monetariamente segundo a variação do IPCA-E e a aplicação de juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, contados desde a citação.

Compartilho do entendimento verbalizado pela Suprema Corte, ao apreciar as ADIns 4357 e 4425. Por conseguinte, reputo inconstitucional a imposição da variação da taxa referencial básica como fator de correção das dívidas estatais (art. 1º-F, lei 9.494/1997 c/ lei 11.960/2009).

Conquanto já tenha aplicado, mesmo depois daquela data, a variação da TRB como fator de correção (por força da liminar concedida pelo Min. Fux, no âmbito da referida ADIN), modifiquei referida deliberação, depois de uma meditação mais apurada.

Ademais, registro que a decisão do STF possui natureza declaratória, ao atestar a invalidade da lei n. 11.960, quanto ao tópico, de modo que surte naturais efeitos retroativos. A modulação de efeitos apenas foi promovida quanto aos valores requisitados mediante precatório, antes daquela deliberação.

Ademais, a lei 12.919/2013 preconizou a utilização desse índice para fins de correção dos precatórios judiciais:

Art. 27. A atualização monetária dos precatórios, determinada no §12 do art. 100 da Constituição Federal, inclusive em relação às causas trabalhistas, previdenciárias e de acidente do trabalho, observará, no exercício de 2014, a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - Especial - IPCA-E do IBGE.

Reporto-me ao seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA NEM UTILIZADA PARA APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. 1. A prescrição do direito à conversão de licença-prêmio em pecúnia somente se inicia a partir da homologação, pelo TCU, da aposentadoria do servidor, uma vez que, sendo o ato de aposentadoria complexo, sua contagem começa com a integração de vontades da Administração. 2. É devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, na ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. Precedentes. 3. Correção monetária deve ser feita com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR - atualmente usada na remuneração das cadernetas de poupança - como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme fundamentos utilizados pelo STF na ADI nº 493/DF, desde o momento em que cada prestação se tornou devida, conforme jurisprudência desta Corte e do STJ. 4. Tratando-se de ação ajuizada posteriormente à edição da Medida Provisória nº. 2.180/35, de 24 de agosto de 2001, os juros de mora incidem à taxa de 0,5% ao mês, fluindo a partir da citação no tocante às parcelas à ela anteriores e da data dos respectivos vencimentos, quanto às subseqüentes. 5. Honorários fixados em R$20.000,00. 6. Apelação da União desprovida. 7. Apelação do autor e remessa oficial parcialmente providas.

(AC 200834000409548, DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:02/10/2013 PAGINA:369.)

Ora, a demandada deverá suportar juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, de forma simples e pro rata die, calculados desde a citação (art. 405, Código Civil e art. 219, Código de Processo Civil).

Anoto que a Suprema Corte não chegou a reconhecer a inconstitucionalidade da taxa de juros prevista no mencionado art. 1º-F, exceção feita aos casos em que se discuta a repetição de indébitos tributários, o que não é o caso vertente. De outro tanto, a presente causa foi deflagrada em momento posterior à publicação da MP 2.180-35.

Acrescento, de outro tanto, que referido índice não foi impugnado expressamente pela demandante na sua peça inicial (art. 128, 293 e 460, CPC).

2.2.10. Quanto à verba sucumbencial:

Na espécie, houve sucumbência recíproca.

A demandante postulou a condenação da requerida ao pagamento da gratificação correspondente a 100 pontos, quando o correto é o pagamento considerando 80 pontos. De outro tanto, ao ingressar em juízo,em agosto de 2015, ela sustentou que ainda não teriam sido processados os resultados, quando - em réplica -, ela sustentou que o termo final deveria recair em junho de 2014.

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO.PENSIONISTA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DE UM DOS PEDIDOSSUCESSIVOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. OCORRÊNCIA.1. A improcedência de um dos pedidos cumulados sucessivamentecaracteriza a sucumbência recíproca. Ao contrário do que ocorre comos pedidos alternativos, em que o demandante satisfaz-se com oacolhimento de qualquer das providências requeridas. Precedentes.2. Agravo regimental a que se nega provimento...EMEN:

(AARESP 200400349665, ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:14/05/2013..DTPB:.)

Registro, porém, que o entendimento verbalizado na súmula 306, STJ, restou superado com a publicação do novo CPC, cujo art. 85, §14, dispôs:

Art. 85. §14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

De outro tanto, não se aplica ao caso o art. 86, parágrafo único, dado que não é caso de sucumbência mínima. Levo em conta, para tanto, o zelo do(a) procurador(a), o lugar da prestação do serviço (Curitiba), a natureza e complexidade desta causa, o tempo exigido para o serviço.

Tanto por isso, considerando que se cuida de demanda em face da Fazenda Pública, aplico ao caso o art. 85, §2º, novo CPC, arbitrando honorários em favor do advogado do demandante (art. 23, lei 8906/1994 e art. 85, novo CPC), da forma escalonada abaixo:

(a) 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos, vigentes na data da liquidação da sentença;

(b) 8% (oito por cento) do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) saláios mínimos, até 2.000 salários mínimos, caso o conteúdo econômico desta sentença ultrapasse esse montante.

Registro que, atualmente, o salário mínimo é de R$ 880,00 (Decreto 8.618, de 29 de dezembro de 2015). Todavia, para o cálculo acima, deverá ser considerado o valor do salário mínimo vigente na data da liquidação da sentença, conforme art. 85, §4º, IV, novo CPC.

Não se aplica ao caso a regra do art. 85, §8º, NCPC (valor irrisório ou inestimável). O conteúdo econômico desta causa - i.e., a base de cálculo dos percentuais acima - deverá ser aferido em fase de liquidação da sentença (arts. 509 e ss., novo CPC), para definição do quantum debeatur alusivo aos honorários sucumbenciais aqui arbitrados.

Para tanto, deverá ser considerada como base de cálculo o valor por ela percebido, por força da presente sentença. Caberá ao advogado do demandante instruir o feito com os elementos indispensáveis para a apuração do conteúdo econômico do julgado.

Dado que se cuida de fixação de honorários sobre o conteúdo econômico da causa, não se aplica ao caso a regra do art. 85, §16, NCPC. Isso significa que os percentuais acima estipulados incidirão sobre a quantia a ser paga ao autor desta causa, já com o acréscimo dos juros moratórios pertinentes (base de cálculo para a aplicação dos aludidos percentuais).

2.2.11. Verba sucumbencial em favor do INSS:

Dada a sucumbênca recíproca, e considerando que a demandante postulou valores correspondentes a 100, até data posterior a junho de 2014., condeno-a a suportar honorários sucumbenciais na forma abaixo:

(a) 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pelo INSS, com a sua resistência á pretensão, até 200 (duzentos) salários mínimos, vigentes na data da liquidação da sentença;

(b) 8% (oito por cento) do proveito econômico obtido pelo INSs acima de 200 (duzentos) saláios mínimos, até 2.000 salários mínimos, caso o conteúdo econômico desta sentença ultrapasse esse montante.

Note-se que, para esse fim, o proveito econômico auferido pela resistência ofertada pela autarquia representa o total que deixou de pagar, por força da sua contestação. Considero, para tanto, a diferença entre o valor que seria devido à demandante, considerando gratificação em 100 (cem) pontos, com termo final em agosto de 2015 - de um lado -, e o valor que lhe será devido (i.e., gratificação em 80 pontos, com termo final em junho de 2014).

Isso significa que a aferição do aludido quantum, i.e., base de cálculo da incidência dos honorários, dependerá da liquidação da sentença. São incabíveis juros moratórios, por conta da leitura a contrario sensu do art. 85, §16, novo Código de Processo Civil.

Quanto ao mérito a sentença deve ser mantida.

As reiteradas manifestações em sentido símil conduziram o Supremo Tribunal Federal à edição de Súmula Vinculante nº 20, aprovada por maioria de seus membros, reconhecendo o direito dos servidores inativos de receberem a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, nos seguintes termos:

"Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos."

Nesse passo, enquanto não editada a norma regulamentadora da avaliação de desempenho, a gratificação não tem, ainda, natureza pro labore faciendo, constituindo-se em gratificação de caráter geral, motivo pelo qual é de ser deferido o quanto postulado, a fim de que não haja ferimento ao princípio constitucional da isonomia, contido no artigo 5º, caput, bem como ao postulado que garante a paridade entre servidores ativos, inativos e pensionistas, consoante os termos do artigo 40, § 8º, ambos da CF/88.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP - GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. (TRF4, APELREEX 5011783-12.2011.404.7002, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, juntado aos autos em 30/11/2012)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. (TRF4, APELREEX 5058924-62.2013.404.7000, Terceira Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 09/10/2014)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. 2. Agravo improvido. (TRF4 5001324-31.2014.404.7006, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 27/11/2014)

O Decreto nº 8.068, de 14/08/2013, regulamentou a GDAPMP, sem retirar o seu caráter genérico. A Instrução Normativa do INSS nº 72/2013 estabeleceu os critérios de avaliação dos servidores ativos para efeitos de recebimento da gratificação.

Assim, o termo final do pagamento, aos inativos, de gratificações de desempenho não regulamentadas, considerando os mesmos parâmetros adotados para servidores em atividade, deve ser o mês em que produzidos os efeitos financeiros, após encerrado o primeiro ciclo de avaliação.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 662.406/AL, no qual foi reconhecida a repercussão geral da discussão relativa à fixação do termo final do direito à paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos, fixou a tese de que o direito ao recebimento de gratificações da mesma natureza deve se dar até o final do ciclo de avaliações.

Eis a ementa do referido acórdão:

DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICA DE FISCALIZAÇÃO AGROPECUÁRIA - GDATFA. TERMO FINAL DO DIREITO À PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. DATA DA REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO DO PRIMEIRO CICLO. 1. O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, não podendo a Administração retroagir os efeitos financeiros a data anterior. 2. É ilegítima, portanto, nesse ponto, a Portaria MAPA 1.031/2010, que retroagiu os efeitos financeiros da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização Agropecuária - GDAFTA ao início do ciclo avaliativo. 3. Recurso extraordinário conhecido e não provido.

(RE 662406, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 13-02-2015 PUBLIC 18-02-2015)

Portanto merece ser mantida a sentença que reconheceu o direito de paridade até o início dos efeitos financeiros após o encerramento do ciclo de avaliações.

Consectários

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.

Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.

A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)

Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.

Desse modo, altero a sentença tão somente no que concerne aos juros e correção, nos temos acima.

No tocante aos honorários sucumbenciais (art. 85, § 11º, do CPC/2015), tendo em vista que a sentença foi prolatada sob a vigência do CPC/2015, fixo-os em 12% sobre o valor da condenação, a cargo do INSS.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle

Relator

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5042532-76.2015.4.04.7000/PR

ORIGEM: PR 50425327620154047000

RELATOR	:	Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PRESIDENTE	:	VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PROCURADOR	:	Dra. Adriana Zawada Melo

APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	ROSE MARIE LEGAT TEMPORAL
ADVOGADO	:	JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA
	:	MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 286, disponibilizada no DE de 24/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
VOTANTE(S)	:	Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
	:	Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR
	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria

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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5042532-76.2015.4.04.7000/PR

RELATOR	:	LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	ROSE MARIE LEGAT TEMPORAL
ADVOGADO	:	JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA
	:	MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP. EXTENSÃO PARITÁRIA A INATIVOS E PENSIONISTAS. TERMO FINAL.

ACÓRDÃO

Porto Alegre, 17 de maio de 2017.

Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle

Relator

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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5042532-76.2015.4.04.7000/PR

RELATOR	:	LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	ROSE MARIE LEGAT TEMPORAL
ADVOGADO	:	JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA
	:	MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA