ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA. GDAPMP. EXTENSÃO PARITÁRIA A INATIVOS E...

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO a fim de determinar o pagamento da GDAPMP nos mesmos moldes dos trabalhadores da ativa, na máxima pontuação, na forma da fundamentação.

 

Condeno a parte ré em honorários de advogado, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da condenação, com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

 

Custas ex lege.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se."

 

"(...)

A Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP foi criada com o advento da Medida Provisória nº 441/2008, a qual foi posteriormente convertida na Lei nº 11.907/2009, cujos artigos que aqui interessam seguem abaixo:

 

 

No que tange à forma de recebimento da gratificação pelos aposentados, o art. 50 assim dispôs:

 

 

Em que pese a justificativa da referida gratificação ter natureza pro labore faciendo, isso não ocorreu na prática, uma vez que não foram estabelecidos critérios de avaliação de desempenho laboral, sendo o valor pago a todo e qualquer servidor em atividade, independentemente do seu desempenho funcional.

 

Inclusive, como se depreende do artigo 17-C do texto legal transcrito, observa-se que o pagamento da gratificação contemplou também os servidores inativos em percentuais diferenciados.

 

Sobre a transformação de cargos ou funções menciona Hely Lopes Meirelles, no livro 'Direito administrativo Brasileiro' 'Pela transformação extinguem-se os cargos anteriores e se criam os novos, que serão providos por concurso ou por simples enquadramento dos servidores já integrantes na Administração, mediante apostila de seus títulos de nomeação. Assim, a investidura nos novos cargos poderá ser originária (para os estranhos ao serviço público) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados), desde que preencham os requisitos da lei. Também podem ser transformados funções em cargos, observados o procedimento legal e a investidura originária ou derivada, na forma da lei.'

 

A Lei que trata da transformação e/ou remuneração de um cargo público, mantendo as mesmas atribuições do cargo anterior ou mesmo cargo, não pode limitar sua aplicação apenas aos servidores em atividade, o que é uma afronta ao princípio da isonomia.

 

Como se verifica, trata-se de valor que independe da efetiva avaliação de desempenho funcional, razão pela qual deve ser estendido aos servidores inativos, em face do disposto no artigo 40 § 8º da Constituição Federal, a seguir demonstrado.

 

Assim dispunha o § 8º do artigo 40 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998:

 

 

Tal norma evidenciava o preceito da isonomia no serviço público, semelhante à regra da equiparação salarial prevista no artigo 461 da CLT.

 

Tratando-se de discussão sobre dispositivo constitucional, não se pode deixar de consignar que o próprio Supremo Tribunal Federal, por reiteradas vezes decidiu pela auto-aplicabilidade do dispositivo em comento. Neste sentido, RT 689/290, cuja ementa assim refere:

 

 

Colhe-se, do voto do Ex.mo. Relator: '... Prevista a isonomia da forma que o foi, suficiente é que haja diploma legal assegurando direito ao pessoal da ativa. A extensão aos inativos faz-se mediante aplicação do comando constitucional. a não se entender assim, atribuir-se-á ao legislador ordinário a possibilidade de introduzir, até mesmo, tratamento diferenciado...'

 

Em outra oportunidade, decidiu a Suprema Corte:

 

 

Ainda, colaciono o seguinte julgado:

 

 

Na lição de Luis Roberto Barroso, em O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 2ª ed, 1993, p. 72, '... As normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contêm um mandamento, uma prescrição, uma ordem, com força jurídica e não apenas moral. Logo, a sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqüências da insubmissão ao seu comando. As disposições constitucionais são não apenas normas jurídicas, como têm um caráter hierarquicamente superior, não obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nesta matéria, considerando-se prescrições desprovidas de sanção, mero ideário não jurídico.'

 

Uma vez que vencimento se fixa por lei, é certo que a mesma fundamentação dos servidores da ativa serve aos inativos, independente de expressa previsão, e também aos pensionistas.

 

Inaugurada uma nova ordem constitucional todos os diplomas anteriores buscam sua inspiração nesta nova ordem, sobretudo quando exsurgida na legitimação maior do Poder Constituinte Originário, de modo que o servidor público inativado anteriormente tem, sobre os proventos de sua inativação, sem sombra de dúvidas, a incidência das normas de status constitucional, certo que o que não se admite é a oposição de direito adquirido contra a Constituição, jamais a impossibilidade da eficácia de norma constitucional em razão de incidência de lei infraconstitucional e anterior à mesma Carta.

 

Da mesma forma, o legislador infraconstitucional estabeleceu, no artigo 41, § 4º, da Lei 8.112/90, que:

 

 

Se é verdade que, em nome da isonomia de vencimentos, os poderes da República, reiteradas vezes interpretaram o dispositivo com maior amplitude do que a devida, não mirando corretamente as ressalvas dos dispositivos mencionados, isto ocorreu, não tenho dúvida, pela má redação dos dispositivos que cuidaram de vencimentos e que confundiram a natureza das rubricas, falha já folclórica na evolução das Leis remuneratórias brasileiras, e ainda pelo açodamento com que o Judiciário, muitas vezes, tratou a questão, sem buscar proceder em profundidade ao exame da natureza de cada parcela que as Leis tratavam de criar, ou recriar.

 

Fato é que a aplicação do princípio da isonomia, de fato, incutiu temor no legislador quanto aos reajustes gerais de vencimentos, sobretudo ante o disposto no artigo 37, X, da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, e ainda quanto às reestruturações administrativas funcionais.

 

No presente caso, a lide apresenta-se cristalina e simplificada no seguinte problema: a lei referida não transformou o cargo ocupado pelo autor, inativado, mas tratou apenas de fixar novos vencimentos aos ocupantes na ativa deste mesmo cargo.

 

Como alerta Ivan Barbosa Rigolin, o fator tempo pode ser utilizado pelo legislador para discriminar entre os servidores, contanto que o seja para discriminar a partir do instituto jurídico correto. Assim, por exemplo'... se na lei existem adicionais por tempo de serviço, que são concedidos e se incorporam ao vencimento, seria anti-isonômico pagar o mesmo vencimento a quem hoje ingressa no serviço público e a quem tem trinta anos de serviço no mesmo cargo. Escapam, portanto, à limitação básica da isonomia as vantagens transitórias ou aquelas pessoais incorporadas.' (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. 4ª ed. 1995, p. 105), com o que resta evidenciado que se o fator para discriminar for aceito pelo sistema, tal é possível.

 

Seria possível à Lei criar outro cargo, com exigências quanto à escolaridade distintas do anterior, por exemplo, readequando-se aos que, ocupantes do cargo anterior passassem a atender aos requisitos da nova Lei, mantendo-se então inequívoca estrutura que comportasse dois cargos de agente de inspeção sanitária, um de nível intermediário e outro de nível auxiliar, por exemplo, ambos com requisitos próprios.

 

Não foi o que fez a Lei em evidência.

 

Antes, pelo contrário, tratou de discriminar os vencimentos entre ativos e inativos ocupantes do mesmo cargo, mantendo, portanto, as respectivas atribuições do cargo.

 

Assim, não há que se falar em não extensão, aos servidores inativos, dos benefícios que a lei posterior criou.

 

Neste sentido, os seguintes precedentes:

 

 

É bem verdade que há precedente, notadamente do STJ , no sentido da não extensão aos inativos de '... uma Gratificação propter laborem, ou seja, uma vantagem contingente e que ordinariamente não se incorpora aos vencimentos, a não ser que a lei assim disponha. As mudanças na legislação dos servidores ativos não acompanham indistintamente os inativos, o que ocorre somente se se tratar de vantagem genérica, indistinta.' (RESP 601.565/RJ. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. DJU de 18/04/05, p. 371), tudo porque, conforme o Supremo Tribunal Federal, 'Proventos de aposentadoria: a regra de extensão aos inativos das melhorias da remuneração dos correspondentes servidores em atividade (CF, art. 40, § 8º, cf. EC 20/98) não implica a permanente e absoluta paridade entre proventos e vencimentos, dado que nos últimos se podem incluir vantagens pecuniárias que, por sua natureza, só podem ser atribuídas aos serviço ativo' (ADIN 575/PI. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 25/06/99).

 

Indiscutível, no entanto, que cada modificação na remuneração, transformação ou reclassificação de cargo exige análise individualizada.

 

Mutatis mutandis, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento da AMS 2002.72.00.013895-5/SC, adotou posição conciliatória, ao admitir que a GADTFA seria uma '... vantagem pro labore faciendo. As vantagens desta natureza, por dependerem de um efetivo exercício e exposição do servidor a determinadas condições, não se estendem aos inativos automaticamente.... uma vantagem de natureza híbrida... a partir da constatação de que determinada parcela que a integra tem o caráter geral e outra o caráter especial pro labore faciendo.', ou, em outros termos, entendeu que a referida gratificação é genérica no que diz com o seu patamar mínimo, bem como especial (pro labore faciendo) quando sobrevier o regulamento previsto no art. 3º da Lei 10.484/02.

 

Sabe-se que as vantagens pecuniárias, que podem ser de natureza definitiva ou transitória, acrescidas do vencimento compõem os demais componentes do sistema remuneratório, integrando o que se convencionou chamar de vencimentos.

 

Tais acréscimos se dão nas seguintes hipóteses: a) pela decorrência do tempo de serviço, incorporando-se automaticamente ao vencimento e acompanhando-o em todas as suas mutações. Sendo, portanto, vantagens pessoais subjetivas (individuais, pessoais propriamente ditas), ou seja, adicionais pelo serviço ou pelo trabalho efetuado; b) pelo desempenho de funções especiais, que são pagas com o vencimento mas se desprendem dele quando da cessação da atividade. São, assim, vantagens ou adicionais de função e/ou serviço, o que quer dizer que são remuneradas para aquele trabalho, como se fossem uma gratificação; c) em razão das condições anormais em que se realiza o serviço, ou seja, gratificações de serviço; e, d) em razão de condições pessoais do servidor, isto é, gratificações pessoais.

 

Em decorrência, 'certas vantagens pecuniárias incorporam-se automaticamente ao vencimento (v.g., por tempo de serviço) e o acompanham em todas as suas mutações, inclusive quando se converte em proventos da inatividade (vantagens pessoais subjetivas); outras apenas são pagas com o vencimento, mas dele se desprendem quando cessa a atividade do servidor (vantagens de função ou de serviço); outras independem do exercício do cargo ou da função, bastando a existência da relação funcional entre o servidor e a Administração (v.g. salário-família), e, por isso, podem ser auferidas mesmo na disponibilidade e na aposentadoria, desde que subsista o fato ou a situação que as gera (vantagens pessoais objetivas).' (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24 ed. São Paulo. Malheiros. 1999. p.430)

 

Em arremate, aduz Hely Lopes Meirelles, já citado, que 'as vantagens por tempo de serviço integram-se automaticamente no padrão de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei. E a razão dessa diferença de tratamento está em que as primeiras (por tempo de serviço) são vantagens pelo trabalho já feito (pro labore facto), ao passo que as outras (condicionais ou modais) são vantagens pelo trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), ou, por outra palavras, são adicionais de função (...), ou finalmente, são gratificações em razão de condições pessoais do servidor (...). Daí porque quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificações em razão das condições pessoais do servidor'. (op. cit. p. 431)

 

Ora, para o caso, é evidente que a gratificação incorpora-se nos próprios proventos.

 

Se é lícito distinguir sem afrontar isonomia, Celso Antônio Bandeira de Mello no seu valioso 'Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade' ensina que o fator de discrímen deve ser constitucionalmente aceito e guardar correlação lógica com o fim visado.

 

Ora, o autor, enquanto na atividade esteve, nenhuma oportunidade de avaliação quanto ao desempenho foi permitida, muito embora possa o mesmo ter trabalhado não apenas cinco anos, mas talvez trinta e cinco ou mais, evidenciando já aqui o caráter discriminatório da gratificação para o inativo.

 

Se é verdade que a vantagem, embora pretensamente pro labore faciendo acompanha o servidor também na inatividade, como resta inconteste, então é evidente que não pode a mesma ser considerada conforme com o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, pois, ao contrário, está aberta ao legislador a válvula de escape a fim de que, com expedientes semelhantes, simplesmente recomponha a remuneração dos servidores de modo que fraude às escâncaras o dispositivo constitucional, consagrando a lei a mais avassaladora ingratidão para com os servidores que por longos anos emprestaram seus esforços no serviço público brasileiro.

 

Inúmeros os casos semelhantes ao presente, especificamente em relação à GDATA, não desconheço o precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no sentido de que:

 

 

Também o Supremo Tribunal Federal teve ocasião de decidir:

 

 

Tais interpretações permitem, permisa venia, a odiosa discriminação por meio de Lei Ordinária superveniente, sendo de observar que o fenômeno é muito simples: dentro de uma concepção de administração gerencial, bem verdade que parcialmente inculcada na Constituição Federal a partir da EC 19/98, incentiva-se a 'produtividade' por 'critérios objetivos', deles excluindo os inativos, simplesmente porque não podem os mesmos ser avaliados e não se cogita, nem em tese, de avaliação retroativa.

 

O efeito, evidentemente, é o encolhimento dos proventos, já afetados, inclusive por contribuição previdenciária relativamente recente, e a viabilidade de incremento dos vencimentos, segundo os méritos que se reconhece aos ativos e que se nega, no passado, aos inativos.

 

Dispõe o artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41, de dezembro de 2003:

 

 

Indubitável que se trata de reestruturação de remuneração.

 

Aqui é hora de retornar à Emenda Constitucional 41, que, ao lado do artigo 16, retrotranscrito, dispôs:

 

 

A inteligência a ser emprestada ao dispositivo constitucional é no sentido de que 'Todos os que, à data da publicação da Emenda 41 (31.12.2003), já haviam completado, segundo a legislação até então vigente, os requisitos para aposentadoria ou o necessário para obter pensão ficaram naqueles mesmos termos assegurados em seus direitos (art. 3º). Ou seja: aposentar-se-ão na conformidade daqueles requisitos e seus proventos bem como as pensões de seus dependentes serão calculados de acordo com a legislação da época em que foram atendidos os requisitos para obtê-los ou nas condições da legislação vigente (§ 2º do art. 3º). Além disto, serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo-lhes estendidos quaisquer benefícios ou vantagens a estes posteriormente concedidos, ainda quando decorrentes de transformação ou reclassificação de cargo ou função (art. 7º da Emenda.) Tais disposições, aliás, embora úteis para espancar quaisquer dúvidas, em rigor nada acrescentaram ao que já decorria da garantia constitucional da intangibilidade de direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos. Sem embargo, inconstitucionalmente, não foram dispensados, nem uns, nem outros, de contribuição previdenciária, embora lhes fosse atribuída uma forma de cálculo mais benéfica.' (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 19ª ed. 2005, p. 271/272)

 

É evidente então que a garantia da isonomia continua a existir, agora nos termos da Emenda Constitucional 41, mais especificamente em seus artigos 3º, § 2º e 7º, sendo da mesma evidência que o discrímen cogitado no artigo 16, da Lei nº 10.855/04.

 

Por último, data venia dos que, com esforço intelectual chegaram à conclusão diversa, percebe-se que o princípio da eficiência é carente de conteúdo jurídico exato, confundindo-se, na doutrina mais especializada, em grande medida com o princípio da finalidade.

 

Fato é que unicamente o referido princípio estaria a autorizar, na quadra atual, a distinção na remuneração do servidor a partir de parâmetros de desempenho, pois é certo que tal espécie de remuneração, genericamente considerada, cuida de um degrau a mais em relação à própria democracia, buscando fundamento, verdadeiramente, na meritocracia.

 

Ocorre que, mesmo que se considere tal forma de remuneração, genérica, compreenda-se, compatível com o princípio da eficiência, tal remuneração entra em testilha com o princípio da isonomia, que, para o caso, demonstrou-se ser exigência constitucional.

 

Atento a tais mecanismos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 117.073-2/SP, da relatoria do Ministro Marco Aurélio e com publicação do DJU de 12/03/99, decidiu:

 

 

Também para o caso, ante o que dispõem os artigos 3º e 7º da Emenda Constitucional nº 41, valendo como crítica à nova modalidade de remuneração por desempenho todas as considerações alhures feitas.

 

Por fim, oportuno ressaltar que recentemente o STF aprovou Súmula Vinculante que reconhece o direito de servidores inativos de receberem a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA.

 

Este o verbete da referida Súmula:

 

 

Também ao caso dos autos se amolda a referida Súmula, porquanto se discute o pagamento de Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP para os inativos nos mesmos moldes dos servidores da ativa.

 

Neste sentido:

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP - GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. (TRF4, APELREEX 5011783-12.2011.404.7002, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, juntado aos autos em 30/11/2012)

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. (TRF4, APELREEX 5058924-62.2013.404.7000, Terceira Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 09/10/2014)

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. 2. Agravo improvido. (TRF4 5001324-31.2014.404.7006, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 27/11/2014)

(REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013) - grifei