APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004172-63.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | FABIANO KRUMENAUER SILVA |
ADVOGADO | : | DAISSON SILVA PORTANOVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. EQUIPARAÇÃO AO CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão.
2. Conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor em desvio de função, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
3. A diferenciação entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos.
4. No caso específico do quadro do INSS, ainda que o autor realize atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio.
5. Dado o caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da análise e concessão de benefícios previdenciários, como aposentadoria, auxílio-doença e pensão, bem como da manutenção de benefício e pagamento alternativo, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito.
6. As evidências do caderno processual demonstram que as atividades de apoio e suporte nunca deixaram de ser praticadas, apenas sendo agregadas outras, que não conduzem, como fundamentado, à almejada demonstração do exercício das ocupações essencialmente afetas ao cargo de Analista, dada a identidade existente entre estas e aquelas próprias do cargo de nível médio.
7. Provimento do apelo do INSS e da remessa oficial, restando prejudicada a análise da apelação do autor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da parte-autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2015.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7871443v5 e, se solicitado, do código CRC 8E78216D. | |
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APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Fabiano Krumenauer Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o pagamento das diferenças de remuneração existentes entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social, cujas funções alega desempenhar.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos (evento 2 - SENT46, origem):
"Ante o exposto, acolho a prescrição quinquenal, e Julgo, no mérito, parcialmente procedente o pedido, nos termos da fundamentação. Deixo de condenar o Autor nos ônus da sucumbência. O INSS resta condenado a pagar as diferenças, acrescidas dos consectários de lei (juros e correção monetária), além de verba honorária de R$ 2.000,00 (Dois Mil Reais) em favor do Patrono do Autor.
Decorridos os prazos para juntada das peças recursais e, independente de novas intimações, das peças de contrarrazões, subam os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por força do reexame necessário.
P.R.I.C."
Irresignadas, apelam as partes.
O autor aponta a nulidade parcial da sentença, argumentando que extrapola os limites de jurisdição ao limitar os efeitos patrimoniais da decisão e determinar a compensação e descontos ao PSS. Caso não seja atendido o pedido, alega que jamais deixou de exercer as atribuições do Analista, sendo devida a indenização enquanto perdurar o desvio funcional. Quanto à compensação dos valores, sustenta fazer jus ao pagamento mesmo quando acumulado o cargo de chefia da agência. Por fim, refere ser descabida a retenção de valores a título de PSS (evento 2 - APELAÇÃO49, origem).
O INSS, a seu turno, afirma que as atividades exercidas pelo autor não são exclusivas do cargo de Analista do Seguro Social. Alega que as atribuições do cargo consistem no suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS, o que se traduz em imensa gama de atividades afetas ao dia-a-dia de qualquer agência da Previdência Social. Aduz que o apelado, seja na condição de Agente Administrativo ou Técnico do Seguro Social, sempre desempenhou atividades vinculadas à concessão de benefícios de aposentadoria e pensões, entre outros. Cita jurisprudência desta Corte. Sucessivamente, pugna pela improcedência da demanda nos períodos em que houve o exercício de funções de chefia, ainda que em substituição (evento 2 - APELAÇÃO50, origem).
Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7871441v7 e, se solicitado, do código CRC 74DE32AB. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004172-63.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | FABIANO KRUMENAUER SILVA |
ADVOGADO | : | DAISSON SILVA PORTANOVA |
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APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO
Apelação do INSS e Remessa Oficial:
A matéria controversa nos autos diz respeito ao pretendido reconhecimento do desvio de função do autor, o que implicaria a outorga de diferenças salariais decorrentes do cargo cujas funções alega desempenhar.
Afirma a parte autora que trabalha perante o INSS, aprovado em concurso público para o cargo de Agente Administrativo - posteriormente transformado em Técnico Previdenciário e atualmente denominado Técnico do Seguro Social -, mas que exerce a função atinente ao cargo de Analista Previdenciário, atual Analista do Seguro Social.
A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público não é nova na jurisprudência pátria. Com efeito, conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Entretanto, no caso em exame, entendo que não restou configurada hipótese de desvio de função a autorizar o pagamento de indenização em favor do demandante.
Com efeito, o desvio de função só se caracteriza se o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão.
Na verdade, está-se diante de certa similaridade entre as tarefas atribuídas ao autor como Técnico do Seguro Social e aquelas atividades próprias do Analista do Seguro Social. Tal similaridade, contudo, não configura desvio de função.
O artigo 6, inciso I, da Lei nº 10.667/03 enumerou as competências ínsitas ao cargo de Analista Previdenciário, a saber: a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários; c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS.
Já a Lei nº 11.501/07 prevê as seguintes atribuições gerais para o cargo de Técnico Previdenciário: Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.
A Lei nº 10.667/03, a seu turno, em seu art. 6º, estabeleceu como atribuições do cargo o suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Vê-se que a diferenciação se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos.
No caso em apreço, o autor afirma que ingressou na Autarquia no cargo de Agente Administrativo, posteriormente transformado em Técnico do Seguro Social, e que vem, efetivamente, exercendo as atribuições afetas ao cargo de Analista do Seguro Social, enfatizando os relatórios que demonstram que seu trabalho vai da análise de requerimento de benefícios previdenciários diversos até o ato administrativo conclusivo de concessão ou de indeferimento.
No caso específico do quadro do INSS, ainda que o autor realize atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio.
Isso porque, dado o caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da análise e concessão de benefícios previdenciários, como aposentadoria, auxílio-doença e pensão, bem como da manutenção de benefício e pagamento alternativo, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito.
Outrossim, ainda que se pudesse afastar o problema da redação legislativa que veio a proporcionar essa confusão de competências entre os cargos, não há como superar-se a circunstância de que as tarefas desempenhadas pela parte autora não eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de Analista do Seguro Social, uma vez que estas não eram exercidas por toda a jornada laboral.
As evidências do caderno processual demonstram que as atividades de apoio e suporte nunca deixaram de ser praticadas, apenas sendo agregadas outras, que não conduzem, como fundamentado, à almejada demonstração do exercício das ocupações essencialmente afetas ao cargo de Analista, dada a identidade existente entre estas e aquelas próprias do cargo de nível médio.
Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.
Nessas condições, não há falar no pretendido reconhecimento do desvio de função com o pagamento das diferenças salariais daí decorrentes.
Nesse mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotada a servidora, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5001892-37.2011.404.7108, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 10/04/2015) - grifei
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO DE NÍVEL MÉDIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES TÍPICAS DE CARGO DE NÍVEL SUPERIOR. LEIS NS. 10.667/2003 E 11.501/2007. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. Precedente da 2ª Seção deste Tribunal. Embora não tenha ocorrido ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados pela parte, dá-se por prequestionada a matéria para evitar embargos de declaração. (TRF4, AC 5014504-85.2012.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 11/09/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.
. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.
. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo.
. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).
. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.
. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5047064-35.2011.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 30/08/2013)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. 2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social. (TRF4, AC 5039797-03.2011.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, D.E. 16/08/2013)
Portanto, merece provimento o apelo do INSS, bem como o reexame necessário, devendo ser julgado improcedente o pedido inicial.
Assim, ficam invertidos os ônus da sucumbência, restando condenada a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em sentença. Contudo, a exigibilidade da verba fica suspensa em face do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita ao requerente (evento 2 - GUIAS_DE15, origem).
Apelação do Autor:
Com o provimento do recurso do INSS e da remessa oficial, alterando a conclusão da demanda, reputo prejudicada a apelação da parte-autora.
Prequestionamento:
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da parte-autora.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/10/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004172-63.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50041726320154047100
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | FABIANO KRUMENAUER SILVA |
ADVOGADO | : | DAISSON SILVA PORTANOVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 213, disponibilizada no DE de 07/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE-AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7919632v1 e, se solicitado, do código CRC 6908D888. | |
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